ECLI:NL:RBGEL:2019:4152

RECHTBANK GELDERLAND Zittingsplaats Arnhem Bestuursrecht zaaknummer: AWB 19/4759 uitspraak van de voorzieningenrechter van op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen [verzoeker] en [verzoeker], te [woonplaats], verzoekers (gemachtigde: mr. A.H.J. Hofman), en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Nijkerk, verweerder. Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: [derde-partij], te [woonplaats]. (gemachtigde: [derde-partij]).

Bij besluit van 3 juni 2019 heeft verweerder aan de derde-partij een omgevingsvergunning verleend voor het uitbreiden van een supermarkt in [woonplaats]. Verzoekers hebben tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt. Verzoekers hebben de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 september 2019. Namens verzoekers zijn verschenen [verzoeker] , bijgestaan door mr. J. Mohuddy, kantoorgenoot van gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door E. Koers en K. Vereijken. Namens de derde-partij zijn [derde-partij] en [derde-partij] verschenen.

1. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet. De voorzieningenrechter kan op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Omdat de sloopwerkzaamheden zijn gestart en de bouwwerkzaamheden binnenkort zullen starten, is sprake van een spoedeisend belang. 2. Op 15 maart 2019 heeft de derde-partij bij verweerder een aanvraag ingediend voor het uitbreiden van de [naam]-supermarkt op het perceel [locatie] te [woonplaats]. Het bouwplan heeft enerzijds betrekking op interne wijzigingen. Zo wordt het winkelvloeroppervlak vergroot van 2.001 m² naar 2.553 m² door de opslagruimte op de begane grond te verkleinen en deels te verplaatsen naar de eerste verdieping. Ook worden op de eerste verdieping kantoren, toiletten en kantine ver- en geplaatst. Daarnaast wordt de gevel onder een aantal overstekken doorgetrokken waardoor de oppervlakte op de begane grond toeneemt. Het vloeroppervlak van het totale pand (begane grond en eerste verdieping) neemt volgens de bouwtekening toe van 2.942 m² naar 3.352 m². In het bestemmingsplan “Nijkerk 1” (hierna: het bestemmingsplan) is het perceel bestemd als “Detailhandel” met een bouwvlak. Het bouwplan is in strijd met het bestemmingsplan omdat de overstekken deels buiten het bouwvlak zijn gelegen. 3. In het primaire besluit heeft verweerder aan de derde-partij een omgevingsvergunning verleend voor de activiteiten “bouwen” op grond van artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo), alsmede voor de activiteit “strijdig gebruik” op grond van artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo in samenhang met artikel 2.12, eerste lid, aanhef en sub a, onder 2°, van de Wabo en artikel 4, eerste lid, van bijlage II bij het Besluit omgevingsrecht (Bor). Tevens is een omgevingsvergunning verleend voor de activiteit “het maken van een uitweg”. Melding Activiteitenbesluit 4.1. Verzoekers betogen dat de aanvraag buiten behandeling had moeten worden gelaten op grond van artikel 8:41a, eerste lid, Wet milieubeheer, omdat voor de wijziging van de supermarkt geen melding is ingediend op grond van het Activiteitenbesluit milieubeheer. Verzoekers betogen dat vanwege de transportbewegingen van en naar de supermarkt een akoestisch onderzoek onderdeel uit moet maken van deze melding. 4.2. Ter zitting hebben verweerder en de derde-partij bevestigd dat geen melding is ingediend. Op grond van het tweede lid van artikel 8:41a van de Wet milieubeheer dient de derde-partij in dat geval in de gelegenheid te worden gesteld om binnen een door verweerder te stellen termijn alsnog de melding in te dienen. Verweerder heeft aangegeven dat deze termijn (nog) niet is gesteld, zodat in zoverre geen aanleiding bestond om de aanvraag buiten behandeling te laten. Ter zitting heeft vergunninghouder aangegeven dat op korte termijn een (nieuwe) melding zal worden ingediend. In het kader van deze melding zal verweerder moeten beoordelen of op grond van artikel 1.11, vierde lid, van het Activiteitenbesluit een akoestisch onderzoek is vereist. Het is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet op voorhand evident dat deze melding niet kan worden geaccepteerd. De beroepsgrond slaagt niet. Stikstofdepositie 5.1. Verzoekers betogen dat het bouwplan en de daaruit voortvloeiende toename van het aantal verkeersbewegingen de kwaliteit van natuurlijke habitats in een Natura 2000-gebied kan verslechteren. Volgens verzoekers had daarom ook een omgevingsvergunning voor de activiteit “natuur” moeten worden verleend op grond van artikel 2.1, eerste lid, onder i, Wabo en artikel 2.2aa, aanhef en onder b, Bor, en had het college van gedeputeerde staten van de provincie Gelderland op grond van artikel 6.10a, eerste lid, Bor een verklaring van geen bedenkingen moeten verlenen. 5.2. Verweerder heeft ter zitting gesteld dat zij derde-partij om nadere informatie zal vragen om nader onderzoek te gaan doen naar de mogelijke toename van stikstofdepositie op nabijgelegen Natura 2000-gebieden. Kennelijk acht verweerder het onderzoek zoals dat vóór de vergunningverlening is gedaan, niet voldoende. Daarmee heeft de vergunning dus een gebrek. Omdat het hier gaat om een voorlopige voorziening hangende bezwaar, moet de voorzieningenrechter ook beoordelen of dit gebrek in bezwaar herstelbaar is en hoe groot de voorzieningenrechter die kans inschat. Die vraag zal de voorzieningenrechter aan het einde van deze uitspraak, na behandeling van alle beroepsgronden, beantwoorden. Bebouwde kom 6.1. Verzoekers betogen dat het bouwplan buiten de bebouwde kom van Nijkerk ligt. Omdat het bouwwerk hoger is dan 5 meter en groter dan 150 m² was verweerder niet bevoegd om met toepassing van artikel 4, eerste lid, van bijlage II Bor een omgevingsvergunning te verlenen, aldus verzoekers. 6.2. Zoals de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) eerder heeft overwogen in de uitspraak van 18 februari 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:450) is de vraag of een perceel in de bebouwde kom is gelegen van feitelijke aard. Niet de plaats van het verkeersbord dat de bebouwde kom aangeeft is bepalend, maar de aard van de omgeving. Daarbij is in het bijzonder van belang of sprake is van een concentratie van bebouwing en of het gebied door die bebouwing overwegend een woon- of verblijffunctie heeft. De supermarkt wordt aan alle zijden omsloten door woningen en bedrijven, zodat deze naar het oordeel van de voorzieningenrechter binnen de bebouwde kom ligt. De beroepsgrond slaagt niet. Opknippen bouwplan 7.1. Verzoekers stellen dat los van het voorliggende bouwplan ook een aanvraag is ingediend voor de realisatie van een laad- en losvoorziening van 259 m². Volgens verzoekers is het splitsen van deze aanvragen in strijd met artikel 2.7 van de Wabo. Het vergunde bouwplan is volgens verzoekers door het ontbreken van laad- en losvoorziening ook in strijd met een goede ruimtelijke ordening. 7.2. Ter zitting hebben vergunninghouder en verweerder bevestigd dat een separate aanvraag is ingediend voor een (overdekte) laad- en losvoorziening. Op deze aanvraag is nog niet beslist. Ter zitting heeft vergunninghouder aangegeven dat laden en lossen ook zonder de nieuwe laad- en losvoorziening kan plaatsvinden. Nu de aangevraagde laad- en losvoorziening en de met de aangevochten omgevingsvergunning vergunde uitbreiding van de supermarkt fysiek te scheiden zijn, is de voorzieningenrechter van oordeel dat geen sprake is van onlosmakelijke samenhang tussen de twee activiteiten. Dat geen sprake is van onlosmakelijke samenhang maakt echter niet dat verweerder bij afwijken van het bestemmingsplan niet moet beoordelen of dit uit oogpunt van goede ruimtelijke ordening aanvaardbaar is. Nu het hier aan de orde zijnde plan geen laad- en losvoorziening bevat, moet verweerder beoordelen of de beoogde uitbreiding ook zonder deze voorziening uit het oogpunt van goede ruimtelijke ordening aanvaardbaar is. Bij die beoordeling moet verweerder betrekken of het laden en lossen en de daarmee samenhangende milieugevolgen (geluid, verkeersbewegingen e.d.) wel goed is geregeld. In de omgevingsvergunning wordt niet ingegaan op deze aspecten, zodat in zoverre sprake is van een motiveringsgebrek. De vraag of dit gebrek in bezwaar herstelbaar is en dus welke gevolgen hieraan moeten worden verbonden, zal worden beantwoordt aan het einde van deze uitspraak.

13. Zoals de voorzieningenrechter hiervoor heeft overwogen kleven aan de omgevingsvergunning enkele gebreken. De voorzieningenrechter moet afwegen of deze gebreken aanleiding zijn om het bestreden besluit te schorsen op basis van de belangen van partijen. Hierbij kijkt de voorzieningenrechter ook of deze gebreken in de te nemen beslissing op bezwaar kunnen worden hersteld. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het motiveringsgebrek met betrekking tot het laden en lossen hersteld kan worden door hierop in bezwaar nader in te gaan. Gelet op de afstand tot de dichtstbijzijnde woning van 50 meter en de verwachting dat het laden en lossen beperkt toe zal nemen, acht de voorzieningenrechter het niet aannemelijk dat dit motiveringsgebrek in de beslissing op bezwaar niet kan worden hersteld. De voorzieningenrechter ziet hierin geen aanleiding om de omgevingsvergunning te schorsen. Voor wat betreft de stikstofdepositie overweegt de voorzieningenrechter dat de supermarkt op ongeveer 2,5 km van Natura-2000 gebied Arkemheen ligt en op ongeveer 9,5 km van het Natura 2000-gebied Veluwe. Gelet op deze afstanden en nu niet is gebleken dat het Natura 2000-gebied Arkemheen gevoelig is voor stikstof, acht de voorzieningenrechter niet op voorhand aannemelijk dat de uitbreiding van de supermarkt significante gevolgen heeft voor Natura 2000-gebieden. Dit gebrek kan in de beslissing op bezwaar worden hersteld door nader onderzoek te verrichten. De voorzieningenrechter ziet hierin daarom ook geen aanleiding om de omgevingsvergunning te schorsen. Omdat het merendeel van de door verzoekers aangevoerde beroepsgronden naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet slagen en de paar die wel slagen tot een gebrek leiden dat in bezwaar kan worden hersteld, is geen aanleiding een voorziening te treffen. Het verzoek om een voorlopige voorziening wordt daarom afgewezen. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De voorzieningenrechter: wijst het verzoek om voorlopige voorziening af. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.J.W.P. van Gastel, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. E. Mengerink, griffier.

griffier voorzieningenrechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.

Omgevingsverordening Gelderland 8.1. Verzoekers betogen dat het bouwplan in strijd is met artikel 2.14 van de omgevingsverordening Gelderland, omdat uitbreiding van detailhandel op een perifere locatie (een locatie buiten een winkelcentrum) niet is toegestaan. 8.2. Artikel 2.14 uit de Omgevingsverordening Gelderland luidt als volgt: “1.Een bestemmingsplan maakt de vestiging van een detailhandelsvoorziening op een perifere locatie alleen mogelijk als deze voorziening vanwege specifieke ruimtelijke eisen- of veiligheidseisen binnenstedelijk moeilijk inpasbaar is. 2.Een bestemmingsplan maakt de vestiging van een supermarkt alleen mogelijk binnen of aansluitend aan een winkelcentrum, tenzij vanwege bijzondere omstandigheden vestiging op zo’n locatie niet mogelijk is.” 8.3. Artikel 2.14 van de omgevingsverordening is naar het oordeel van de voorzieningenrechter alleen van toepassing op de (nieuw)vestiging van een supermarkt en niet op een uitbreiding van een al bestaande supermarkt. Artikel 2.14 is daarom naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet van toepassing. De beroepsgrond slaagt niet. Behoefte 9.1. Verzoekers betogen dat een toets aan de Ladder voor duurzame verstedelijking ten onrechte achterwege is gelaten. Verzoekers betogen dat de marktruimte voor de voorziene uitbreiding ontbreekt en onderbouwen dit betoog met een rapport van Seinpost Adviesbureau. 9.2. Een toets aan de ladder voor duurzame verstedelijking is niet aan de orde, nu artikel 3.1.6, tweede lid, van het Besluit ruimtelijke ordening niet van toepassing is als een omgevingsvergunning wordt verleend op grond van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2o, Wabo. Ook uit de omgevingsverordening volgt, anders dan verzoekers hebben betoogd, niet dat een laddertoets moet worden verricht. 9.3. In het kader van een goede ruimtelijke ordening dient de behoefte voor de uitbreiding echter wel te worden afgewogen. Zie overweging 4.1 van de overzichtsuitspraak met betrekking tot de Ladder voor duurzame verstedelijking (ECLI:NL:RVS:2017:1724). Bij deze planologische belangenafweging vormen concurrentieverhoudingen in beginsel geen in aanmerking te nemen belang, tenzij zich een duurzame ontwrichting van het voorzieningenpatroon zal voordoen die niet door dwingende redenen wordt gerechtvaardigd (zie de uitspraak van de Afdeling van 11 december 2013, ECLI:NL:RVS:2013:2342). Uit het onderzoek van Seinpost volgt dat de ontwikkeling effecten heeft op de bestaande supermarkten en dat de detailhandelsstructuur hierdoor zal verzwakken. Hieruit blijkt niet dat sprake zal zijn van een duurzame ontwrichting van het voorzieningenpatroon. De beroepsgrond slaagt niet. Strijd met gemeentelijk detailhandelsbeleid 10.1. Verzoekers betogen dat het bouwplan in strijd is met het detailhandelsbeleid 2013+. Volgens verzoekers valt de [naam] onder de categorie “verspreide bebouwing”, waarvoor geldt dat uitbreiding niet is toegestaan. Het detailhandelsbeleid kent geen uitzonderingsmogelijkheid en er is ook geen sprake van een bijzondere omstandigheid om op grond van artikel 4:84 van de Awb van dit beleid af te wijken, aldus verzoekers. 10.2. Tussen partijen is niet in geschil dat de ontwikkeling in strijd is met het detailhandelsbeleid. Verweerder wijkt af van dit beleid. Volgens verweerder is in het bestemmingsplan een te klein bouwvlak opgenomen. Als het gehele pand positief was bestemd door het opnemen van een groter bouwvlak dan was geen afwijking van het bestemmingsplan nodig geweest, en dan was het bouwplan ook niet in strijd geweest met het detailhandelsbeleid. De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerder hiermee een gemotiveerd standpunt heeft gegeven waarom hij van het beleid afwijkt. In hetgeen verzoekers aanvoeren, ziet de voorzieningenrechter op voorhand geen aanleiding om dit standpunt onredelijk te achten. Parkeren 11.1. Verweerder heeft in de omgevingsvergunning verwezen naar de parkeerberekening die is opgenomen op een van de bouwtekeningen. Ter plaatse is sprake van een parkeerterrein dat wordt gebruikt door de supermarkt en een naastgelegen kantoorgebouw. Op de bouwtekening staat dat de parkeernorm voor een supermarkt 4,0 parkeerplaatsen per 100 m² brutovloeroppervlak bedraagt. Dit resulteert in 4,0 x (3.355/100) = 134,2 parkeerplaatsen. Op het perceel staat ook een kantoorgebouw met een bruto-vloeroppervlakte van 2.579 m². Daarvoor bedraagt de parkeernorm 2,2 parkeerplaatsen per 100 m², hetgeen resteert in een parkeerbehoefte van 2,2 x (2.579/100) = 56,8. Omdat sprake is van dubbelgebruik van parkeerplaatsen bedraagt de gecombineerde parkeerbehoefte 138 parkeerplaatsen. Op het parkeerterrein worden 146 parkeerplaatsen gerealiseerd, zodat voldaan wordt aan de Nota Parkeernormen Nijkerk 2014, aldus verweerder. 11.2. Verzoekers betogen dat in de parkeerberekening van een verkeerd bruto-vloeroppervlak wordt uitgegaan, nu in het aanvraagformulier wordt aangegeven dat de bruto-vloeroppervlakte toeneemt van 5.281 m² naar 5.935 m². De parkeerbehoefte is daarom te laag vastgesteld. 11.3. In de parkeerberekening is uitgegaan van een bruto-vloeroppervlakte van de supermarkt (inclusief opslag, kantoren behorende bij de supermarkt, kantine, toiletten e.d.) van 3.355 m². De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om deze oppervlakte voor onjuist te houden, aangezien deze overeenkomt met de bouwtekening. Het bruto-vloeroppervlak uit het aanvraagformulier lijkt een omissie te betreffen. De beroepsgrond slaagt niet. De voorzieningenrechter merkt wel op dat het voor de kenbaarheid van de motivering de voorkeur zou verdienen om de parkeerberekening in bezwaar in de omgevingsvergunning op te nemen en niet op de bouwtekening. Eerdere aanvragen 12.1. Verzoekers geven aan dat de derde-partij ook op 1 december 2017, 11 april 2018, 17 juli 2018 en 30 november 2018 aanvragen heeft ingediend voor het uitbreiden van de supermarkt. De aanvragen van 1 december 2017 en 17 juli zijn door verweerder afgewezen vanwege strijd met het gemeentelijk detailhandelsbeleid. Op 19 november 2018 heeft verweerder principe-medewerking toegezegd aan het bouwplan van 30 november 2018. De derde-partij heeft deze aanvraag echter op 5 februari 2019 ingetrokken en vervolgens op 15 maart 2019 de voorliggende aanvraag ingediend. Kortom, verzoekers hebben al meerdere keren getracht de supermarkt uit te breiden en verweerder heeft deze plannen steeds afgewezen. Het is dan ook onrechtmatig dat verweerder de uitbreiding nu ineens wel heeft vergund. Dat geldt nog sterker nu (ook) de nieuwste plannen niet voldoen aan eerder door verweerder, in het kader van die eerder aanvragen, opgestelde uitgangspunten van 19 november 2018. 12.2. De voorzieningenrechter overweegt dat verweerder iedere aanvraag op zichzelf dient te beoordelen. Zie de uitspraak van de Afdeling van 22 mei 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:CA0679). Dat eerdere aanvragen zijn afgewezen, betekent dus niet dat een nieuwe aanvraag van een soortgelijk plan daarom ook moet worden afgewezen. Verweerder dient een nieuwe aanvraag te toetsen aan de strijd met de goede ruimtelijke ordening. Met die eerdere afwijzingen heeft verweerder ook niet het vertrouwen gewekt dat nieuwe aanvragen ook zullen worden afgewezen. Ook de uitgangspunten van 19 november 2018 zijn niet bepalend.