ECLI:NL:RBGEL:2021:1136

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/378776 / HA ZA 20-612

Vonnis in incident van 13 januari 2021

in de zaak van

PIETER TEUNIS BAKKER

in hoedanigheid van curator in het faillissement van (onder meer) J. Norder Beheer B.V.,

kantoorhoudende te Groningen,

eiser in de hoofdzaak,

eiser in het incident,

advocaat mr. A. Gras te Groningen,

tegen

1 [gedaagde],

wonende te [woonplaats],

gedaagde,

verweerder in het incident,

advocaat mr. D.J. Kap te Groningen,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BOUWBEHEER OLDAMBT B.V.,

gevestigd te [woonplaats],

gedaagde,

verweerster in het incident,

advocaat mr. D.J. Kap te Groningen,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NOWEKA2 B.V.,

gevestigd te Winschoten

gedaagde,

verweerster in het incident,

niet verschenen.

Eisende partij zal hierna de curator worden genoemd. De gedaagde partijen worden afzonderlijk [gedaagde], Bouwbeheer en Noweka2 en gezamenlijk [gedaagde] c.s. genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding tevens houdende de incidentele vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening

het tegen Noweka2 verleende verstek

de incidentele conclusie van antwoord van de zijde van [gedaagde] en Bouwbeheer.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.

2.1. De curator is bij vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 20 december 2013 aangesteld in het in datzelfde vonnis uitgesproken faillissement van J. Norder Beheer B.V. (hierna: Norder Beheer).

2.2. Norder Beheer participeerde samen met J.B. Investments B.V. (de rechtsvoorgangster van [gedaagde]) en Bouwbeheer in Noweka2.

2.3. Noweka2 is een onderneming die tot doel heeft te beleggen in en het verkrijgen, vervreemden, beheren, administreren, het exploiteren van, alsmede het beschikken over registergoederen, roerende goederen en andere vermogenswaarden. [gedaagde], bestuurder van Bouwbeheer, is ook enig bestuurder van Noweka2.

2.4. Norder Beheer, Bouwbeheer en J.B. Investments beschikten ieder over één derde deel van de aandelen in het vermogen van Noweka2, zoals die op 7 april 2008 door de Stichting Administratiekantoor Noweka2 zijn uitgegeven.

2.5. Bij aanvang van de onderneming hebben de drie participanten bedragen aan Noweka2 ter beschikking gesteld zodat Noweka2 overeenkomstig haar doelstelling vastgoed kon verkrijgen.

2.6. Omdat ten aanzien van Norder Beheer de bedragen als opeisbare lening in het kader van een rekening-courant verhouding ter beschikking waren gesteld, is de curator na het faillissement tot opeising van de lening overgegaan en heeft de curator Noweka2 in rechte betrokken. Ook heeft de curator conservatoir beslag gelegd op de aan Noweka2 toebehorende onroerende zaken staande en gelegen te Bedum en Winschoten.

2.7. Bij vonnis van de rechtbank Gelderland van 20 juni 2018 is Noweka2 veroordeeld om aan de curator een bedrag van € 311.063,42 te betalen, vermeerderd met wettelijke rente over € 306.513,00 met ingang van 7 juli 2017 tot de dag van volledige betaling, beslagkosten en proceskosten.

2.8. Tegen dit vonnis heeft Noweka2 hoger beroep ingesteld. Hangende het hoger beroep heeft de curator de uitvoering van de executoriale verkoop van de beslagen onroerende zaken geschorst. Wel heeft de curator derdenbeslag onder de huurders van Noweka2 gelegd. Uit de ontvangen derdenverklaringen als bedoeld in artikel 475 lid 2 RV is toen gebleken dat Bouwbeheer namens Noweka2 (al geruime tijd) de huurinkomsten van de aan Noweka2 toebehorende onroerende zaken ontving.

2.9. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft bij arrest van 25 februari 2020 het vonnis van de rechtbank Gelderland bekrachtigd.

2.10. [gedaagde] en Bouwbeheer hebben, na daartoe medio maart 2020 verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, te hebben gekregen, ook conservatoir beslag gelegd op de aan Noweka2 in eigendom toebehorende onroerende zaken in Bedum en Winschoten en op alle gelden en/of geldswaarden, welke notaris mr. [naam], onder zijn berusting heeft en/of zal verkrijgen van Noweka2.

2.11. Vervolgens hebben zij Noweka2 gedagvaard voor de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem. In die procedure hebben zij het verstrekte kapitaal, te vermeerderen met een (volgens hen) overeengekomen rentevergoeding opgeëist. Noweka2 is in die procedure niet verschenen, waarna de rechtbank Gelderland bij verstekvonnis van 26 augustus 2020 de vorderingen van [gedaagde] en Bouwbeheer van respectievelijk € 723.011,00 en € 668.847,00 heeft toegewezen.

2.12. Inmiddels heeft de curator de veiling van het onroerend goed van Noweka2 voortgezet en een opbrengst van circa € 830.000,00 gerealiseerd.

3.1. De curator vordert in derdenverzet dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

voor recht zal verklaren dat het verzet tegen voormeld vonnis op 26 augustus 2020 gewezen tussen Bouwbeheer en [gedaagde] als eisers en Noweka2 als gedaagde, gegrond is;

primair zal vernietigen het vonnis d.d. 26 augustus 2020, onder nummer C/05/369050 / HA ZA 20-237 tussen gedaagde sub 1 en 2 als eisers en gedaagde sub 3 als gedaagde gewezen, waarvan in verzet is gekomen;

subsidiair het vonnis waarvan in verzet is gekomen zodanig zal wijzigen dat het door Bouwbeheer en [gedaagde] gevorderde wordt vastgesteld op nihil althans enig in goede justitie door de rechtbank vastgesteld bedrag;

3. [gedaagde], Bouwbeheer en Noweka2 hoofdelijk zal veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de nakosten en wettelijke rente.

Verder vordert de curator in het incident dat de rechtbank een voorlopige voorziening zal treffen voor de duur van het geding, inhoudende dat bij provisioneel vonnis wordt bevolen dat de uitvoering van het vonnis van 26 augustus 2020 zal worden geschorst totdat op het derdenverzet zal zijn beslist.

3.2. De curator legt aan zijn incidentele vordering ten grondslag dat hij door het bij verstekvonnis van 26 augustus 2020 tussen [gedaagde] en Bouwbeheer als eisers en Noweka2 als gedaagde wordt benadeeld als bedoeld in artikel 376 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Op basis van de belangen van de curator, mede aan de hand van de gronden die voor het derdenverzet zijn aangevoerd, vordert hij op grond van artikel 378 Rv schorsing van de tenuitvoerlegging van het verstekvonnis.

3.3. [gedaagde] en Bouwbeheer voeren gemotiveerd verweer. Zij voeren aan dat van benadeling van de rechten van de curator geen sprake is, zodat het rechtsmiddel van derdenverzet niet voor de curator openstaat. Dit betekent volgens [gedaagde] en Bouwbeheer dat de curator niet in de provisionele vordering kan worden ontvangen, dan wel dat de provisionele vordering dient te worden afgewezen met veroordeling van de curator in de proceskosten in het incident.

3.4. Ingevolge het bepaalde in artikel 377 Rv. is de rechtbank Gelderland bevoegd.

3.5. Over de incidentele vordering wordt het volgende overwogen.

3.6. De curator heeft voldoende processueel belang bij de incidentele vordering. De gevraagde voorlopige voorziening hangt samen met de hoofdvordering en is gericht op een voorziening die voor de duur van de aanhangige bodemprocedure kan worden gegeven. Derhalve moet worden beoordeeld of een afweging van de materiële belangen van partijen de gevorderde ordemaatregel rechtvaardigt.

3.7. Artikel 376 Rv bepaalt dat derden bevoegd zijn zich te verzetten tegen een vonnis dat hun rechten benadeelt, indien zij noch in persoon, noch wettelijk zijn vertegenwoordigd, of indien noch degenen die zij vertegenwoordigen, in het rechtsgeding zijn opgeroepen, of door voeging of tussenkomst partij zijn geweest.

3.8. De curator stelt dat in de procedure tussen [gedaagde] en Bouwbeheer tegen Noweka2 de behandelend rechter door [gedaagde] en Bouwbeheer bewust onvolledig dan wel onjuist is geïnformeerd. De door [gedaagde] en Bouwbeheer aan Noweka2 verstrekte kapitalen waren niet opeisbaar. Een rentevergoeding is tussen de participanten nimmer overeengekomen en ook heeft Bouwbeheer nagelaten te melden dat Noweka2 ook een aanzienlijke vordering op haar heeft wegens ontvangen huurpenningen. Daarnaast verwijt de curator Noweka2 (in de persoon van [gedaagde]) ook dat in die procedure geen deugdelijk verweer tegen de vorderingen van [gedaagde] en Bouwbeheer is gevoerd. Dit heeft er toe geleid dat de vorderingen van [gedaagde] en Bouwbeheer bij verstek zijn toegewezen. Aangezien [gedaagde] en Bouwbeheer nu de bij verstekvonnis toegewezen vorderingen – net als de curator – proberen te verhalen op de onroerende zaken die aan Noweka2 toebehoren, wordt de curator door het volgens hem onjuiste verstekvonnis benadeeld. [gedaagde] en Bouwbeheer zullen nu immers substantieel meedelen in de opbrengst van de verkoop van de onroerende goederen van Noweka2.

3.9. Anders dan de curator heeft betoogd, acht de rechtbank in het bestek van dit incident onvoldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is van benadeling in de zin van artikel 376 Rv. De vraag is of de enkele omstandigheid dat [gedaagde] en Bouwbeheer zich na het verkrijgen van een verstekvonnis ook op het onroerend goed dat aan Noweka2 toebehoort proberen te verhalen een benadeling in een recht is zoals bedoeld in dat artikel. In dit kader wijst de rechtbank op een vonnis van 17 januari 2020 van de rechtbank Amsterdam, ECLI:NL:RBAMS:2020:310, waarin onder meer is overwogen ‘dat het met het restrictieve karakter van het rechtsmiddel derdenverzet strookt om benadeling in rechten door het vonnis pas dan aan te nemen, indien die benadeling hieruit voortvloeit dat het vonnis krachtens de wet in die zin ook tegenover de derde werking heeft dat ingevolge de wet het vonnis mede voor de derde bepaalt wat een hem toekomend recht inhoudt dan wel in welke mate hij dat recht kan uitoefenen. Wanneer een vonnis inzake een rechtsverhouding tussen andere personen mede de betekenis, die het recht van een derde voor deze derde heeft, beïnvloedt enkel vanwege de feitelijke afhankelijkheid van dat recht van die rechtsverhouding, dan is er dus geen sprake van benadeling van dat recht door het vonnis in de zin van artikel 376 Rv. De derde heeft dan wel belang bij wat de rechtsverhouding tussen die andere personen inhoudt en de derde kan vanwege een vonnis omtrent die verhouding in dat belang worden geschaad, maar die omstandigheid alleen is niet voldoende om het rechtsmiddel van derdenverzet te kunnen inzetten’. De rechtbank sluit zich aan bij deze overweging.

3.10. Zoals hiervoor al opgemerkt, verwijt de curator [gedaagde] en Bouwbeheer in het bijzonder dat zij zich in de procedure tegen Noweka2 op het standpunt hebben gesteld dat de door hen verstrekte leningen aan Noweka2 opeisbaar zouden zijn, terwijl [gedaagde] in de procedure tussen de curator en Noweka2 uitdrukkelijk het tegendeel heeft beweerd. . Overwogen wordt dat als in rechte is vastgesteld dat bij de ene participant (namelijk Norder Beheer) sprake was van een rekening-courant verhouding, niet onaannemelijk is dat dit ook geldt voor de andere participanten. Niet gesteld of gebleken is namelijk dat de participanten ten tijde van het verstrekken van het kapitaal van elkaar verschillende afspraken met Noweka2 hebben gemaakt. [gedaagde], Bouwbeheer en Noweka2 hebben, nadat in eerste en tweede aanleg is geoordeeld dat in de relatie tussen Noweka2 en Norder Beheer sprake was van een opeisbare lening, kennelijk de bakens verzet en hun standpunt gewijzigd. Dit heeft er toe geleid dat ook [gedaagde] en Bouwbeheer vervolgens hun vorderingen jegens Noweka2 uit hoofde van het verstrekte kapitaal zijn gaan opeisen. Dit is op zich voorstelbaar. Nu de overige participanten net als de curator beslag hebben gelegd op de onroerende zaken die aan Noweka2 toebehoren, zullen zij in de opbrengst van de executie van het onroerend goed delen indachtig de bepalingen van het Wetboek van Rechtsvordering.

3.11. Over het betoog van de curator dat [gedaagde] en Bouwbeheer in de procedure tegen Noweka2 de betaling van een contractuele rentevergoeding hebben gevorderd, terwijl dit niet tussen de participanten zou zijn overeengekomen en de curator het daarom ook niet in de procedure tussen hem en Noweka2 heeft gevorderd, wordt partijen in overweging gegeven om hun vorderingen zonder rente op de opbrengst van de executie verhalen (indachtig het bepaalde in artikel 480 Rv e.v.). Dit sluit ook aan bij het standpunt van [gedaagde] en Bouwbeheer dat sprake moet zijn van “gelijke monniken, gelijke kappen”.

De rechtbank

in het incident

4.1. wijst het gevorderde af,

4.2. veroordeelt de curator in de kosten van het incident, aan de zijde van [gedaagde], Bouwbeheer en Noweka2 tot op heden begroot op € 543,00,

in de hoofdzaak

4.3. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 24 februari 2021 voor conclusie van antwoord.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Meijer en in het openbaar uitgesproken op 13 januari 2021.

Coll: cl