ECLI:NL:RBGEL:2020:4737

RECHTBANK GELDERLAND Zittingsplaats Arnhem Bestuursrecht zaaknummer: AWB 19/3536 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 17 september 2020 in de zaak tussen [Eiseres A] , te [plaats A] , eiser (gemachtigde: mr. J. Bosma), en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Lochem te Lochem, verweerder (gemachtigden: S. Hofland en H. Westerink). Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: [derde belanghebbende], te [plaats A] (gemachtigde: mr. F.B.M. van Aanhold).

Bij besluit van 31 oktober 2017 (het primaire besluit) heeft verweerder handhaving aangehouden voor de zogenaamde [A] ” en “ [B] ” met de bijbehorende saunaton en voor een parkeerplaats aan eiser een last onder dwangsom opgelegd. Derde-partij heeft bezwaar gemaakt tegen dit besluit. Bij besluit op bezwaar van 24 april 2018 heeft verweerder het primaire besluit in die zin herzien dat eiser het gebruik van de [A] ” dient te (laten) beëindigen en beëindigd te houden, onder dreiging van een dwangsom. Derde-partij heeft beroep ingesteld. Bij uitspraak van 23 januari 2019 heeft deze rechtbank het beroep gegrond verklaard, het besluit van 24 april 2018 vernietigd voor zover dat betrekking heeft op de “ [B] ” en de saunaton en verweerder opgedragen een nieuw besluit op bezwaar te nemen. Bij besluit van 11 juni 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder opnieuw besloten op het de bezwaren. Daarbij heeft verweerder eiser alsnog een last onder dwangsom opgelegd om de “ [B] ” en de saunaton te verwijderen. Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 juni 2020. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Derde-partij is met voorafgaande kennisgeving niet verschenen.

1. Eiser exploiteert op het perceel [adres A] in [plaats A] een bed & breakfast. Deze bed & breakfast bestaat uit meerdere verblijven, zogeheten [C] . Derde-partij is eigenaar van een naastgelegen perceel. Hij heeft verweerder verzocht om handhavend op te treden met betrekking tot diverse bouwwerken van de bed & breakfast. Op dat moment gold op het perceel van eiser het bestemmingsplan “Buitengebied 2010”. Het perceel had daarin de bestemming “Wonen” en deels de bestemming “Agrarisch”. 2. Verweerder heeft in eerste instantie het voornemen geuit om handhavend op te treden. Bij het primaire besluit heeft verweerder – voor zover hier van belang – de handhaving met betrekking tot de “ [B] ” en de saunaton aangehouden, omdat op 26 september 2017 is besloten om in principe medewerking te verlenen aan een nieuw bestemmingsplan genaamd “ [adres A] ” (het nieuwe bestemmingsplan) dat het mogelijk maakt op het perceel 8 recreatie-eenheden te exploiteren. In afwachting van het besluit van de gemeenteraad op het verzoek om wijziging van het bestemmingsplan heeft verweerder de handhaving opgeschort. 3. In het besluit op bezwaar van 24 april 2018 heeft verweerder het besluit om handhaving op te schorten gehandhaafd voor zover dat betrekking heeft op de “ [B] ” en de saunaton. 4. In beroep tegen het besluit van 24 april 2018 heeft derde-partij betoogd dat verweerder ook tegen de “ [B] ” en de saunaton handhavend had moeten optreden. In de uitspraak van 23 januari 2019 heeft de rechtbank hierover – voor zover hier van belang – het volgende overwogen: “Eiser heeft wel terecht aangevoerd dat verweerder diende te onderzoeken of de “ [B] ” en saunaton passen binnen de (bouw)regels van het ontwerpbestemmingsplan. Indien deze bouwwerken niet passen binnen de (bouw)regels van dit bestemmingsplan, dan bestaat immers geen concreet zicht op legalisatie. Het bestreden besluit is in zoverre in strijd met het motiverings- en zorgvuldigheidsbeginsel.” Om die reden heeft de rechtbank het besluit van 24 april 2018 vernietigd voor zover dat betrekking heeft op de “ [B] ” en de saunaton en verweerder opgedragen een nieuw besluit op bezwaar te nemen. 5. Op 28 januari 2019 is het nieuwe bestemmingsplan door de gemeenteraad vastgesteld. Volgens artikel 4, lid 4.2.4, van de regels van het nieuwe bestemmingsplan zijn nieuwe gebouwen en overkappingen uitsluitend binnen de aanduiding ‘specifieke bouwaanduiding bijgebouw 3’ toegestaan. De saunaton en een deel van de “ [B] ” liggen buiten dit bouwvlak. 6. Derde-partij heeft beroep ingesteld tegen het nieuwe bestemmingsplan. Op 11 juni 2019 heeft verweerder de gemeenteraad voorgesteld het nieuwe bestemmingsplan zodanig te repareren dat de “ [B] ” en de saunaton alsnog binnen het bouwvlak komen te vallen. Daarbij heeft verweerder – zakelijk weergegeven – aangegeven dat met de bestemmingsplanprocedure is beoogd om de werkelijke situatie van de “ [B] ” planologisch mogelijk te maken, maar dat is gebleken dat dit door de plaatsing van het bouwvlak per abuis niet is gebeurd. Bij besluit van 23 september 2019 heeft de gemeenteraad het nieuwe bestemmingsplan op de door verweerder voorgestelde manier gewijzigd. Bij uitspraak van 24 december 2019 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State het besluit van de gemeenteraad van 23 september 2019 aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 6:19 van de Awb en dat besluit meegenomen in de beoordeling van het beroep tegen het bestemmingsplan. 7. Op 1 februari 2019 heeft eiser een aanvraag om verlening van een omgevingsvergunning ter legalisatie van de “ [B] ” en de saunaton ingediend. 8. Bij het bestreden besluit heeft verweerder eiser alsnog een last onder dwangsom opgelegd. Verweerder heeft eiser gelast om de “ [B] ” en de saunaton vóór 1 augustus 2019 te verwijderen en verwijderd te houden. Aan deze verplichting heeft verweerder een dwangsom verbonden van € 50.000,- ineens als eiser niet, niet tijdig of niet volledig aan de opgelegde last voldoet. Aan de last heeft verweerder ten grondslag gelegd dat de “ [B] ” en de saunaton zijn gebouwd zonder omgevingsvergunning voor de activiteit ‘bouwen’. Ze worden ook niet door het nieuwe bestemmingsplan gelegaliseerd, omdat de saunaton geheel en de “ [B] ” deels buiten het bouwvlak vallen. Volgens verweerder is geen sprake van concreet zich op legalisatie of andere bijzondere omstandigheden die maken dat van handhaving moet worden afgezien. Verweerder heeft verder nog opgemerkt dat uit de aanvraag om omgevingsvergunning blijkt dat niet wordt voldaan aan de vereisten van het Bouwbesluit 2012. Ontvankelijkheid derde-partij 9. Eiser betoogt dat derde-partij geen belanghebbende is bij een beslissing op bezwaar gezien de afstand tussen de “ [B] ” enerzijds en de (bedrijfs-)woning van derde-partij (200 meter) en de rand van het perceel van derde-partij (125 meter) anderzijds en het feit dat derde-partij geen rechtstreeks zicht heeft op de “ [B] ”. Daarnaast is van belang dat de “ [B] ” en de saunaton niet kunnen worden gebruikt, nu de Afdeling het relevante plandeel van het nieuwe bestemmingsplan heeft geschorst. Het kan dan alleen nog gaan om de bouw van het bouwwerk. 10. Bij de uitspraak van 23 januari 2019 heeft de rechtbank al – impliciet – geoordeeld dat derde-partij belanghebbende is bij een beslissing over handhaving ten aanzien van de “ [B] ” en de saunaton. De rechtbank ziet geen grond voor een ander oordeel. Uit de jurisprudentie van de Afdeling volgt immers dat een eigenaar of bewoner van het aangrenzende perceel in beginsel altijd belanghebbende is. De percelen van eiser en derde-belanghebbende worden slechts van elkaar gescheiden door een smalle sloot. Naar het oordeel van de rechtbank kan de situatie daarom gelijkgesteld worden met de situatie waarin de percelen aan elkaar grenzen. Daartoe overweegt de rechtbank dat de situatie vergelijkbaar is met de situatie waarin twee percelen van elkaar gescheiden worden door een smalle landweg en waarover de Afdeling op dezelfde manier heeft geoordeeld. Verweerder heeft derde-partij dan ook terecht als belanghebbende aangemerkt. Het betoog slaagt niet. Bevoegdheid en reikwijdte last onder dwangsom 12. Eiser betoogt dat verweerder niet aan het bestreden besluit ten grondslag had mogen leggen dat sprake zou zijn van strijd met het Bouwbesluit 2012, omdat dit niet eerder is tegengeworpen. Ter zitting is duidelijk geworden dat met de opmerking dat niet is voldaan aan het Bouwbesluit niet bedoeld is de vermeende strijd met het Bouwbesluit aan de last onder dwangsom ten grondslag te leggen. Eisers betoog kan alleen daarom al niet afdoen aan het bestreden besluit. 13. Niet in geschil is dat de “ [B] ” en de saunaton zonder omgevingsvergunning zijn geplaatst en dat zij niet gelegaliseerd waren met het nieuwe bestemmingsplan, omdat de saunaton geheel en de “ [B] ” deels buiten het bouwvlak liggen. 14. Eiser betoogt dat verweerder niet bevoegd was om ten aanzien van de hele “ [B] ” tot handhaving over te gaan, omdat maar een gedeelte daarvan buiten het bouwvlak valt. 15. De rechtbank ziet geen grond voor het oordeel dat verweerder om die reden had moeten volstaan met een minder verstrekkende last. Het is niet aan verweerder om voorafgaand aan de oplegging van de last onder dwangsom te onderzoeken of zonder het deel dat buiten het bouwvlak steekt nog sprake is van een functionerend bouwwerk dat aan de eisen voldoet. Nu het bouwwerk één geheel is en niet splitsbaar, heeft verweerder terecht een last opgelegd met betrekking tot het gehele bouwwerk. Naar het oordeel van de rechtbank was verweerder dan ook bevoegd eiser te gelasten de “ [B] ” geheel te verwijderen. Bijzondere omstandigheden 16.

De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond;- vernietigt het bestreden besluit; - verklaart het bezwaar van de derde-partij ongegrond; - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 174,- aan eiser te vergoeden; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 1.059,54. Deze uitspraak is gedaan door mr. M.J.M. Verhoeven, rechter, in tegenwoordigheid van drs. P.F. Lammers, griffier.

griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening. ECLI:NL:RVS:2019:4406. ECLI:NL:RVS:2018:3125. Uitspraak van de Afdeling van 24 december 2019, ECLI:NL:RVS:2019:4406.

Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in het geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding met de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. 17. Eiser betoogt dat sprake is van concreet zicht op legalisatie. Hij wijst erop dat verweerder op de dag waarop het bestreden besluit is genomen, de gemeenteraad heeft voorgesteld het nieuwe bestemmingsplan zodanig te repareren dat de “ [B] ” en de saunaton alsnog binnen het bouwvlak komen te vallen. Eiser voert aan dat in dit geval het ontwerp niet opnieuw ter inzage hoeft te worden gelegd, maar dat het herstelbesluit dat de “ [B] ” en de saunaton moet legaliseren met toepassing van artikel 6:19 van de Awb is meegenomen in de lopende beroepsprocedure tegen het bestemmingsplan, aangezien het niet gaat om een wezenlijk ander plan. Eiser vindt dat in dit geval het instemmingsbesluit van 11 juni 2019 op één lijn kan worden gesteld met de ter inzagelegging van een ontwerpbestemmingsplan in een ‘normale’ situatie. 18. Verweerder stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van concreet zicht op legalisatie, omdat er geen ontwerpbestemmingsplan ter inzage is gelegd dat de bouwwerkzaamheden zou legaliseren. Dat verweerder heeft ingestemd met de wijziging van het nieuwe bestemmingsplan die ervoor moet zorgen dat het bouwvlak wordt verschoven naar de plek van de “ [B] ” is gelet op de Afdelingsjurisprudentie onvoldoende voor concreet zicht op legalisatie, aldus verweerder. 19. In het bestreden besluit heeft verweerder besloten tot handhaving over te gaan vanwege het ontbreken van een omgevingsvergunning voor de activiteit ‘bouwen’. Daarbij heeft verweerder van belang geacht dat de saunaton en de “ [B] ” ook niet door het nieuwe bestemmingsplan werden gelegaliseerd, omdat de saunaton geheel en de “ [B] ” deels buiten het bouwvlak vallen. Echter, verweerder heeft tegelijkertijd betoogd dat dit een fout was, nu met dit nieuwe bestemmingsplan werd beoogd de bestaande situatie te legaliseren. Verweerder heeft daarom op de dag waarop het bestreden besluit is genomen aan de gemeenteraad voorgesteld het nieuwe bestemmingsplan zodanig te repareren dat de “ [B] ” en de saunaton alsnog geheel binnen het bouwvlak komen te vallen. 20. Het instemmingsbesluit van 11 juni 2019 kan (in het kader van de jurisprudentie over concreet zicht op legalisatie) naar het oordeel van de rechtbank niet gelijk worden gesteld met een ontwerpbestemmingsplan. Daarvoor acht de rechtbank van belang dat het instemmingsbesluit, anders dan een ontwerpbestemmingsplan, niet afkomstig is van de gemeenteraad. Reeds daarom volgt de rechtbank de redenering van eiser niet. Desalniettemin is de rechtbank toch van oordeel dat sprake is van voldoende concreet zicht op legalisatie. Daarbij acht de rechtbank van belang dat verweerder op één dag zowel heeft besloten tot handhaving vanwege bouwen in strijd met het bestemmingsplan als aan de gemeenteraad heeft voorgesteld op precies dit punt het bestemmingsplan aan te passen. In die specifieke situatie, waarbij verweerder expliciet aangeeft met het instemmingsbesluit van 11 juni 2019 een onbedoelde fout in het bestemmingsplan te willen repareren ten aanzien van het perceel van eiser, is de rechtbank van oordeel dat er sprake is van concreet zicht op legalisatie. Dit is een voldoende concrete aanwijzing dat verweerder bereid was om de situatie ten aanzien van de saunaton en de “ [B] ” te legaliseren. De rechtbank acht daarbij van belang dat het bestemmingsplan inmiddels geheel in lijn is met hetgeen verweerder in eerste instantie met het nieuwe bestemmingsplan reeds beoogde. Het instemmingsbesluit heeft geleid tot het wijzigingsbesluit van de gemeenteraad van 23 september 2019 dat er, evenals het instemmingsbesluit, toe strekt de feitelijke situatie te legaliseren. Dit besluit van de gemeenteraad van 23 september 2019 is door de Afdeling als besluit in de zin van artikel 6:19 van de Awb in de bestemmingsplanprocedure betrokken, waarna dit gedeelte van het bestemmingsplan in stand is gelaten. 21. Het beroep is gegrond. Verweerder is ten onrechte in het bestreden besluit tot handhaving overgegaan. De andere gronden van eiser hoeven daarom niet meer te worden besproken. De rechtbank vernietigt het bestreden besluit. Nu door het geslaagde beroep op het bestaan van concreet zicht op legalisatie geen andere beslissing mogelijk is dan de afwijzing van het verzoek om handhaving, ziet de rechtbank aanleiding zelf in de zaak te voorzien. Dat betekent dat de rechtbank het bezwaar van derde-partij ongegrond zal verklaren. Daarmee blijft het primaire besluit, waarin de rechtbank een afwijzing van het verzoek op handhaving leest, in stand. Griffierecht en proceskostenveroordeling 22. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt. 23. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. De proceskosten in verband met verleende rechtsbijstand stelt de rechtbank vast op € 1.050,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 525,- en een wegingsfactor 1). De door eiser gemaakte reiskosten worden overeenkomstig het Besluit proceskosten bestuursrecht vergoed op basis van openbaar vervoer 2e klas. Die vergoeding bedraagt € 9,54.