ECLI:NL:RBGEL:2019:365

beschikking RECHTBANK GELDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Nijmegen zaakgegevens 7227090 \ AZ VERZ 18-20 \ 548 uitspraak van 30 januari 2019 beschikking in de zaak van 1. [verzoeker 1] 2. de Stichting Kalorama beiden te dezer zake domicilie kiezende te Amsterdam gemachtigden mr. J.P.H. Zwemmer en mr M. Jovovic verzoekende partijen en de Ondernemingsraad van de Stichting Kalorama te Beek gevestigd te Beek verwerende partij gemachtigde mr. S.F.H. Jellinghaus Partijen worden hierna [verzoeker 1] , Kalorama en de OR genoemd. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het verzoekschrift ex artikel 36 lid 1 en/of 2 WOR met producties - het verweerschrift met producties - de brief van 5 december 2018 van de zijde van [verzoeker 1] en Kalorama met producties - de brief van 10 december 2018 van de zijde van de OR - de mondelinge behandeling van 11 december 2018 mede inhoudende de pleitnotitie van de gemachtigde van [verzoeker 1] en Kalorama - de brief van 2 januari 2019 van de OR met bijlagen. De spelers 2.1. [verzoeker 1] is vanaf juli 2014 werkzaam bij Kalorama, laatstelijk in de functie van locatiemanager en manager behandeling, kennis en expertise. In het organogram behoort de functie van [verzoeker 1] tot het management, waarvan verder [bestuurssecretaris] als bestuurssecretaris en [locatiemanager] als locatiemanager deel uitmaken. Het organogram vermeldt het volgende: Raad van Bestuur van Kalorama geeft leiding aan het management. Het management is verantwoordelijk voor de bedrijfsvoering, de zorg, de behandeling. Frequent werkoverleg op alle niveaus waarborgt een goede communicatie en samenwerking. De Raad van Bestuur is verantwoordelijk voor de totstandkoming en realisatie van het beleid en het functioneren van de Stichting Kalorama onder toezicht van de Raad van Toezicht. Daarnaast zijn er de medezeggenschapsorganen (Cliëntenraden en Ondernemingsraad) om de medezeggenschap bij Kalorama vorm te geven. [verzoeker 1] heeft van september 2015 tot februari 2016 als bestuurder ad interim gefungeerd samen met twee collega MT-leden. Hij is als zodanig lid geweest van de raad van bestuur van Kalorama. [verzoeker 1] is functiehouder van de projectgroep nieuwbouw Kalorama. Volgens een door de afdeling P&O opgemaakte personeelslijst ten behoeve van de verkiezingen van de OR op 20 maart 2108 behoort [verzoeker 1] tot de sector ondersteunende diensten. 2.2. Mevrouw [bestuurder van Kalorama] , hierna [bestuurder van Kalorama] is vanaf 1 februari 2016 bestuurder van Kalorama. 2.3. Mevrouw [voorzitter OR] , hierna [voorzitter OR] , is vanaf 2005 lid van de OR en vanaf 2006 voorzitter van de OR. OR-reglement 2.4. Het reglement voor de OR van Kalorama bevat voor zover van belang voor deze zaak onder meer de volgende bepalingen: Artikel 3: 1. Stichting Kalorama heeft op grond van haar omvang 13 zetels voor OR-leden beschikbaar. - 2 leden worden gekozen door en uit de kiesgroep sector Verzorgingshuiszorg - 5 leden worden gekozen door en uit de kiesgroep sector Verpleeghuiszorg - 3 leden worden gekozen door en uit de kiesgroep sector Doofblindenzorg - 1 lid wordt gekozen door en uit de kiesgroep sector Behandeling - 2 leden worden gekozen door en uit de kiesgroep sector Ondersteunende diensten. Indien er lege zetels binnen de OR zijn en er dient zich tussentijds een belangstellende voor de OR aan, kan van bovenstaande methodiek worden afgeweken. Artikel 16: In geval van opvulling van een vacature in de OR hanteert de OR, mits er geen reserve-kandidaat van de laatstgehouden verkiezingen beschikbaar is en mits er binnen 2 maanden geen algemene verkiezingen plaatsvinden, de verkorte procedure. Deze procedure houdt in dat een geïnteresseerd personeelslid zonder inachtneming van de kandidaatstermijnen tot OR-lid kan worden benoemd, mits de persoon in kwestie ten minste een jaar voor de benoeming in de onderneming werkzaam is, mits de bestuurder met de benoeming akkoord gaat en mits er geen bezwaren vanuit de achterban worden aangetekend. Kandidaatstelling [verzoeker 1] 2.5. heeft zich bij e-mail van 22 augustus 2018 als volgt aan de OR kandidaat gesteld voor de OR: Beste leden van de Ondernemingsraad, Ik heb begrepen dat de OR nog twee zetels vacant heeft. Via deze weg wil ik latenweten dat ik graag lid wordt van de OR. Ik zie jullie reactie met belangstelling tegemoet. Met vriendelijke groet, [verzoeker 1] 2.6. De OR heeft op 29 augustus 2018 als volgt geantwoord: Dank voor jouw belangstelling voor de ondernemingsraad. Het moment waarop verbaast de OR, dit omdat je (volgens de OR) deel uitmaakt van het MT en de ondernemingsraad er om die reden vanuit gaat dat je op de hoogte bent van wat er speelt rondom deze zetels. Verder vraagt de OR zich (los van de juridica) af of je je voldoende realiseert dat er dwarsverbanden bestaan tussen jouw functie en het lidmaatschap van de ondernemingsraad. De ondernemingsraad bericht jou dat er voor jouw kiesgroep op dit moment geen vacature bestaat. Om deze reden kan je niet worden benoemd tot lid van de ondernemingsraad. 2.7. [verzoeker 1] tekent op 29 augustus 2018 schriftelijk bezwaar aan tegen de beslissing zijn kandidatuur niet om te zetten in een lidmaatschap. Daarin schrijft hij onder meer, dat hij voldoet aan de drie in artikel 16 van het reglement voor de OR genoemde voorwaarden, dat de door de OR genoemde reden dat er geen zetel vacant is binnen de kiesgroep niet genoemd wordt in artikel 16 van het reglement en dat er geen dwarsverbanden bestaan tussen zijn rol in de organisatie en ondernemingsraadswerkzaamheden, wat hij als volgt uitlegt:Sinds de benoeming van [bestuurder van Kalorama] per 1 februari 2016 heb ik niet meer opgetreden als vertegenwoordiger van Kalorama naar de ondernemingsraad. Zoals bekend vergt mijn herstel, sinds medio 2017, meer tijd. Zoals het nu laat aanzien zal mijn volledige herstel ook nog geruime tijd op zich laten wachten. Sinds begin 2018 houd ik mij vooral met projectmatige zaken bezig en wordt mijn managementrol waargenomen. Ik ben dus geen actief lid van het managementteam en houd mij ook niet met managementzaken bezig. Dit betekent dat er geen dwarsverbanden zijn die de ondernemingsraad veronderstelt. Dit is een aanname van de ondernemingsraad overigens zonder daarover met mij gesproken te hebben. Verder wijst hij op strijdigheid van het reglement met artikel 9 lid 4 van de WOR, als volgt. Naar mijn mening is aan het ondersteunend personeel een te gering aantal OR-leden toebedeeld. De huidige verdeling doet geen recht aan de verhouding tussen ondersteunende medewerkers en overige medewerkers. 2.8. [bestuurder van Kalorama] schrijft bij e-mail van 29 augustus 2018 het volgende aan de OR: Vanmiddag heb ik deze mail doorgestuurd gekregen van [verzoeker 1] . Ik was niet op de hoogte van zijn kandidaatstelling voor de ondernemingsraad. Desgevraagd heb ik hem vanmiddag laten weten dat ik geen bezwaar heb tot benoeming van hem als lid van de ondernemingsraad. 2.9. De OR heeft bij beslissing van 5 september 2018 het bezwaar van [verzoeker 1] afgewezen, waarvoor zij de volgende argumenten aandraagt: (…) De wijze van invulling van tussentijdse vacatures is in de WOR voorbehouden aan de OR zelf. Dit moet dan worden geregeld in het reglement. Dat is gebeurd in artikel 16. In dat kader kan worden geconstateerd dat binnen de organisatie (achterban) bezwaren bestaan tegen u als kandidaat. Reeds om deze reden wordt aan de voorwaarden voor benoeming niet voldaan. Artikel 16 betreft een zogenoemde ‘kan’- bepaling. Het betreft een aan de OR toekomende discretionaire bevoegdheid. Dat betekent dat de OR –ook als aan alle drie de voorwaarden voldaan zou zijn – nog niet verplicht is een geïnteresseerd personeelslid ook daadwerkelijk tot OR-lid te benoemen. Van deze discretionaire bevoegdheid is door de OR gebruik gemaakt en hiertegen is geen bezwaar mogelijk. Tot slot moet worden geconstateerd dat u tot de verkeerde kiesgroep behoort. Binnen uw kiesgroep – sector ondersteunende diensten – bestaat geen vacature. Artikel 3 lid 1 van het OR-reglement kent de mogelijkheid om van de kiesgroepindeling af te wijken. Feit is dat u niet hoort tot de kiesgroep waarvoor een vacature is ontstaan. Het artikel biedt aan de ondernemingsraad de mogelijkheid om van de kiesgroep verdeling af te wijken. Echter, ook dit betreft een discretionaire bevoegdheid. Het staat de ondernemingsraad vrij om dan ook in deze kwestie geen gebruik te maken van de afwijkingsmogelijkheid. (…) 2.10. Productie 5 bij het verweer betreft een steunbetuiging van de leden van de OR aan haar voorzitter, waarin zij unaniem verklaren dat zij de aantijgingen, beschuldigingen die in het verzoekschrift staan vermeld richting [voorzitter OR] waarbij haar functioneren in haar rol in een kwaad daglicht wordt gesteld niet delen. 3Het verzoek en het verweer 3.1. [verzoeker 1] en Kalorama verzoeken: 1) de OR te bevelen de heer [verzoeker 1] te benoemen tot lid van de OR; 2) de OR te bevelen zijn reglement in overeenstemming te brengen met de eisen van de WOR door de kiesgroepen af te schaffen althans de zetelverdeling aan te passen zodat deze evenredig is aan het aantal in de verschillende kiesgroepen werkzame personen; 3) voor het geval de OR de onder 1 en 2 verzochte veroordelingen niet binnen twee weken na de datum van het wijzen van de beschikking is nagekomen, de OR te ontbinden, onder oplegging van de verplichting een nieuwe OR te doen verkiezen; en 4) voor het geval de OR met in het onder 2 genoemde geval in gebreke blijft met de verplichting een nieuwe OR te doen verkiezen, Kalorama te machtigen een nieuwe OR te doen verkiezen. 3.2. [verzoeker 1] en Kalorama onderbouwen hun verzoek als volgt. [verzoeker 1] komt op grond van de verkorte procedure van artikel 16 van het reglement in aanmerking voor benoeming als OR-lid. Hij voldoet aan de daarin gestelde voorwaarden. Hij is minstens 1 jaar in de onderneming werkzaam. De bestuurder is akkoord met de benoeming. Er zijn geen bezwaren vanuit de achterban aangetekend. [verzoeker 1] is van onbesproken gedrag, draagt de organisatie een warm hart toe en heeft een goede verstandhouding met zijn collega’s. De OR heeft dit argument eerstens bij gelegenheid van de reactie van de OR op de bezwaarschriften van [verzoeker 1] en Kalorama naar voren gebracht. [verzoeker 1] biedt bewijs aan van de stelling dat binnen de onderneming geen bezwaren bestaan tegen hem, in het bijzonder door het doen horen van de heren [medewerker onderneming] en [medewerker onderneming] .De OR heeft verder als argument aangevoerd dat artikel 16 een ‘kan’ bepaling is. Het woordje ‘kan’ wijst niet automatisch op een discretionaire bevoegdheid. De beslissing van de OR niet af te wijken van de kiesgroepenmethodiek moet dan wel redelijk zijn, maar dat is niet het geval. Er zouden volgens de OR geen zetels vacant zijn binnen de kiesgroep ondersteunende diensten. Dat is geen in artikel 16 genoemde grond voor afwijzing. Op grond van artikel 3 lid 1 van het reglement kan bij de verkorte procedure juist van de kiesgroepenmethodiek worden afgeweken. [verzoeker 1] behoort overigens ook niet tot de kiesgroep ondersteunende diensten maar tot de kiesgroep Verpleeghuis, nu hij daar voornamelijk werkzaam is. Een juiste toepassing van het evenredigheidsbeginsel zou ertoe leiden dat de zetels anders moeten worden verdeeld over de kiesgroepen dan thans het geval is. In de kiesgroep ondersteunende diensten werken 102 medewerkers, oftewel 17% van het totaal, wat correspondeert met twee zetels. Dat is het aantal zetels dat is toebedeeld. In de kiesgroep Verpleeghuiszorg werken 278 medewerkers, oftewel 46,4% van het totaal, wat correspondeert met zes zetels. Er zijn echter vijf zetels toebedeeld, dus één te weinig. De kiesgroepindeling moet er volgens artikel 9 lid 4 WOR toe leiden dat de verschillende groepen van de in de onderneming werkzame personen zoveel mogelijk in de OR vertegenwoordigd kunnen zijn. Een verdeling in kiesgroepen is enkel toegestaan indien en voor zover dit bevorderlijk is voor een goede toepassing van de WOR. Vereist is daarbij dat er daadwerkelijk sprake is van afzonderlijke groepen in de onderneming werkzame personen. Dat is niet aan de orde in de onderneming van Kalorama. De OR dient daarom de verplichting te worden opgelegd de verdeling in kiesgroepen op te heffen of aan te passen. Ook als de verdeling in kiesgroepen wel gerechtvaardigd zou zijn, dan nog doet de door de OR gekozen zetelverdeling afbreuk aan het beginsel van evenredige vertegenwoordiging van de inde onderneming werkzame personen zodat de OR dan moet worden bevolen de zetelverdeling aan te passen. 3.3. De OR voert verweer. Daarop wordt hierna voor zover nodig nader ingegaan. 4.1. [verzoeker 1] wil, daarin gesteund door Kalorama, afdwingen dat hij benoemd wordt tot OR lid. Voorstelbaar is dat hij gelet op zijn achtergrond, dicht bij het management, niet als de droomkandidaat wordt gezien in de gelederen van de OR maar dat mag geen rol spelen aangezien in objectieve zin beoordeeld dient te worden of de beslissing van de OR om zijn kandidatuur af te wijzen legitiem is geweest. 4.2. Op 20 maart 2018 hebben er OR verkiezingen plaatsgevonden. Niet alle kandidaten zijn geplaatst. Voor de afdeling ondersteunende diensten hadden zich vier kandidaten aangemeld en zijn er twee gekozen, wat op deze afdeling twee reservekandidaten oplevert. Voor de afdeling Verzorgingshuiszorg hebben zich geen kandidaten aangemeld. Er zijn aldus twee lege zetels. Kalorama hecht begrijpelijkerwijs aan een volledige bezetting. Het had gelet daarop voor de hand gelegen dat Kalorama zich eerder dan in het kader van de kandidatuur van [verzoeker 1] sterk had gemaakt voor invulling van de lege zetels door te wijzen op de reservekandidaten. Dat heeft zij niet gedaan. Het lijkt er dan ook op dat de kandidatuur van [verzoeker 1] als hefboom wordt ingezet om de van weerszijden ervaren zeer moeizame verstandhouding aan de kaak te stellen. Dat is oneigenlijk. 4.3. De OR heeft [verzoeker 1] op 29 augustus 2018 laten weten dat er voor zijn kiesgroep, de afdeling ondersteunende diensten, op dit moment geen vacature bestaat en dat hij daarom [verzoeker 1] niet kan benoemen tot lid van de OR. Volgens [verzoeker 1] hoeft dat geen beletsel te zijn omdat hij niet tot de kiesgroep ondersteunende diensten maar tot de kiesgroep Verpleeghuiszorg behoort. Dat [verzoeker 1] werkzaam is op de afdeling Verpleeghuiszorg kan niet op basis van de enkele stelling, dat hij daar voornamelijk werkzaam is, worden aangenomen. Dat hij geen lid meer zou zijn van het managementteam, is onder meer gelet op de ondertekening van zijn kandidatuur niet waarschijnlijk. Dat het organogram gedateerd is, kan ook niet zonder nadere onderbouwing die ontbreekt worden aangenomen. De OR mocht ook bij de beslissing over de kandidatuur van [verzoeker 1] afgaan op de recent aan haar ter beschikking gestelde personeelslijst in het kader van de op 20 maart 2018 gehouden verkiezingen, op welke lijst [verzoeker 1] ingedeeld is bij de afdeling ondersteunende diensten. 4.4. Toen [verzoeker 1] zich kandidaat stelde waren er twee lege zetels. De OR heeft de kandidatuur van [verzoeker 1] afgewezen omdat er geen vacatures waren bij de kiesgroep ondersteunende diensten. Artikel 3 lid 1 bepaalt dat in geval van lege zetels van de methodiek van de kiesgroepen kan worden afgeweken. Dat heeft de OR niet gedaan. De kantonrechter leest in deze bepaling niet een verplichting om af te wijken. [verzoeker 1] bepleit verder dat hij aan alle voorwaarden voldoet die zijn gesteld in artikel 16 van het reglement. De OR stelt daar tegenover dat er bezwaren vanuit de achterban bestaan tegen hem als kandidaat. Naar het oordeel van de kantonrechter is de discussie of en in hoeverre er bezwaren zijn tegen de kandidatuur van [verzoeker 1] vanuit de achterban over en weer onvoldoende uitgewerkt. Dit punt is overigens ook niet van doorslaggevende betekenis geweest. Daarom wordt aan deze discussie voorbij gegaan. Artikel 16 geeft een verkorte procedure in geval van opvulling van een vacature buiten de 4-jaarlijkse verkiezingen. Die verkorte procedure is aan de orde mits er geen reserve-kandidaat van de laatstgehouden verkiezingen beschikbaar is. Die waren er zoals hiervoor overwogen wel. Dat betekent dat die reservekandidaten eerst betrokken hadden moeten worden. Nu de OR daar kennelijk niet voor heeft gekozen, stond het hem in de gegeven omstandigheden vrij om [verzoeker 1] niet te benoemen. Het verzoek om dat alsnog te doen wordt dan ook afgewezen. 4.5. [verzoeker 1] en Kalorama stellen te slotte aan de orde, dat er geen sprake is van een evenredige vertegenwoordiging van de zetels en dat de kiesgroepindeling onjuist is. Bepleit wordt dat het reglement aangepast moet worden. Deze punten zijn niet eerder aan de orde gesteld tussen partijen, ook niet ten tijde van de verkiezingen in maart 2018. De aan de kantonrechter gerichte verzoeken zijn daarom prematuur. Die zijn pas aan de orde als partijen over een en ander eerst onderling gesproken hebben en geen overeenstemming hebben bereikt. Het lijkt voor de hand te liggen dat partijen zich dan richten op de eerstvolgende en niet op de afgelopen OR verkiezingen. De kantonrechter wijst die verzoeken dan ook af. 4.6. Ten overvloede overweegt de kantonrechter nog dat een procedure als de onderhavige de problemen die kennelijk tussen partijen bestaan, niet oplost. Daarom is het betreurenswaardig dat partijen na de mondelinge behandeling, anders dan toen besproken, niet eens met elkaar in gesprek zijn gegaan, teneinde een minnelijke regeling te beproeven. 4.7. [verzoeker 1] en Kalorama worden in het ongelijk gesteld en moeten daarom de proceskosten dragen. De kantonrechter, 5.1. wijst de verzoeken af; 5.2. veroordeelt [verzoeker 1] en Kalorama in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de kant van de OR begroot op € 960,- aan salaris voor de gemachtigde. Deze beschikking is gegeven door de kantonrechter mr. P.J. Wiegman en in het openbaar uitgesproken door mr. G.A. van der Straaten op 30 januari 2019.