ECLI:NL:RBGEL:2020:7131

vonnis RECHTBANK GELDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Zutphen zaaknummer / rolnummer: 359840 / HA ZA 19/55 Vonnis van 12 augustus 2020 in de zaak van 1 [eis.conv./ged.reconv.1] , 2. [eis.conv./ged.reconv.2], beiden wonende te [plaats] , eisers in conventie, verweerders in reconventie, advocaat mr. T.D. Rijs te Zwolle, voorheen mr. S.E. Toffoletto, tegen 1 [ged.conv./eis.reconv.1] , 2. [ged.conv./eis.reconv.2], beiden wonende te [plaats] , gedaagden in conventie, eisers in reconventie, advocaat mr. J. Visser te Dordrecht, voorheen mr. S.M. van der Zwan. Partijen zullen hierna [eis.conv./gedn.reconv.] en [gedn.conv./eis.reconv.] . genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 18 december 2019 de akte van [gedn.conv./eis.reconv.] . de akte van [eis.conv./gedn.reconv.] de akte van [gedn.conv./eis.reconv.] . 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Aan de [straat] te [plaats] is gelegen een woon-/winkelpand met bovenverdieping en een aangrenzende woning, plaatselijk bekend [adres1] en [adres2] te [plaats] . Op de bovenverdieping van [adres1] is een afscheiding aangebracht. Deze afgescheiden ruimte staat in verbinding met de verdieping van [adres2] en daartussen bevindt zich een deur en enkele traptreden. De afgescheiden ruimte is uitsluitend via [adres2] bereikbaar. Onderstaande tekening geeft de afgescheiden ruimte weer. AFBEELDING 2.2. De opstallen met ondergrond zijn van oudsher eigendom geweest van de [familie] . De [familie] heeft op 3 juli 1997 de opstallen met ondergrond geleverd aan de heer [betrokkenen1] (hierna: “ [betrokkenen1] ”). 2.3. [betrokkenen1] heeft aan de heer [betrokkenen2] , handelend in hoedanigheid van vennoten van de vennootschap onder firma [naam VOF] (hierna: “ [betrokkenen2] ”) verkocht en bij akte van 23 juli 1998 geleverd: “het woon- en winkelpand met werkplaats en garage, ondergrond, erf en tuin aan de [adres1] te [plaats] , uitmakende een ter plaatse kennelijk aangeduid gedeelte ter grootte van ongeveer zes are (± 6 are) van het perceel kadastraal bekend als [kadastrale gegevens] , (afkomstig van de vervallen nummer [kadastrale gegevens] -gedeeltelijk van gemelde kadastrale gemeente en sectie), zoals voormeld [kadastrale gegevens] -gedeeltelijk, schetsmatig met gele inkleuring en streeparcering is aangegeven op de aan deze akte te hechten, door partijen gewaarmerkte -niet voor inschrijving bestemde- situatietekening I; hierna te noemen het verkochte wordende de niet onder de verkoop begrepen opstallen van het verkochte schetsmatig met gele inkleuring en streeparcering aangegeven op de aan deze akte te hechten, door partijen gewaarmerkte –niet voor inschrijving bestemde- situatietekening II;” In deze akte is onder “vestiging nieuwe erfdienstbaarheden” bepaald: “a. over en weer ten behoeve en ten laste van het aan de verkoper in eigendom verblijvende deel van voormeld [kadastrale gegevens] ( [adres2] ) en bij deze akte verkochte deel van voormeld [kadastrale gegevens] ( [adres1] ) -zulks in verband met de niet-gehele verticale splitsing tussen de beide gemelde huisnummers [adres2] en [adres1] - al zodanige erfdienstbaarheden, waardoor de feitelijke bouwkundige situatie in stand kan blijven, daaronder mede begrepen het over en weer gedogen door de eigenaren van het heersende en het dienend erf tot het (laten) verrichten van eventueel noodzakelijk onderhoud en het hebben en houden, onderhouden, repareren en vervangen van leidingen, overeenkomstig de huidige situatie;” 2.4. [betrokkenen2] heeft bij akte van 2 mei 2002 [adres1] gesplitst in de navolgende appartementsrechten: “De comparant, handelend als gemeld, verklaarden, bij deze het Gebouw te splitsen in de navolgende appartementsrechten: 1. het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de winkelruimte met werkplaats en garage op de begane grond, plaatselijk bekend als [adres1] te [plaats] , kadastraal bekend [kadastrale gegevens] , uitmakende het tien/twee en twintigste onverdeeld aandeel in de gemeenschap, bestaande uit het Gebouw. 2. het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de woning gelegen op de eerste en tweede verdieping met dakterras, plaatselijk bekend als [adres1] te [plaats] , kadastraal bekend [kadastrale gegevens] , uitmakende het vijf/twee en twintigste onverdeeld aandeel in de gemeenschap, bestaande uit het Gebouw. 3. het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van een gedeelte van de woning gelegen op de eerste verdieping met toegang en slechts bereikbaar vanuit het buurpand, plaatselijk bekend als [adres2] te [plaats] , kadastraal bekend [kadastrale gegevens] E [kadastrale gegevens] uitmakende het vijf/twee en twintigste onverdeeld aandeel in de gemeenschap, bestaande uit het Gebouw. 4. het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de garage, plaatselijk bekend als [straat] (ongenummerd) te [plaats] , kadastraal bekend [kadastrale gegevens] uitmakende het één/twee en twintigste onverdeeld aandeel in de gemeenschap, bestaande uit het Gebouw. 5. het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de garage, plaatselijk bekend als [straat] (ongenummerd) te [plaats] , kadastraal bekend [kadastrale gegevens] , uitmakende het één/twee en twintigste onverdeeld aandeel in de gemeenschap, bestaande uit het Gebouw.” In deze akte is onder “omschrijving erfdienstbaarheden, kwalitatieve bedingen en/of bijzondere verplichtingen” bepaald: “a. over en weer ten behoeve en ten laste van het aan de verkoper in eigendom verblijvende deel van voormeld [kadastrale gegevens] ( [adres2] ) en bij deze akte verkochte deel van voormeld [kadastrale gegevens] ( [adres1] ) -zulks in verband met de niet-gehele verticale splitsing tussen de beide gemelde huisnummers [adres2] en [adres1] - al zodanige erfdienstbaarheden, waardoor de feitelijke bouwkundige situatie in stand kan blijven, daaronder mede begrepen het over en weer gedogen door de eigenaren van het heersende en het dienend erf tot het (laten) verrichten van eventueel noodzakelijk onderhoud en het hebben en houden, onderhouden, repareren en vervangen van leidingen, overeenkomstig de huidige situatie;” 2.5. De heer [betrokkenen5] (hierna: “ [betrokkenen5] .”) hebben aan [gedn.conv./eis.reconv.] . verkocht en bij akte van 1 mei 2003 geleverd: “het woonhuis met garage, bergingen, ondergrond, erf en tuin, staande en gelegen te [plaats] , [adres2] , kadastraal bekend [kadastrale gegevens] , groot vijf aren” In deze akte is onder artikel 7 bepaald: “Het is aan kopers bekend dat de telefoonaansluiting, gas- en watermeter van nevenstaand pand, [adres1] , gesitueerd zijn in de kelder van de gekochte onroerende zaak. De kopers geven hierbij toestemming aan de eigenaar van [adres1] om te kunnen beschikken over reeds genoemde meters bij reparatie, vervanging en opname. Gebruik van gas en water zal in onderling overleg verrekend worden. Tevens zullen kopers en eigenaar van [adres1] de bestaande leidingen die betrekking hebben op beide panden in stand houden. Voor bovenstaande zullen de noodzakelijke erfdienstbaarheden door de notaris gevestigd worden. Het is aan de kopers bekend dat de niet afgesloten hoek rechts achter in de garage niet bij de aankoop is inbegrepen. Dit gedeelte van de garage behoort bij [adres1] . Kopers en eigenaar van [adres1] zullen in mondeling overleg een afscheiding maken.” Met betrekking tot erfdienstbaarheden is het volgende bepaald: “a.

van de vorderingen in conventie van [eis.conv./gedn.reconv.] Procesbelang VvE 5.1. [gedn.conv./eis.reconv.] . heeft als verweer tegen de vorderingen van [eis.conv./gedn.reconv.] aangevoerd dat uitsluitend de VvE bevoegd is tot het instellen van dergelijke vorderingen en [eis.conv./gedn.reconv.] daarom niet ontvankelijk moet worden verklaard. 5.2. De eigendom van een gesplitst gebouw komt toe aan alle appartementseigenaars gezamenlijk, waarbij zij het exclusieve gebruiksrecht hebben van hun eigen appartement en een recht van medegebruik op alle gemeenschappelijke gedeelten. Indien een derde op onrechtmatige wijze gebruik maakt van een deel van het gesplitste gebouw of op andere wijze onrechtmatig handelt, maakt die derde dan ook inbreuk op het eigendomsrecht van alle appartementseigenaars, ongeacht of het een gemeenschappelijk gedeelte betreft. Die derde handelt daarmee onrechtmatig jegens alle appartementseigenaars, waartegen zij, ook individueel, kunnen optreden. Dat de VvE het beheer voert over de gemeenschappelijke gedeelten, kan weliswaar met zich brengen dat de VvE naast de appartementseigenaars bevoegd is een zodanige vordering in te stellen (artikel 5:126 lid 2 BW), maar ontneemt de individuele appartementseigenaars niet hun vorderingsrecht. De rechtbank verwerpt derhalve het niet-ontvankelijkheidsverweer van [gedn.conv./eis.reconv.] . Leveringsakte 5.3. [gedn.conv./eis.reconv.] . heeft als meest verstrekkende verweer aangevoerd dat de vorderingen van [eis.conv./gedn.reconv.] afgewezen dienen te worden omdat [gedn.conv./eis.reconv.] . eigenaar is van appartement A3. Volgens [gedn.conv./eis.reconv.] . is appartement A3, zoals aangegeven op situatietekening II behorend bij de akte van 23 juli 1998, buiten de verkoop en levering tussen [betrokkenen1] en [betrokkenen2] gehouden. 5.4. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad komt het bij de uitleg van de notariële akte aan op de in de notariële akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in deze akte gebezigde bewoording, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte. Voor de uitleg komt geen betekenis toe aan niet uit de openbare registers blijkende stukken. Bedoelingen van partijen die niet kenbaar zijn uit de openbare registers, doen bij de uitleg van de akte niet ter zake. De ratio van deze objectieve uitlegmaatstaf is gelegen in het voor registergoederen geldende stelsel van publiciteit en zodoende uiteindelijk de rechtszekerheid. Derden moeten kunnen afgaan op hetgeen in een -in de openbare registers ingeschreven- akte is vermeld ter zake van de overdracht van een registergoed of van de vestiging van een beperkt recht op een registergoed. De uitleg van de onderliggende obligatoire overeenkomst tussen de vestigende partijen op basis van de Haviltex-maatstaf is alleen van belang in de rechtsverhouding tussen die partijen en niet in de rechtsverhouding tussen derden. Derden zijn immers niet gebonden aan de onderliggende obligatoire overeenkomst, maar alleen aan hetgeen volgt uit de notariële akte. 5.5. In onderhavige zaak zijn [gedn.conv./eis.reconv.] . en [eis.conv./gedn.reconv.] door overdracht opvolgend eigenaar geworden van de woning gelegen aan de [adres2] te [plaats] respectievelijk een gedeelte van het woon- winkelpand, te weten de appartementsrechten A1, A3 en A5, gelegen aan de [adres1] te [plaats] . [gedn.conv./eis.reconv.] . en [eis.conv./gedn.reconv.] zijn daardoor niet als rechtsopvolger partij geworden bij de aan de vestigingsakte ten grondslag liggende obligatoire overeenkomst. Alsdan dient geen onderzoek gedaan te worden naar de inhoud van de aan de leveringsakte ten grondslag liggende obligatoire overeenkomst. [gedn.conv./eis.reconv.] . en [eis.conv./gedn.reconv.] zijn niet gebonden aan deze obligatoire overeenkomst en kunnen daar ook geen rechten aan ontlenen. Voor hun rechtsverhouding is alleen de uit de notariële akte blijkende partijbedoeling van belang. 5.6. Gelet op het voorgaande kan [gedn.conv./eis.reconv.] . niet worden gevolgd in zijn stelling dat uit de akte van 23 juli 1998 in combinatie met situatietekening II blijkt dat appartement A3 in eigendom is gebleven bij [betrokkenen1] . Uit de in de akte gebezigde bewoording ten aanzien van de definitie van “het verkochte”, in combinatie met de gevestigde erfdienstbaarheid -geciteerd bij randnummer 2.3 van dit vonnis- volgt dat het verkochte betreft het volledige woon- en winkelpand aan de [adres1] . De situatietekening II is blijkens de akte niet bedoeld voor inschrijving in de openbare registers. [gedn.conv./eis.reconv.] . kan daar geen rechten aan ontlenen. 5.7. Ook op basis van de leveringsakte van 1 mei 2003 -geciteerd bij randnummer 2.5 van dit vonnis- mocht [gedn.conv./eis.reconv.] . er niet van uitgaan dat hij appartement A3 met kadastrale omschrijving [kadastrale gegevens] in eigendom verkreeg. Immers is aan [gedn.conv./eis.reconv.] . uitsluitend verkocht het woonhuis aan de [adres2] met kadastrale omschrijving [kadastrale gegevens] . Dat in de obligatoire overeenkomst die ten grondslag ligt aan de akte van 1 mei 2003 iets anders is overeengekomen tussen [gedn.conv./eis.reconv.] . en de verkopende partij [betrokkenen5] . is niet gesteld. Dit betreft dan overigens een kwestie tussen [gedn.conv./eis.reconv.] . en [betrokkenen5] . 5.8. Gelet op het bovenstaande komt de rechtbank tot het oordeel dat de eigendom van appartement A3 niet op basis van de leveringsakte(n) is overgegaan op [gedn.conv./eis.reconv.] . Horizontale natrekking 5.9. Uit artikel 5:20 BW vloeit voort dat de eigenaar van een perceel grond eigenaar is van de gebouwen en werken die duurzaam met die grond zijn verenigd. Verder geldt dat bestanddeel van een zaak is al hetgeen naar verkeersopvatting onderdeel uitmaakt van een zaak (art. 3:4 lid 1 BW). Deze rechtsregel brengt mee dat de appartementseigenaars die gezamenlijk eigenaar zijn van het perceel [adres1] , ook eigenaar zijn van het woon-/winkelpand aan de [adres1] , inclusief appartement A3. Dit is slechts anders, indien appartement A3, zoals [gedn.conv./eis.reconv.] . stelt, bestanddeel is van zijn woning. Daartoe voert hij aan dat appartement A3 slechts toegankelijk en bereikbaar is via zijn woning en voorts dat ook naar verkeersopvatting appartement A3 als bestanddeel van zijn woning heeft te gelden. 5.10. De enkele omstandigheid dat appartement A3 slechts toegankelijk is via [adres2] brengt niet mee dat appartement A3 als bestanddeel van [adres2] beschouwd dient te worden. Bezien dient te worden of de verkeersopvatting die gevolgtrekking rechtvaardigt. [eis.conv./gedn.reconv.] heeft in dat verband het volgende aangevoerd. De panden [adres2] en [adres1] zijn tot het jaar 1998 in één hand geweest. Voor 1998 heeft een verbouwing plaatsgevonden waarbij appartement A3 is afgescheiden van het pand [adres1] . In de oude situatie stond appartement A3 in open verbinding met [adres1] . Deze gestelde feiten zijn door [gedn.conv./eis.reconv.] . niet voldoende betwist. 5.11. Kennelijk is op enig moment de verbinding met de deuren en de trap, zoals ook thans nog aanwezig, tussen appartement A3 en [adres2] en de afscheiding van [adres1] tot stand gebracht. Uit het feit dat zich oorspronkelijk geen afscheiding bevond tussen de bovenverdieping van [adres1] en appartement A3 volgt reeds dat appartement A3 en [adres2] niet constructief op elkaar zijn afgestemd en als incompleet gelden zonder elkaar. Ook uit de tekening -zoals weergegeven onder randnummer 2.1 van dit vonnis- volgt uit de dubbele omlijning van de wanden dat appartement A3 constructief steeds één zaak is geweest met [adres1] .

5.20. Al het voorgaande leidt ertoe dat de rechtbank van oordeel is dat [eis.conv./gedn.reconv.] eigenaar is van het appartementsrecht A3. De door [eis.conv./gedn.reconv.] gevorderde verklaring voor recht zal worden gegeven. Proceskostenveroordeling in conventie 5.21. [gedn.conv./eis.reconv.] . zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in conventie. De kosten worden aan de zijde van [eis.conv./gedn.reconv.] tot op heden begroot op: dagvaarding € 214,98 griffierecht € 297,00 salaris advocaat € 1.086,00 (1,5 punten x tarief II à € 543,00) Totaal € 1.597,98. van de voorwaardelijke vordering in conventie van [eis.conv./gedn.reconv.] 5.22. Nu de voorwaarde waaronder de voorwaardelijke vordering is ingesteld niet in vervulling is gegaan, wordt niet toegekomen aan de beoordeling van de voorwaardelijke vordering. van de vordering in reconventie van [gedn.conv./eis.reconv.] . 5.23. Aangezien in rechtsoverweging 5.20 is geoordeeld dat [eis.conv./gedn.reconv.] eigenaar is van het appartementsrecht A3, zijn de onder 1 en 3 gevorderde verklaringen voor recht niet toewijsbaar. 5.24. De rechtbank begrijpt het tweede gedeelte van de onder 1 door [gedn.conv./eis.reconv.] . gevorderde verklaring voor recht aldus dat [gedn.conv./eis.reconv.] . de uitleg van de inhoud van de erfdienstbaarheid -geciteerd bij randnummer 2.3 van dit vonnis- aan de orde wil stellen. Dit ook omdat in het door hem bij 2 gevorderde uitdrukkelijk wordt onderscheiden tussen het eigendomsrecht en het gebruiksrecht. [gedn.conv./eis.reconv.] . vordert een verklaring voor recht dat het gebruiksrecht ten aanzien van appartement A3 uitsluitend aan [gedn.conv./eis.reconv.] . toekomt. 5.25. Voor de uitleg van de inhoud van de gevestigde erfdienstbaarheid is de onder randnummer 5.4 weergegeven objectieve uitlegmaatstaf bepalend. Aldus uitgelegd biedt de onderhavige erfdienstbaarheid aan [gedn.conv./eis.reconv.] . al zodanige erfdienstbaarheden, waarmee de feitelijke bouwkundige situatie in stand kan blijven. De rechtbank is van oordeel dat de omschrijving “al zodanige erfdienstbaarheden” in de akte duidelijk is. Gelet op de daarbij in de akte vermelde “niet-gehele verticale splitsing” en de vermelding “overeenkomstig de huidige situatie”, bezien tegen de achtergrond van de overige inhoud van de akte, is daarmee bedoeld de situatie, zoals die is ontstaan na het plaatsen van de scheidingswand tussen appartement A3 en [adres1] , te bestendigen. Dit omvat naar het oordeel van de rechtbank tevens de erfdienstbaarheid van het uitsluitend gebruik van appartement A3 door [gedn.conv./eis.reconv.] . Een andere uitleg acht de rechtbank niet mogelijk, omdat dat zou betekenen dat de scheidingswand afgebroken moet worden, dan wel appartement A3 door niemand gebruikt kan worden. 5.26. Het voorgaande impliceert dat de uit de akte blijkende partijbedoeling met betrekking tot de inhoud van de erfdienstbaarheid niet voor meerderlei uitleg vatbaar is en neerkomt op hetgeen hiervoor is aangegeven. 5.27. Het voorgaande voert tot de tussenconclusie dat de gevorderde verklaring voor recht, dat het gebruiksrecht op appartement A3 uitsluitend aan [gedn.conv./eis.reconv.] . toekomt, toewijsbaar is. 5.28. Het door [gedn.conv./eis.reconv.] . gevorderde verbod jegens [eis.conv./gedn.reconv.] inbreuk te maken op het gebruiksrecht, op straffe van een dwangsom, zal worden afgewezen. Immers nu de verklaring voor recht ten aanzien van het uitsluitend gebruik wordt toegewezen, heeft [gedn.conv./eis.reconv.] . geen belang bij een verbod. Het uitsluitend gebruik impliceert reeds dat derden daar geen inbreuk op mogen maken. Daarnaast heeft [eis.conv./gedn.reconv.] verklaard het oordeel van de rechtbank te respecteren en geen inbreuk te zullen maken op het exclusieve gebruik door [gedn.conv./eis.reconv.] . Het opleggen van een verbod met een dwangsom als prikkel tot nakoming is daarom niet aan de orde. 5.29. [eis.conv./gedn.reconv.] heeft betwist dat er onderhoud verricht moet worden aan appartement A3. Daarnaast heeft [eis.conv./gedn.reconv.] gesteld dat het een kwestie betreft tussen hem en de VvE waar [gedn.conv./eis.reconv.] . geen partij bij is. [gedn.conv./eis.reconv.] . heeft zijn vordering te verklaren voor recht dat [eis.conv./gedn.reconv.] binnen de VvE moet meewerken aan het noodzakelijk onderhoud, geheel niet onderbouwd. Hiertoe was hij op grond van artikel 150 Rv wel gehouden gezien de gemotiveerde betwisting van [eis.conv./gedn.reconv.] De vordering zal dan ook worden afgewezen. Proceskostenveroordeling in reconventie 5.30. [eis.conv./gedn.reconv.] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de reconventie. De kosten worden aan de zijde van [gedn.conv./eis.reconv.] . tot op heden begroot op: - salaris advocaat € 543,00 (1punt x tarief II € 543,00) Totaal € 543,00.

De rechtbank: in conventie 6.1. verklaart voor recht dat [eis.conv./gedn.reconv.] eigenaar is van het appartementsrecht, rechtgevende op een gedeelte van de woning gelegen op de eerste verdieping met toegang en slechts bereikbaar vanuit het naastgelegen pand, plaatselijk bekend als [adres2] te [plaats] , kadastraal bekend [kadastrale gegevens] , uitmakende het vijf/tweeëntwintigste onverdeeld aandeel in de gemeenschap, bestaande uit het gebouw, omvattende het woon- en winkelpand met werkplaats, twee garages, ondergrond, erf en tuin, plaatselijk bekend als [adres1] te [plaats] ; 6.2. veroordeelt [gedn.conv./eis.reconv.] . hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eis.conv./gedn.reconv.] tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 1.597,98; 6.3. verklaart 6.1 tot en met 6.2 uitvoerbaar bij voorraad; 6.4. wijst het meer of anders gevorderde af; in reconventie 6.5. verklaart voor recht dat het uitsluitend gebruiksrecht van het appartementsrecht, een gedeelte van de woning gelegen op de eerste verdieping met toegang en slechts bereikbaar vanuit het naastgelegen pand, plaatselijk bekend als [adres2] te [plaats] , kadastraal bekend [kadastrale gegevens] -A3, uitmakende het vijf/tweeëntwintigste onverdeeld aandeel in de gemeenschap, bestaande uit het gebouw, omvattende het woon- en winkelpand met werkplaats, twee garages, ondergrond, erf en tuin, plaatselijk bekend als [adres1] te [plaats] , aan [gedn.conv./eis.reconv.] . toekomt; 6.6. veroordeelt [eis.conv./gedn.reconv.] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [gedn.conv./eis.reconv.] . tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 543,00. 6.7. verklaart 6.5 tot en met 6.6 uitvoerbaar bij voorraad; 6.8. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.A. Bierbooms en in het openbaar uitgesproken op 12 augustus 2020. FB/PB Zie o.m.: HR 13 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AH9168, r.o. 3.4, HR 2 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2397, r.o. 3.3, HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1815, r.o. 3.8.2, HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2904, r.o. 3.5.3. Zie o.m.: HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1511, r.o. 4.2.2, HR 1 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1078, r.o. 3.4.2 en HR 14 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:337, r.o. 3.4. Zie: HR 12 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1039.

over en weer ten behoeve en ten laste van het aan de verkoper in eigendom verblijvende deel van voormeld [kadastrale gegevens] ( [adres2] ) en bij deze akte verkochte deel van voormeld [kadastrale gegevens] ( [adres1] ) -zulks in verband met de niet-gehele verticale splitsing tussen de beide gemelde huisnummers [adres2] en [adres1] - al zodanige erfdienstbaarheden, waardoor de feitelijke bouwkundige situatie in stand kan blijven, daaronder mede begrepen het over en weer gedogen door de eigenaren van het heersende en het dienend erf tot het (laten) verrichten van eventueel noodzakelijk onderhoud en het hebben en houden, onderhouden, repareren en vervangen van leidingen, overeenkomstig de huidige situatie;” 2.6. [eis.conv./gedn.reconv.] is op 29 maart 2006 eigenaar geworden van: “het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de winkelruimte met werkplaats en garage op de begane grond, plaatselijk bekend als [adres1] te [plaats] , kadastraal bekend [kadastrale gegevens] , uitmakende het tien/twee en twintigste onverdeeld aandeel in de gemeenschap, bestaande uit het Gebouw” (hierna te noemen appartement A1, bij [eis.conv./gedn.reconv.] in gebruik als winkelruimte), en “het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de garage, plaatselijk bekend als [straat] (ongenummerd) te [plaats] , kadastraal bekend [kadastrale gegevens] , uitmakende het één/twee en twintigste onverdeeld aandeel in de gemeenschap, bestaande uit het Gebouw” (hierna te noemen appartement A5, bij [eis.conv./gedn.reconv.] in gebruik als garage). 2.7. De heer [betrokkenen4] hebben aan [eis.conv./gedn.reconv.] verkocht en bij akte van 19 april 2013 geleverd: “het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van een gedeelte van de woning gelegen op de eerste met toegang en slechts bereikbaar vanuit het buurpand, plaatselijk bekend als [adres2] te [plaats] , kadastraal bekend [kadastrale gegevens] uitmakende het vijf/twee en twintigste onverdeeld aandeel in de gemeenschap, bestaande uit het Gebouw” (hierna te noemen appartement A3, dat wordt bewoond door [gedn.conv./eis.reconv.] ). Met betrekking tot erfdienstbaarheden is in de akte het volgende bepaald: “a. over en weer ten behoeve en ten laste van het aan de verkoper in eigendom verblijvende deel van voormeld [kadastrale gegevens] ( [adres2] ) en bij deze akte verkochte deel van voormeld [kadastrale gegevens] ( [adres1] ) -zulks in verband met de niet-gehele verticale splitsing tussen de beide gemelde huisnummers [adres2] en [adres1] - al zodanige erfdienstbaarheden, waardoor de feitelijke bouwkundige situatie in stand kan blijven, daaronder mede begrepen het over en weer gedogen door de eigenaren van het heersende en het dienend erf tot het (laten) verrichten van eventueel noodzakelijk onderhoud en het hebben en houden, onderhouden, repareren en vervangen van leidingen, overeenkomstig de huidige situatie;” 2.8. [eis.conv./gedn.reconv.] wil de verbinding met de verdieping van [adres2] dichtmaken en appartement A3 betrekken bij appartement A1. In dat kader heeft [eis.conv./gedn.reconv.] [gedn.conv./eis.reconv.] . aangeschreven om appartement A3 te ontruimen. [gedn.conv./eis.reconv.] . heeft dat geweigerd. 3De vordering in conventie van [eis.conv./gedn.reconv.] en het verweer van [gedn.conv./eis.reconv.] . 3.1. [eis.conv./gedn.reconv.] vordert -na voorwaardelijke wijziging van eis- dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis: voor recht verklaart dat [eis.conv./gedn.reconv.] eigenaar is van de ruimte behorende bij appartementsrecht met index A-3, kadastraal bekend [kadastrale gegevens] , zoals weergegeven op de splitsingstekening d.d. 2 mei 2002; onder de voorwaarde dat de vordering onder 1. wordt afgewezen en wordt geoordeeld dat het appartementsrecht geen eigendom is van [eis.conv./gedn.reconv.] , [gedn.conv./eis.reconv.] . hoofdelijk veroordeelt tot betaling van € 2.572,89 met de wettelijke rente vanaf datum vonnis tot aan de dag der algehele voldoening; [gedn.conv./eis.reconv.] . hoofdelijk veroordeelt in de kosten van de procedure. 3.2. Aan de vordering heeft [eis.conv./gedn.reconv.] ten grondslag gelegd dat hij heeft gekocht en bij akte van 19 april 2013 geleverd heeft gekregen het appartementsrecht met index A3. [eis.conv./gedn.reconv.] is daardoor eigenaar geworden van het appartement A3. [eis.conv./gedn.reconv.] heeft het gebruik van appartement A3 door [gedn.conv./eis.reconv.] . gedoogd, maar het gebruik per 30 september 2018 opgezegd. 3.3. [gedn.conv./eis.reconv.] . concludeert dat de rechtbank [eis.conv./gedn.reconv.] niet-ontvankelijk verklaart in zijn vorderingen, althans deze vorderingen afwijst, met veroordeling van [eis.conv./gedn.reconv.] hoofdelijk in de kosten van het geding, een en ander voor zover mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis. 3.4. [gedn.conv./eis.reconv.] . voert als verweer het navolgende aan.[eis.conv./gedn.reconv.] is niet ontvankelijk in zijn vordering omdat de eigendom van het pand aan de [adres1] bij de VvE berust. De vorderingen dienen voorts primair afgewezen te worden omdat [gedn.conv./eis.reconv.] . sinds 1 mei 2003 eigenaar is van appartement A3. Ter ondersteuning van zijn stelling dat hij eigenaar is voert [gedn.conv./eis.reconv.] . drie argumenten aan: I) [gedn.conv./eis.reconv.] . beroept zich allereerst op de leveringsakte van 23 juli 1998 en de daaraan gehechte situatietekening II. Hieruit volgt dat de twee slaapkamers, badkamer en tussenliggende gang (appartement A3) destijds buiten de overdracht door [betrokkenen1] aan [betrokkenen2] zijn gehouden; II) [gedn.conv./eis.reconv.] . stelt voorts dat appartement A3 als bestanddeel van de woning van [gedn.conv./eis.reconv.] . is te kwalificeren, zodat sprake is van horizontale natrekking; III) [gedn.conv./eis.reconv.] . stelt dat hij door verkrijgende verjaring c.q. bevrijdende verjaring van een vordering tot beëindiging eigenaar van appartement A3 is geworden. Subsidiair beroept [gedn.conv./eis.reconv.] . zich op de in de akte van 23 juli 1998 gevestigde erfdienstbaarheid, althans bezit [gedn.conv./eis.reconv.] . al meer dan 10 jaar te goeder trouw de erfdienstbaarheid van gebruik van appartement A3. Meer subsidiair voert [gedn.conv./eis.reconv.] . aan dat het appartementsrecht A3 niet rechtsgeldig is ontstaan. 4. De vordering in reconventie van [gedn.conv./eis.reconv.] . en het verweer van [eis.conv./gedn.reconv.] 4.1. [gedn.conv./eis.reconv.] . vordert: te verklaren voor recht dat het uitstulpende gedeelte van de woning van [gedn.conv./eis.reconv.] . in het naastgelegen pand, bestaande uit een gang, twee slaapkamers met inloopkasten, een badkamer en een zoldergedeelte, bereikbaar uitsluitend vanuit de woning van [gedn.conv./eis.reconv.] . behoort bij de eigendom van [gedn.conv./eis.reconv.] . en dat het gebruiksrecht op die gedeelten uitsluitend aan [gedn.conv./eis.reconv.] . toekomt; [eis.conv./gedn.reconv.] ieder te verbieden inbreuk te maken op vorenbedoeld eigendomsrecht en/of gebruiksrecht, zulks op straffe van een door uw rechtbank te bepalen door [eis.conv./gedn.reconv.] hoofdelijk, althans ieder, te verbeuren dwangsom te verklaren voor recht dat [gedn.conv./eis.reconv.] .

Ook anderszins beschouwd kan appartement A3 naar verkeersopvatting niet als bestanddeel van [adres2] gelden. Dat [adres2] alsdan niet beschikt over een badkamer en minder slaapkamers, doet hier niet aan af. Afscheiding van appartement A3 van [adres2] kan zonder beschadiging van betekenis aan één van de zaken plaatsvinden. Gelet op het bepaalde in artikel 3:4 BW kan appartement A3 mitsdien niet als bestanddeel van [adres2] worden beschouwd. Appartement A3 is derhalve een bestanddeel van de grond met het woon-/winkelpand [adres1] . Dit betekent dat [gedn.conv./eis.reconv.] . niet de eigendom van appartement A3 door horizontale natrekking heeft verkregen. Verkrijgende verjaring c.q. bevrijdende verjaring 5.12. De stelling van [gedn.conv./eis.reconv.] . dat hij door verkrijgende verjaring eigenaar is geworden van appartement A3 moet eveneens worden verworpen. Men kan niet de eigendom hebben van een verdieping of een enkele kamer in een gebouw. De Hoge Raad heeft in het arrest van 28 oktober 1994, NJ 1995/96, geoordeeld dat niet kan worden aanvaard dat een onderdeel van een gebouw kan toebehoren aan een ander dan de eigenaar van dit gebouw, indien dit onderdeel niet een bestanddeel is van het gebouw dat aan die ander toebehoort. Nu hiervoor is geoordeeld dat appartement A3 geen bestanddeel van [adres2] is, volgt daaruit dat [gedn.conv./eis.reconv.] . daarvan ook niet door verjaring de eigendom kan hebben verkregen. Dit geldt evenzo voor de door [gedn.conv./eis.reconv.] . gestelde bevrijdende verjaring van een vordering tot beëindiging van het bezit. Van bezit als eigenaar is naar verkeersopvatting geen sprake. Erfdienstbaarheid 5.13. [gedn.conv./eis.reconv.] . beroept zich subsidiair op de in de akte van 23 juli 1998 gevestigde erfdienstbaarheid, althans hij stelt al meer dan 10 jaar te goeder trouw de erfdienstbaarheid van gebruik van appartement A3 te bezitten. 5.14. Nu [eis.conv./gedn.reconv.] niet de ontruiming van appartement A3 heeft gevorderd, maar uitsluitend een verklaring voor recht ten aanzien van de eigendom van appartement A3, is de vraag of er al dan niet een zakelijk recht is gevestigd op de onroerende zaak irrelevant voor de beoordeling van de vordering in conventie. Splitsing 5.15. [gedn.conv./eis.reconv.] . stelt dat het appartementsrecht A3 niet heeft kunnen ontstaan, omdat niet aan de materiële splitsingsvereisten is voldaan. Zo is er geen sprake van een uitsluitend gebruiksrecht en de bouwkundige inrichting staat in de weg aan het vestigen van een appartementsrecht. Voorts stelt [gedn.conv./eis.reconv.] . dat hij ten onrechte niet betrokken is bij het tot stand komen van de splitsingsakte. 5.16. [betrokkenen2] -de kopende partij bij de akte van 23 juli 1998- is op 2 mei 2002 overgegaan tot splitsing van [adres1] in vijf appartementsrechten, waaronder appartement A3. Zoals onder r.o. 5.4 is weergegeven, is de uitleg van de onderliggende obligatoire overeenkomst tussen de oorspronkelijke partijen op basis van de Haviltex-maatstaf wel van belang in de rechtsverhouding tussen die partijen. Bij e-mail van 27 maart 2020 heeft de notaris mr. R.E.J. Bloem, die de akte van 23 juli 1998 heeft opgesteld en gepasseerd, verklaard: “Voordat de eigenaar in 2002 tot de splitsing van het pand [adres1] overging was de situatie al zo dat de betreffende kamer niet meer vanuit nummer [adres1] maar alleen vanuit nummer [adres2] bereikbaar was. Het was in 1998 de wens bij die overdracht die situatie vast te leggen. […] Het gebruik van de betreffende ruimte is dan ook geregeld via een erfdienstbaarheid; eigendomsoverdracht van de betreffende kamer was immers niet mogelijk zonder splitsing in appartementsrechten en dat was — ook uit kostenoogpunt -niet de bedoeling. […] - Uiteraard is bij die erfdienstbaarheid het gebruik inbegrepen. De ruimte is ook alleen maar bereikbaar vanuit de naastgelegen woning. Wat zou anders indertijd de zin van dit vastleggen geweest zijn? - De splitsing in appartementsrechten heeft indertijd plaatsgevonden door de eigenaar van de betreffende opstal om de eigendom van winkelruimte en bovenruimte/woning te scheiden (zakelijk deel en privédeel/eigen woning). Het was toen ook mogelijk geweest om de bedoelde ruimte in het appartementsrecht omvattende de gehele bovenruimte op te nemen (het gebruik van de ruimte bleef immers op grond van de erfdienstbaarheid voorbehouden aan de eigenaren van het naburig pand). Er is echter om praktische redenen gekozen om de ruimte in een apart appartementsrecht onder te brengen. Zou tussen partijen worden besloten worden de situatie te “normaliseren” (door afstand te doen van de erfdienstbaarheid of door overdracht van de betreffende ruimte aan de gebruiker) dan was overdracht van het appartemensrecht eenvoudiger dan een complexere wijziging van de splitsing in appartementsrechten. Wijziging van de regels met betrekking tot de ruimte is dus niet de bedoeling geweest, de erfdienstbaarheid werd gehandhaafd. - Als juridisch eigenaar van het gehele pand nummer [adres1] was “ [betrokkenen2] cs.” tot die splitsing in appartementsrechten bevoegd, uiteraard onder handhaving van de rechten van derden (de erfdienstbaarheid ten behoeve van nummer [adres2] en ten laste van nummer [adres1] ) […]”. 5.17. Splitsing in appartementsrechten geschiedt door een daartoe bevoegde door middel van een hiertoe bestemde notariële akte, gevolgd door publicatie van die akte in de openbare registers (art. 5:109 lid 1 BW). Gelet op de uitleg van de notaris, komt de rechtbank tot het oordeel dat [betrokkenen2] op 2 mei 2002 bevoegd was om het woon- en winkelpand [adres1] te splitsen in vijf appartementsrechten, inclusief appartement A3. 5.18. Een splitsing is geldig, ongeacht of aan de materiële splitsingsvereisten is voldaan. Zou een gebrek kleven aan de materiële splitsingsvereisten dan kan ieder persoon wiens medewerking of toestemming tot wijziging van de akte van splitsing of tot opheffing van de splitsing vereist is, aan de kantonrechter verzoeken om te bevelen dat de akte van splitsing wordt gewijzigd, dan wel de splitsing wordt opgeheven (art. 5:144 BW). [gedn.conv./eis.reconv.] . heeft een dergelijke vordering niet ingesteld, zodat de rechtbank de vraag of aan de materiële splitsingsvereisten is voldaan buiten beschouwing laat. 5.19. Ten aanzien van de totstandkoming van de splitsingsakte overweegt de rechtbank dat er geen verplichting op de splitsingsbevoegde rust om de rechtsvoorgangers van [gedn.conv./eis.reconv.] . te betrekken bij de splitsingsakte. Immers heeft op grond van artikel 5:114 lid 3 BW te gelden dat een erfdienstbaarheid, die reeds bestond ten tijde van het tot stand komen van de splitsing, blijft voortbestaan op grond van het beginsel dat de splitsing geen nadeel kan toebrengen aan beperkte zakelijke rechten, die op het tijdstip van de splitsing reeds bestaan.