ECLI:NL:RBGEL:2020:1798

RECHTBANK GELDERLAND Zittingsplaats Arnhem Bestuursrecht zaaknummer: AWB 18/3938 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 16 maart 2020 in de zaak tussen Sanderse Beheer B.V., te Tiel, eiseres (gemachtigde: mr. C.G.J.M. Termaat), en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Tiel, verweerder.

Bij besluit van 7 november 2017 (het primaire besluit) heeft verweerder het verzoek van eiseres om een tegemoetkoming in planschade afgewezen. Bij besluit van 13 juni 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 december 2018. Namens eiseres is [naam A] verschenen, bijgestaan door de gemachtigde en [naam B] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door R.J.M. Sluizeman-Lübeck en drs. O. Braspenning, bijgestaan door mr. J.H.J. van Erk. De rechtbank heeft na de zitting het onderzoek heropend en met toepassing van artikel 8:47 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) de Stichting Advisering Bestuursrechtspraak (StAB) benoemd als deskundige. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld te reageren op de vraagstelling van de rechtbank aan de StAB. De StAB heeft advies uitgebracht op 28 juni 2019. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld hierop te reageren. De StAB is in de gelegenheid gesteld hierop te reageren, waarna eiseres heeft gereageerd. Eiseres heeft ook nog nadere stukken ingediend. Omdat geen toestemming is gegeven om de zaak zonder nadere zitting af te doen, heeft de rechtbank de zaak op een tweede zitting behandeld op 12 december 2019. Namens eiseres is verschenen [naam A] , bijgestaan door de gemachtigde en [naam C] . Verweerder is vertegenwoordigd door R.J.M. Sluizeman-Lübeck en M.G.H.C. Truijen, bijgestaan door mr. J.H.J. van Erk.

Waar gaat deze zaak over? 1. Eiseres is sinds 27 februari 1987 eigenaar van een pand op het perceel aan [het adres] te [A] . Verweerder heeft op 27 juni 2016 de aanvraag van eiseres ontvangen voor een tegemoetkoming in planschade als bedoeld in artikel 6.1 van de Wet ruimtelijke ordening. Eiseres stelt planschade te lijden als gevolg van de inwerkingtreding van het bestemmingsplan “Tiel West”, omdat dit bestemmingsplan minder bouw- en gebruiksmogelijkheden biedt. 1.1 Verweerder heeft de Stichting Adviesbureau Onroerende Zaken (SAOZ) gevraagd om advies uit te brengen over de aanvraag van eiseres. De SAOZ heeft bij rapport van juli 2017 advies uitgebracht. De SAOZ heeft in het advies een planologische vergelijking gemaakt tussen het oude bestemmingsplan “Uitbreidingsplan Tiel-West I, partiele herziening 1964 nr. 4.” en het nieuwe bestemmingsplan “Tiel West”. De SAOZ heeft vastgesteld dat het nieuwe bestemmingsplan tot gevolg heeft dat sprake is van een beperking van de gebruiksmogelijkheden omdat voorheen het gebruik van de gronden en opstallen niet door het bestemmingsplan werd gereguleerd. Verder zijn volgens de SAOZ de bouwmogelijkheden enigszins beperkt in de toegestane bouwhoogte maar uitgebreid in de toegestane grondoppervlakte. De SAOZ heeft de waarde van het perceel vastgesteld op € 967.000. Verder heeft de SAOZ geoordeeld dat het perceel onder het nieuwe bestemmingsplan nog steeds zijn hoogste waarde ontleent aan de, in dat plan als zodanig positief bestemde, mogelijkheden voor een recreatieve markt c.a.., zodat geen sprake is van een waardedaling en van planschade. Daar komt volgens de SAOZ bij dat sprake is van passieve risicoaanvaarding. De SAOZ heeft verweerder geadviseerd de aanvraag af te wijzen. Eiseres heeft een tegenadvies ingebracht van De Lorijn Raadgevers van 23 mei 2017. In het advies wordt geconcludeerd tot een planschade van € 540.000. Ook staat in het advies dat eiseres geen verwijt van passieve risicoaanvaarding kan worden gemaakt. Verweerder heeft het advies van de SAOZ gevolgd en de aanvraag afgewezen. 1.2 De rechtbank heeft de StAB onder meer gevraagd te adviseren over de vraag of sprake is van passieve risicoaanvaarding. De StAB heeft geconcludeerd dat sprake is van passieve risicoaanvaarding voor alle mogelijkheden onder de oude planologie die meer omvatten dan de bestemming ‘Cultuur en ontspanning – Vrije markt’ die geldt voor het perceel onder het nieuwe bestemmingsplan. De StAB is tot die conclusie gekomen na de bespreking van drie aspecten: a. de voorzienbaarheid van het vervallen van de oude planologische mogelijkheden; b. de betekenis van een huurovereenkomst; c. de benutting van de gebruiksmogelijkheden van het oude bestemmingsplan. Gezien deze conclusie hoefden de vervolgvragen van de rechtbank volgens de StAB niet meer te worden besproken. De StAB heeft vervolgens geconcludeerd dat het verzoek om een tegemoetkoming in planschade terecht is afgewezen. 1.3 De rechtbank zal, mede op basis van het advies van de StAB, toetsen of verweerder zich, onder verwijzing naar het rapport van de SAOZ, terecht op het standpunt heeft gesteld dat het verzoek om planschade moet worden afgewezen omdat eiseres het risico van de voor haar nadelige planologische wijziging passief heeft aanvaard. Daartoe zal de rechtbank de genoemde drie aspecten nader onderzoeken, mede op basis van het advies van de StAB. Hoe luidt het algemeen toetsingskader? 2. De rechtbank gaat voor de beoordeling van de vraag of sprake is van passieve risicoaanvaarding uit van het toetsingskader zoals dat voor dit onderwerp is uiteengezet in de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 28 september 2016. Voor de bevestigende beantwoording van de vraag of de aanvrager het risico dat de onder het oude planologische regime bestaande bouw- of gebruiksmogelijkheden van zijn onroerende zaak zouden vervallen passief heeft aanvaard, is voldoende dat, bezien vanuit de positie van een redelijk denkende en handelende eigenaar, aanleiding bestond rekening te houden met de kans dat de planologische situatie ter plaatse zou gaan veranderen in een voor hem ongunstige zin. Daarbij dient rekening te worden gehouden met concrete beleidsvoornemens die openbaar zijn gemaakt. Voor voorzienbaarheid is niet vereist dat een dergelijk beleidsvoornemen een formele status heeft. Indien wordt geoordeeld dat de nadelige planologische wijziging voorzienbaar was, dient vervolgens de vraag beantwoord te worden of onder het oude planologische regime concrete pogingen tot realisering van de bestaande bouw- en gebruiksmogelijkheden zijn ondernomen. Het risico op verwezenlijking van planologisch nadeel wordt geacht passief te zijn aanvaard als er voorzienbaarheid is en indien geen concrete pogingen zijn gedaan tot realisering van de bouw- en gebruiksmogelijkheden die onder het nieuwe planologische regime zijn komen te vervallen, terwijl dit van een redelijk denkende en handelende eigenaar, vanaf de peildatum voor voorzienbaarheid, kon worden verlangd. Het is, in geval van een beroep door het bestuursorgaan op passieve risicoaanvaarding, aan de aanvrager om aannemelijk te maken dat hij op de peildatum de bij de inwerkingtreding van het nieuwe bestemmingsplan vervallen planologische mogelijkheden van het perceel had benut dan wel concrete pogingen daartoe had gedaan, indien het bestuursorgaan gemotiveerd heeft aangevoerd dat dit niet het geval is geweest. Was de planologische ontwikkeling voorzienbaar? 3. Voor de beantwoording van deze vraag is in de eerste plaats het ‘Masterplan Stationsgebied’ van belang. Op 19 februari 2008 is het concept daarvan gepresenteerd. Op 17 september 2008 heeft de raad van verweerders gemeente dit vastgesteld. Het perceel van eiseres valt binnen dat plan in het plangebied ‘Veilingterrein’, nader aangeduid als “Kerngebied” en aangemerkt als beoogde locatie voor toekomstige herontwikkeling voor woningbouw. Ook is van belang de “Gebiedsvisie Tiel West” die de gemeenteraad op 17 maart 2010 heeft vastgesteld. Hierin is het perceel van eiseres en de omgeving daarvan aangeduid als “Ontwikkelingslocatie”. Op 17 maart 2010 is ook een voorbereidingsbesluit genomen voor het plangebied. Dat besluit is op 1 april 2010 in werking getreden. De voorbereidingsbescherming was van toepassing op de periode 1 april 2010 tot 1 augustus 2011, toen 12 weken na de terinzagelegging van het ontwerp van het nieuwe bestemmingsplan waren verstreken. Het nieuwe bestemmingsplan is vastgesteld op 15 februari 2012. Er is al met al dus sprake van twee benuttingsperiodes. De eerste periode liep van 19 februari 2008 tot 1 april 2010. De tweede benuttingsperiode liep van 1 augustus 2011 tot 15 februari 2012. Dit is verder overigens niet in geschil. 3.1 Eiseres wijst erop dat in het Masterplan woningbouw was voorgespiegeld. Dat levert zoveel baten op, dat eiseres geen plannen wilde ondernemen die zo’n ontwikkeling zouden kunnen doorkruisen. De ongunstige bestemming in het nieuwe bestemmingsplan tot ‘Cultuur en ontspanning – Vrije markt’, was op geen enkele wijze te voorzien, aldus eiseres. 3.2 In het Masterplan staat onder meer: “Het is een plan op hoofdlijnen met een doorlooptijd van 20 – 30 jaar (…). (…)Het masterplan Stationsgebied is: - informeel; - niet bindend maar flexibel; - een raamwerk dat samenhang geeft voor deelontwikkelingen; - geen vastomlijnd eindbeeld maar eerder een structuur, een kader; - een richtinggevend, strategisch beleidsdocument.” 3.3 Niet in geschil is dat het Masterplan een concreet beleidsvoornemen is.

6. Samengevat: de planologische ontwikkeling was voorzienbaar en eiseres heeft geen concrete pogingen ondernomen om de gebruiksmogelijkheden van het oude bestemmingsplan te benutten, terwijl zij die mogelijkheden wel had. Daaruit vloeit de conclusie voort dat verweerder zich terecht en op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat sprake is van passieve risicoaanvaarding. Uitgaande van dat oordeel heeft verweerder het verzoek om eiseres tegemoet te komen in haar planschade, terecht en op goede gronden afgewezen. 6.1 Het beroep is daarom ongegrond. 6.2 Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De rechtbank: verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. drs. J.H. van Breda, rechter, in tegenwoordigheid van mr. M.H. Dijkman, griffier.

griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening. Dit bestemmingsplan is op 15 februari 2012 vastgesteld, op 14 mei 2012 in werking getreden en op 3 april 2013 onherroepelijk geworden. De voorschriften van dit bestemmingsplan zijn partieel herzien bij raadsbesluiten van 15 februari 1978 en 19 augustus 1987. Zie ook overweging 10.1 van de uitspraak van de Afdeling van 29 januari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:287. ECLI:NL:RVS:2016:2582, in het bijzonder de overwegingen 5.33, 5.34 en 8.7 Zie ook de uitspraak van de Afdeling van 17 december 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4598. Artikel 7:230a van het BW. Vergelijk overweging 12.1 van de uitspraak van de Afdeling van 24 juli 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2541. ECLI:NL:RVS:2018:3133. Cursivering rechtbank. ECLI:NL:RVS:2019:2541.

Uit het Masterplan kan worden afgeleid dat bestaande mogelijkheden komen te vervallen. Maar evengoed wijst de karakterisering van het Masterplan als informeel, flexibel en een raamwerk erop dat het voornemen tot ontwikkeling van woningbouw nog zou kunnen veranderen. De StAB heeft van betekenis mogen achten dat van concrete afspraken tussen partijen over de realisatie van woningbouw niet is gebleken. Verweerder heeft er verder niet ten onrechte op gewezen dat het oude bestemmingsplan heel oud was en ongewoon ruime mogelijkheden bood. De rechtbank is, gelet hierop, van oordeel dat voorzienbaar was dat in de eerste benuttingsperiode de bouw- en gebruiksmogelijkheden voor eiseres in ongunstige zin nog zouden kunnen wijzigen. Dat de ontwikkeling van woningbouw voor eiseres gunstig was en dat eiseres er daarom voor heeft gekozen geen concrete pogingen te ondernemen om de mogelijkheden onder het oude bestemmingsplan te benutten, doet aan de voorzienbaarheid van de ontwikkeling niet af. 3.4 De rechtbank ziet geen aanknopingspunten dat dit voor de tweede benuttingsperiode anders ligt. Het algemene karakter van de Gebiedsvisie en de karakterisering van het gebied van en rond het perceel van eiseres als ‘Ontwikkelingslocatie’, brengt met zich dat eiseres rekening moest houden met een planologische wijziging in voor haar ongunstige zin. 3.5 De conclusie is dat de rechtbank geen grond heeft om voor wat betreft de voorzienbaarheid af te wijken van het advies van de StAB. Stond de huurovereenkomst in de weg aan het ondernemen van concrete pogingen? 4. In het dossier bevindt zich een huurovereenkomst voor bedrijfsruimte in het pand van eiseres. De vraag is opgekomen of deze huurovereenkomst in de weg staat aan het ondernemen van concrete pogingen om zowel in de eerste als de tweede benuttingsperiode bouw- en gebruiksmogelijkheden te benutten die bestonden onder het oude bestemmingsplan maar zijn komen te vervallen. 4.1 Eiseres betoogt dat de huurovereenkomst in de weg stond aan benutting van mogelijkheden. In de eerste benuttingsperiode van 19 februari 2008 tot 1 april 2010 kon eiseres vanwege de huurovereenkomst niet vrijelijk beschikken over het pand. De tweede benuttingsperiode van 1 augustus 2011 tot 15 februari 2012 was volgens eiseres te kort om planologische ontwikkelingen te realiseren, mede vanwege het gebruik door de huurder van het pand. De huurovereenkomst had een opzegtermijn van een jaar. Bovendien kon de huurder een beroep doen op ontruimingsbescherming. Daarbij komt dat ten tijde van het afsluiten van de overeenkomst de nadelige planologische wijziging niet was te voorzien, aldus eiseres. 4.2 Bij de huurovereenkomst heeft eiseres bedrijfsruimte in haar pand verhuurd aan Vrije Markt Tiel ‘De Oude Veiling’ V.O.F. De overeenkomst is aangegaan voor de duur van 5 jaar, ingaande op 1 november 1997 en lopend tot en met 30 september 2002, zo staat in artikel 3.1 van de overeenkomst. In artikel 3.2 staat dat daarna de overeenkomst wordt voortgezet voor een aansluitende periode van 5 jaar, derhalve tot en met 3 september 2007. In artikel 3.3 staat dat beëindiging van de overeenkomst plaatsvindt door opzegging van huurder tegen het einde van een huurperiode met inachtneming van een termijn van ten minste 12 maanden. Na het verstrijken van de termijn van 10 jaar in 2007 is de huurovereenkomst telkens met een jaar verlengd. De overeenkomst is ten slotte door de kantonrechter ontbonden per 10 juli 2013 omdat niet aan de huurbetalingsverplichtingen werd voldaan. 4.3 De StAB heeft geconcludeerd dat in ieder geval tijdens de eerste benuttingsperiode van ruim 2 jaar de huurovereenkomst betrekkelijk eenvoudig door eiseres kon worden opgezegd. Dat betekent dat zij in die periode een concrete poging tot benutting van de planologische mogelijkheden had kunnen en moeten ondernemen door bijvoorbeeld het indienen van een bouwplan of het doen van een aanvraag om een omgevingsvergunning. De StAB heeft toegelicht, onder verwijzing naar artikel 7:296, derde en vierde lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW), dat de overeenkomst door het ontbreken van dwingende bepalingen betrekkelijk eenvoudig opzegbaar was, desnoods door tussenkomst van de rechter. Een dergelijk ontbindingsverzoek zou zeer waarschijnlijk door de rechter worden toegewezen. De rechter zal namelijk een belangenafweging maken, waarbij het verwezenlijken van een bestemming op grond van een bestemmingsplan als een geldige grond voor opzegging wordt gezien. Tevens had eiseres volgens de StAB de mogelijkheid om in die periode, vooruitlopend op dan wel gelijktijdig met de huuropzegging, een concrete poging tot het benutten van de bestaande planologische mogelijkheden te ondernemen. Aannemelijk is dat een eventuele ontruimingsprocedure binnen de ruime benuttingsperiode van 2 jaar kon worden afgerond, zo overweegt de StAB. 4.4 De rechtbank wijst er in de eerste plaats op dat het betoog dat in de eerste benuttingsperiode de ongunstige planologische ontwikkeling nog niet voorzienbaar was, hiervoor al is verworpen. Verder volgt de rechtbank de StAB in zijn oordeel dat de eerste benuttingsperiode van ruim twee jaar niet alleen lang genoeg was om concrete pogingen tot benutting te ondernemen, maar ook dat de huurovereenkomst niet in de weg hoefde te staan aan die pogingen, ook niet als eiseres kan worden gevolgd dat de huurovereenkomst niet binnen één jaar kon worden beëindigd. Niet valt in te zien dat, al dan niet gelijktijdig met pogingen om te komen tot ontbinding van de overeenkomst, een bouwplan of een aanvraag om een omgevingsvergunning zou kunnen worden ontwikkeld en/of ingediend. Eiseres heeft onvoldoende concrete aanknopingspunten geboden dat dat niet mogelijk was. De verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 26 september 2018 kan eiseres niet baten. De StAB wordt gevolgd dat die zaak in die zin zich onderscheidt van deze zaak dat in die zaak de huurperiode van 10 jaar geheel samenviel met de benuttingsperiode, waardoor de eigenaar van het pand niet vrijelijk daarover kon beschikken. In deze zaak was ten tijde van de eerste benuttingsperiode de huurperiode van 10 jaar al verlopen. Gezien deze conclusie over de eerste benuttingsperiode, hoeft de rechtbank niet meer te bespreken of de tweede benuttingsperiode al dan niet lang genoeg was om concrete pogingen te ondernemen om bouw- en gebruiksmogelijkheden te benutten. Dit in aanmerking genomen dat dergelijke pogingen in die tijd hoe dan ook niet zijn ondernomen. 4.5 De conclusie is dat de huurovereenkomst niet in de weg staat aan het aannemen van passieve risicoaanvaarding. Zijn de gebruiksmogelijkheden onder het oude bestemmingsplan benut? 5. Voor de benutting van de gebruiksmogelijkheden is van belang wat was geregeld in het oude bestemmingsplan. De StAB legt het bestemmingsplan zo uit, dat mag worden aangenomen dat handel op industriële schaal was toegestaan. Weliswaar heeft in het pand detailhandel plaatsgevonden, maar geen handel op industriële schaal. De hoofdbestemming is volgens de StAB dan ook nooit gerealiseerd. Het begrip ‘opslag’ in het bestemmingsplan legt de StAB uit als grootschalige opslag, dat is opslag voor de groothandel. Zelfs al heeft er een vorm van opslag ten tijde van en voorafgaand aan de peildatum plaatsgevonden, dan nog is dat aan te merken als opslag voor detailhandel. Ten slotte heeft de StAB opgemerkt dat het niet gelijktijdig kunnen benutten van de vele, verschillende gebruiksmogelijkheden, waarvan hier sprake is, niet in de weg staat aan het tegenwerpen van passieve risicoaanvaarding. 5.1 Eiseres betwist dat het oude bestemmingsplan uitsluitend handel op industriële schaal en grootschalige opslag toeliet.