ECLI:NL:RBGEL:2019:6334

vonnis RECHTBANK GELDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Arnhem zaakgegevens 6629884 \ CV EXPL 18-1152 \ 398 uitspraak van Vonnis in de zaak van [naam] wonende te [woonplaats] eisende partij gemachtigde: mr. J.H.J. Joosten tegen [naam] en [naam] beiden wonende te [woonplaats] gedaagde partijen gemachtigde: mr. J.E. Brands Partijen worden hierna [eiser] en [gedaagden] c.s. genoemd.

1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 18 april 2018 - de brief van 30 augustus 2018 van mr. Brands met daarbij twee foto’s - de akte overleggen productie tevens wijziging/aanvulling eis van 7 september 2018 - de op 7 september 2018 gehouden descente en comparitie van partijen, waarvan de aantekeningen van de griffier zich bij de stukken bevinden. 1.2 Vervolgens is vonnis bepaald.

2.1 [eiser] is sedert 25 september 2013 eigenaar van het perceel met woning en tuin aan [adres] . [gedaagden] c.s. is sedert 23 september 1994 eigenaar van het perceel met woning en tuin aan de [adres] . De percelen liggen met de tuinen aan elkaar, en wel als volgt (prod. 1 van [gedaagden] c.s.): 2.2 Onmiddellijk tegen de erfgrens tussen de percelen van partijen heeft [gedaagden] c.s. een beukenhaag staan. Aan zijn kant van de grens, ook weer daar onmiddellijk tegenaan, heeft [eiser] recentelijk een afscheiding van gaas met houten palen en planken gemaakt (hierna ook schutting te noemen). De tuin van [eiser] is bij die gelegenheid een stuk dieper aangelegd dan die van [gedaagden] c.s. De kantonrechter verwijst naar de door [eiser] als productie 11 overgelegde foto’s. Deze situatie was ook tijdens de comparitie aanwezig. 2.3 Binnen een afstand van twee meter van de erfgrens heeft [gedaagden] c.s. een hoge berk staan. Op die plaats stonden voorheen twee berken (of één, met dubbele stam), waarvan de dikste, hoogste en het dichtst bij het perceel van [eiser] staande berk (stam) richting het perceel van [eiser] neigde. Dat is te zien op een aantal bij de procesinleiding overgelegde foto’s. [gedaagden] c.s. heeft die laatste berk begin 2018, dat wil zeggen na het indienen van de procesinleiding, laten rooien. 2.4 Bij brief van 7 september 2017 heeft de gemachtigde van [eiser] [gedaagden] c.s. gesommeerd tot het rooien van de (dubbele) berk en tot het dusdanig snoeien van de beukenhaag dat deze de erfgrens niet overschrijdt.

3.1 In de procesinleiding heeft [eiser] gevorderd, op straffe van verbeurte van een dwangsom, primair [gedaagden] c.s. te veroordelen over te gaan tot verwijdering van de berkenboom (subsidiair tot het fors terugsnoeien van de berkenboom en de verwijdering van de wortels ervan uit de tuin van [eiser] ) en het gedeelte van de beukenhaag dat de erfgrens overschrijdt. 3.2 Bij akte van 7 september 2018 heeft [eiser] zijn eis gewijzigd. Hij vordert thans, onder intrekking van de dwangsom, primair de veroordeling van [gedaagden] c.s. tot verwijdering van de berkenboom, het grensoverschrijdende gedeelte van de beukenhaag en de grond die zich onder de haag heeft opgehoopt en tegen de geplaatste schutting drukt, subsidiair [gedaagden] c.s. te veroordelen tot het verder terugsnoeien van de berkenboom, te bepalen dat deze tenminste eenmaal in de vijf jaar fors zal worden teruggesnoeid en dat het [eiser] is toegestaan om de wortels van de boom in zijn tuin te verwijderen tot een diepte van maximaal een halve meter. 3.3 [eiser] grondt zijn vorderingen op zijn eigendomsrecht, artikel 5:42 BW en onrechtmatige hinder. 3.4 [gedaagden] c.s. voert verweer waarop hierna nog zal worden ingegaan.

4.1 Ter comparitie is onvoldoende betwist gebleven de stelling van [gedaagden] c.s. dat de berkenboom er al meer dan twintig jaar staat en dat daarom een vordering op de voet van artikel 5:42 BW tot verwijdering ervan niet kan slagen. Dat laatste is gelet op het eerste juist zodat de primaire vordering in zoverre zal worden afgewezen. 4.2 Dat de resterende berk(enstam) zou moeten wijken vanwege onrechtmatige hinder is niet gebleken. Deze berk(enstam) hangt, anders dan de verwijderde deed, ook nauwelijks over. Het lover manifesteerde zich ter comparitie als dun en hoog boven de grond en vormde aldus een geringe licht- of zichtbeperking. Daarnaast is de buurt lommerrijk te noemen (met een dienovereenkomstig aangepaste ‘ortsübliche’ tolerantiegrens en vestigde [eiser] zich er toen de bomen al in volle glorie aanwezig waren (vgl. HR 3 mei 1991 ECLI:NL:HR:1991:ZC0235). 4.3 Uit de door [eiser] overgelegde foto’s volgt dat de beukenhaag in het verleden flink over de grens heen groeide. Ter comparitie bleek dit evenwel niet meer het geval. Voor zover dit thans weer anders zou zijn overweegt de kantonrechter het volgende. De enkele overhang van gebladerte van de haag vormt weliswaar reeds een inbreuk op het eigendomsrecht van [eiser] (vgl. HR 22 april 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1347: “een inbreuk op andermans eigendomsrecht uitsluitend bestaand in het boven de grond van die ander hebben van een gedeelte van een losliggende struik”), de omstandigheid dat [eiser] rechtens (art. 5:44 BW) en ook feitelijk in staat moet worden geacht om de overhang op eenvoudige wijze en zonder noemenswaardige kosten te verwijderen maakt echter dat in dit concrete geval geen verwijdering kan worden gevorderd. Daarnaast heeft [gedaagden] c.s. aangeboden dit steeds voor [eiser] te willen blijven verzorgen. Verwijdering vorderen zou aldus misbruik van bevoegdheid opleveren. 4.4 Er is niet gebleken dat zich (door toedoen van [gedaagden] c.s.) grond onder de haag heeft opgehoopt. Er is wel sprake van een hoogteverschil maar dat is grotendeels ontstaan door het afgraven door [eiser] van zijn tuin. Voor zover als gevolg daarvan aarde vanuit de tuin van [gedaagden] c.s. zijn tuin is binnengekomen, is het weliswaar aan [gedaagden] c.s. om die aarde te verwijderen (vgl. HR 4 november 1988, NJ 1989, 854), maar daarop kan [eiser] geen beroep doen als hij het hoogteverschil heeft veroorzaakt (vgl. het ontnemen van steun in art. 5:37 BW). Op grond waarvan [eiser] het recht zou hebben om grond op het perceel van [gedaagden] c.s. te laten afgraven, zodat beide percelen ten opzichte van elkaar zouden worden geëgaliseerd, zoals hij kennelijk wil, is verder niet duidelijk geworden. 4.5 De primaire vordering is dus niet toewijsbaar. 4.6 De subsidiaire vordering strekt tot het terugsnoeien van de overhangende takken van de resterende berk(enstam). Ter comparitie is evenwel gebleken dat van overhang nauwelijks sprake is. Voor zover toch een enkele tak wat te ver zou uitsteken, zit deze op zo’n hoogte dat inkorting thans in redelijkheid niet gevorderd kan worden. Ook is niet duidelijk hoe de boom zich verder zal ontwikkelen. Om die reden ziet de kantonrechter ook geen aanleiding om nu al een vijfjaarlijkse snoeiregeling op te leggen. 4.7 Ter comparitie is ten slotte gebleken dat [eiser] door het afgraven van zijn tuin ook de wortels van de berkenboom heeft verwijderd. De kantonrechter gaat er op grond van eigen waarneming ter comparitie van uit dat dit ongeveer tot op een diepte van een halve meter heeft plaatsgevonden. [eiser] heeft dus geen belang bij de gevorderde desbetreffende verklaring voor recht. Ook los daarvan heeft hij dat belang niet, nu de wet hem die bevoegdheid in artikel 5:44 BW simpelweg geeft en daaraan wat de diepte betreft geen grens wordt gesteld. 4.8 De subsidiaire vordering komt dus ook niet voor toewijzing in aanmerking. De kantonrechter ziet echter aanleiding de kosten tussen partijen te compenseren, nu [gedaagden] c.s. de meest hinderlijke berk(enstam) na het indienen van de procesinleiding heeft laten verwijderen en het gelet op de onderlinge positie en de onderlinge grootte van de beide percelen bepaald niet onaannemelijk moet worden geacht dat [eiser] daarvan een zodanige hinder ondervond dat deze als onrechtmatig moest worden aangemerkt, althans dat die stam een zodanige overhang meebracht dat om die reden sprake was van een onrechtmatige inbreuk op de eigendom van [eiser] .

De kantonrechter 5.1 wijst de vorderingen af; 5.2 compenseert de proceskosten tussen partijen aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. R.J.J. van Acht en uitgesproken in het openbaar op