ECLI:NL:RBGEL:2019:6033

beschikking RECHTBANK GELDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Nijmegen zaakgegevens 8078797 \ AZ VERZ 19-13 \ 25115 \ 636 uitspraak van 20 december 2019 beschikking op een gezamenlijk verzoek als bedoeld in artikel 96 Rv. van de besloten vennootschap Synbra B.V. statutair gevestigd te Wijchen verzoekende partij gemachtigde mr. M.J. Hoekstra en [Verweerder] [woonplaats] verwerende partij gemachtigde mr. M.G.N. de Jonge Partijen worden hierna Synbra en [Verweerder] genoemd. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het verzoekschrift, ter griffie ontvangen op 1 oktober 2019 - het verweerschrift, ter griffie ontvangen op 1 oktober 2019 2.1. [Verweerder] is op 22 november 1999 bij Synbra in dienst getreden. Zijn functie was Managing Director. Zijn bruto maandsalaris bedroeg per 1 januari 2019 € 15.274,-- vermeerderd met 8% vakantiegeld. In artikel 1 van de arbeidsovereenkomst staat het volgende: “Werknemer is met ingang van 1 januari 2000, of zoveel eerder als het dienstverband met werkgever aanvangt, benoemd tot statutair directeur van Synbra Technology bv, gevestigd te Etten-Leur. In de functie van business unit manager van Synbra Technology is werknemer eveneens functioneel verantwoordelijk voor Synbra Polymers Ltd. te Congleton. Beide genoemde bedrijven zijn 100% eigendom van Synbra bv.” 2.2. Synbra maakt deel uit van de Synbra Group. In 2006 is Gilde Buy Out Fund / Gilde Investment Managers (hierna: Gilde) voor 100% eigenaar geworden van de Synbra Group. In 2018 is Synbra verkocht aan de huidige aandeelhouder BEWI Group AB, gevestigd te Zweden (hierna: BEWI). 2.3. Op 22 juni 2018 heeft Synbra een bedrag van € 400.000,-- bruto aan [Verweerder] betaald. 2.4. Partijen hebben onderhandeld over beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden. Dat heeft geleid tot de ondertekening van een vaststellingsovereenkomst op 29 maart 2019, waarin onder meer is opgenomen dat partijen de arbeidsovereenkomst beëindigen per 1 oktober 2019. 2.5. Omdat partijen op één onderdeel geen overeenstemming hebben bereikt, namelijk de hoogte van de door Synbra aan [Verweerder] te betalen transitievergoeding, hebben zij in de vaststellingsovereenkomst daarover het volgende opgenomen: “3. Partijen verschillen van mening over de vraag of de betaling in 2018 van € 400.000,-- bruto door Synbra aan de heer [Verweerder] een variabele looncomponent in de zin van het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding en de Regeling looncomponenten arbeidsduur is. Partijen zijn overeengekomen om dit verschil van mening te laten beslechten via een procedure ex artikel 96 Rechtsvordering.” 3Het verzoek 3.1. Partijen verzoeken de kantonrechter gezamenlijk om zich op de voet van artikel 96 Rv. uit te spreken over de vraag: “Is de betaling van € 400.000,-- bruto in 2018 aan [Verweerder] een variabele looncomponent in de zin van artikel 3 lid 1 sub c Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding, zodat deze betaling onderdeel uitmaakt van de berekening van de door Synbra aan de heer [Verweerder] te betalen transitievergoeding?” 3.2. Synbra stelt dat de betaling van het bedrag van € 400.000,-- niet moet worden meegenomen in de berekening van de transitievergoeding, omdat sprake is van een eenmalige betaling in het kader van de verkoop van de onderneming aan de huidige aandeelhouder BEWI. De aan [Verweerder] te betalen transitievergoeding bedraagt dan € 299.986,64 bruto. Gilde heeft volgens Synbra in het kader van de verkoop van de aandelen Synbra besloten dat aan de leden van het managementteam van Synbra een bedrag zou worden toegekend, waarbij de hoogte van dat bedrag zou worden vastgesteld aan de hand van de prijs die Gilde voor de aandelen van BEWI zou ontvangen. Daarbij zou een staffel gehanteerd worden: hoe hoger de opbrengst, hoe hoger de onder de leden van het managementteam te verdelen som. De staffel is eenzijdig bepaald door Gilde, en daarbij zijn geen (individuele) afspraken gemaakt over doelstellingen die behaald moesten worden om in aanmerking te komen voor een deel van de totale som. De in het totaal door Gilde ter beschikking gestelde som werd vastgesteld aan de hand van de verkoopprijs van de aandelen en kwam volgens de staffel uit op € 2.500.000,--. Deze som is volgens een bepaalde verdeelsleutel door het managementteam zelf aan de leden van het managementteam toegekend, aldus Synbra. Ter onderbouwing hiervan legt Synbra onder meer een mail over van de heer [directeur Synbra Holding] aan de heer [medewerker Gilde] van Gilde van 27 oktober 2017 met als onderwerp ‘Final exit incentive’, waarin het volgende staat: “(…) Kun je bevestigen dat de exit incentive regeling management zoals vastgesteld in de mail dd 3 juni 2015 (rb: bedoeld is 3 juni 2017) met €1 mln. is uitgebreid. Dit betekent dat de total exit compensation (1 st tier) nu loopt van € 2mln. tot 3,5 mln. Wij zullen dit additionele bedrag als volgt alloceren; RD/JV ieder 250k, WK € 300k, JN € 100k, GS € 100k. De eerder gecommuniceerde verdeling van het oorspronkelijk bedrag van € 1 mln tot € 2,5 mln. blijft ongewijzigd (zie mail dd 21 augustus 2017)”, alsmede het antwoord van de heer [medewerker Gilde]: “Bij dezen de bevestiging dat het bestaande schema (zie onder) wordt aangepast (…)”. In het kader van de verdeling is afgesproken dat de betaling aan [Verweerder] € 400.000,-- bruto was. De andere managementleden hebben hogere of lagere bedragen ontvangen. De betaling van € 400.000,-- kan volgens Synbra niet worden aangemerkt als bonus, winstuitkering of andere overeengekomen variabele looncomponent in de zin van artikel 3 van het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding (hierna: het Besluit) in combinatie met artikel 5 van de Regeling looncomponenten en arbeidsduur (hierna: de Regeling), omdat deze niet is overeengekomen en niet afhankelijk is van de winst van Synbra. De betaling is uitsluitend gekoppeld aan de prijs die BEWI heeft betaald voor de aandelen in Synbra. 3.3. Volgens [Verweerder] is de betaling van € 400.000,-- aan hem gekoppeld aan de gerealiseerde waarde van de onderneming en hangt deze waarde juist samen met zijn functioneren. Ter onderbouwing van zijn standpunt voert hij het volgende aan. Gilde had vanaf 2016 het doel om Synbra te verkopen. Belangrijk voor de verkoop was het vergroten van de winst. De waarde van een bedrijf wordt namelijk bepaald door een ‘multiple’ van de EBITDA (Earnings Before Interest, Taxes, Depreciation and Amortization). Op 28 februari 2016 werd aan [Verweerder] voor het eerst een rekenvoorbeeld verstrekt, waarin een ‘Exit compensation’ werd berekend aan de hand van het ‘Gilde investment return’. Bij een hogere gerealiseerde EBITDA zou aan hem een hoger bedrag ter beschikking worden gesteld, een en ander volgens een vooraf overeengekomen staffel, aldus [Verweerder]. Deze staffel is later, op 8 april 2016, bijgesteld. Later werd door Gilde in overleg met Synbra Holding ([directeur Synbra Holding]) een “incentive scheme” opgesteld waarbij de opbrengst voor Gilde werd gekoppeld aan de beloning van het uit 4 personen bestaande managementteam, waaronder [Verweerder], die allen van invloed waren op de winstgevendheid van de onderneming. In dit “incentive scheme” van november 2017, afkomstig van Synbra Holding, staat het volgende: “Exit incentive Synbra Pearls project - Fixed exit incentive of € 150.000 for MD Germany and Denmark - Exit incentive based on Gilde multiple on investment, applicable for senior management excl. MD Germany and Denmark. 0.5 – 1.05 management participation repair to at least 1.0 x 1.06 – 1.20 idem + € 2.0 mln 1.21 – 1.35 idem + € 2.5 mln 1.36 – 1.50 idem + € 3.0 mln > 1.50 idem + € 3.5 mln De boodschap van dit schema was volgens [Verweerder]: hoe meer winst er wordt gemaakt, hoe hoger de beloning voor het kernteam. Van een eenzijdige beslissing tot het toekennen van een bepaald bedrag of een bepaalde gratificatie in 2018 is volgens [Verweerder] geen sprake. Gilde heeft weliswaar de bandbreedte van het bedrag gegeven (afhankelijk van de opbrengst van de onderneming) maar het managementteam heeft onderling afspraken gemaakt over de allocatie van het bedrag van de regeling, waarover al sinds 2016 werd gesproken. 4.1. Voor de beantwoording van de vraag wordt eerst de relevante wet- en regelgeving weergegeven met betrekking tot het loonbegrip bij de berekening van de transitievergoeding. 4.2. In het Besluit is het algemene kader opgenomen om te kunnen bepalen wat bij de berekening van deze vergoedingen onder loon moet worden verstaan. In artikel 3 lid 1 aanhef en sub c van het Besluit staat dat voor de toepassing van artikel 7:673 lid 2 BW (de berekening van de transitievergoeding) het loon onder meer moet worden vermeerderd met “de overeengekomen variabele looncomponenten verschuldigd in de drie kalenderjaren voorafgaande aan het jaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt, gedeeld door zesendertig.”. In de Nota van Toelichting bij het Besluit staat (onder meer) dat toegekende variabele looncomponenten die niet overeengekomen zijn, niet mogen worden meegerekend bij het loon. Als voorbeeld wordt een (toegekende) gratificatie genoemd. Welke overeengekomen variabele looncomponenten wél in aanmerking moeten worden genomen bij de berekening van de transitievergoeding is bepaald in de Regeling . In artikel 5 van de Regeling worden bonussen, winstuitkeringen en eindejaarsuitkeringen als variabele looncomponenten aangewezen. In de Toelichting op de Regeling staat dat uit de definitie van variabele looncomponenten blijkt dat dit looncomponenten zijn waarvan de hoogte wordt bepaald door het functioneren van de werknemer of de resultaten van de onderneming, dan wel een combinatie van beide. Het gaat dan om bedragen die van tevoren niet vaststaan. Over de eindejaarsuitkering is opgenomen dat het hier om een variabele eindejaarsuitkering moet gaan, dus een eindejaarsuitkering die (gedeeltelijk) afhankelijk is van het functioneren van de werknemer of de resultaten van de onderneming. 4.3. Op basis van de stellingen van partijen en de overgelegde producties kan de eenmalige betaling aan [Verweerder] van € 400.000,-- naar het oordeel van de kantonrechter niet worden beschouwd als een overeengekomen variabele looncomponent die moet worden meegenomen bij de berekening van de transitievergoeding. Hoewel vast staat dat de hoogte van de betaling afhankelijk was van de verkoopopbrengst van de aandelen van Synbra en [Verweerder] overtuigend heeft onderbouwd dat de verkoopopbrengst samenhing met de resultaten van de onderneming, is het desalniettemin maar de vraag of dit niet in een te ver verwijderd verband staat tot elkaar om de betaling als bonus te kunnen kwalificeren. Het antwoord op die vraag kan evenwel in het midden blijven, nu niet is komen vast te staan dat partijen aangaande die betaling een overeenkomst hebben gesloten, zodat de betaling reeds om die reden niet als loon in de zin van het Besluit kan worden aangemerkt. Gilde, niet zijnde de werkgever van [Verweerder], heeft immers in overleg met Synbra Holding eenmalig een bedrag ter beschikking gesteld aan Synbra Holding ten behoeve van de managers van Synbra. Niet is gebleken dat sprake is van een overeenkomst tussen Synbra als werkgever en [Verweerder] als werknemer, hetgeen wel vereist is. Dat de betaling is uitgevoerd door Synbra, doet daar niet aan af. Bovendien is de uiteindelijke verdeelsleutel door de managers, dus mede door [Verweerder] zelf, bepaald. In het Besluit en in de Regeling kunnen naar het oordeel van de kantonrechter dan ook geen aanknopingspunten worden gevonden voor de stelling van de [Verweerder] dat bij de berekening van de transitievergoeding het bruto loon moet worden vermeerderd met de eenmalige uitkering aan hem in 2018 van € 400.000,--, omdat geen sprake is van een overeengekomen bonus of winstuitkering. 5.1. Het antwoord op de vraag luidt: “Nee , de betaling van € 400.000,-- bruto in 2018 aan [Verweerder] is géén overeengekomen variabele looncomponent in de zin van artikel 3 lid 1 sub c van het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding, zodat deze betaling geen onderdeel uitmaakt van de berekening van de door Synbra aan de heer [Verweerder] te betalen transitievergoeding.” Deze beschikking is gegeven door de kantonrechter mr. M.J.P. Heijmans en in het openbaar uitgesproken op 20 december 2019.