ECLI:NL:RBGEL:2019:2973

RECHTBANK GELDERLAND Zittingsplaats Arnhem Bestuursrecht zaaknummers: 18/4942, 18/4944, 18/4945, 18/4947, 18/4948, 18/4950, 18/5603 uitspraak van de meervoudige kamer van 14 juni 2019 in de zaken tussen [eiser 1] , te [woonplaats 1] , [eiser 2] , te [woonplaats 2] , [eiser 3] te [woonplaats 3] , [eiser 4] te [woonplaats 4] , [eiser 5] te [woonplaats 5] , [eiser 6] , te [woonplaats 6] , [eiser 7] , te [woonplaats 7] , eisers, (gemachtigde: drs. S.H. Springer), en de Staatssecretaris van Defensie, verweerder. Bij besluiten van 19 december 2017 en 12 januari 2018 (de primaire besluiten) heeft verweerder de verzoeken van eisers om gebruik te maken van de FLO-regeling (functioneel leeftijdsontslag) afgewezen. Bij besluiten van 27 juli 2018 (de bestreden besluiten) heeft verweerder de bezwaren van eisers ongegrond verklaard. Eisers hebben tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld. Verweerder heeft verweerschriften ingediend. De zaken zijn gevoegd behandeld op de zitting van 14 mei 2019. Eisers [eiser 2] , [eiser 3] , [eiser 5] , [eiser 6] en [eiser 7] verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. Eisers [eiser 1] en [eiser 4] hebben zich laten vertegenwoordigen door deze gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mevrouw mr. M.I. Bihari-Pronk en mr. L.A. Visser. De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. P.L. de Vos, voorzitter, mr. L. van Gijn en mr. M.P. Bos, rechters, in tegenwoordigheid van mr. G.A. Kajim-Panjer, griffier. griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening. Zie de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 27 februari 2019, ECLI:NL:CRVB:2019:628. 1. Eisers zijn als burgerambtenaar werkzaam bij het Ministerie van Defensie. Op 1 januari 2006 waren eisers werkzaam in een bewakingsfunctie bij de Koninklijke Landmacht. Op 1 oktober 2013 is de Defensie Bewakings- en beveiligingsorganisatie (DBBO) opgericht. Al het bewakingspersoneel is bij de DBBO ondergebracht. In november 2017 hebben eisers verweerder verzocht om gebruik te maken van de FLO‑regeling. 2. Verweerder heeft de verzoeken van eisers afgewezen op de grond dat de overgangsregeling voor FLO, neergelegd in artikel 171a van het Burgerlijk ambtenarenreglement defensie (Bard), niet van toepassing is, omdat eisers op 1 januari 2006 geen functie vervulden die wordt genoemd in het tweede lid van dit artikel. Daaraan is toegevoegd dat de functie van eisers ook niet als substantieel bezwarende functie in artikel 119 (oud) van het Bard was opgenomen. 3. Eisers voeren aan dat zij in aanmerking moeten worden gebracht voor de FLO‑regeling. Zij stellen dat hun functie als substantieel bezwarend moet worden aangemerkt net als de beveiligingsfuncties bij het voormalige Marinebewakingskorps (MBK) en/of het Joint Operations Centre (JOC). Zij menen dat de functie die zij vervullen qua inhoud, eisen en zwaarte hiermee vergelijkbaar is. Eisers doen een beroep op goed werkgeverschap, het rechtszekerheids-/vertrouwensbeginsel en het algemeen erkende rechtsbeginsel dat gelijke arbeid in gelijke omstandigheden op gelijke wijze moet worden beloond. Volgens eisers is er geen objectieve rechtvaardigingsgrond voor een ongelijke rechtspositie. 4. De rechtbank komt tot de volgende beoordeling. 4.1. Op grond van artikel 119, tweede lid, (oud) van het Bard, dat op 14 juli 1993 in werking is getreden, geldt uit hoofde van de aard van de werkzaamheden een leeftijdsgrens van 60 jaar (voor zover relevant): d. voor het geüniformeerd burgerpersoneel van het Marine Bewakingskorps en voor de bediende aan boord van een zeeloodsvaartuig; e. voor ambtenaren die bij de Militaire Inlichtingen- en Veiligheidsdienst werkzaam zijn in nader door Onze Minister aan te wijzen functies in de operationele sector; j. voor het burgerbewakingspersoneel van het Joint Operations Centre; k. voor het burgerbewakingspersoneel van de Koninklijke landmacht, voor zover het de functie vervult van bewaker-hondengeleider of bewaker-hondengeleider-portier en deswege belast met de continubewaking van afgelegen objecten onder verzwarende terreinomstandigheden. Op grond van het derde lid wordt aan de ambtenaar die met een functie als bedoeld in het eerste of tweede lid is belast, eervol ontslag verleend met ingang van de eerste van de maand, volgende op die waarin hij de voor die functie vastgestelde leeftijdsgrens bereikt. 4.2. In het Arbeidsvoorwaardenakkoord 2004-2007 zijn afspraken gemaakt over het afschaffen van de FLO-regeling en daarmee het vervallen van artikel 119 van het Bard en over een overgangsregeling voor ambtenaren die uitzicht hadden op FLO. 4.3. Ter uitvoering van deze afspraken is bij Koninklijk Besluit van 11 mei 2007 (Staatsblad 2007, nr. 229), voor zover hier van belang, het Bard gewijzigd, in die zin dat met ingang van 1 januari 2007 artikel 119 is vervallen en na artikel 171 een artikel 171a is ingevoerd. 4.4. Op grond van artikel 171a, tweede lid, van het Bard, voor zover hier van belang, geldt voor de ambtenaar die op 1 januari 2006 was geplaatst op een functie: d. bij het geüniformeerd burgerpersoneel van het Marine Bewakingskorps of als de bediende aan boord van een zeeloodsvaartuig; e. in nader door Onze Minister aan te wijzen functies in de operationele sector bij de Militaire Inlichtingen- en Veiligheidsdienst; j. bij het burgerbewakingspersoneel van het Joint Operations Centre; k. als bewaker-hondengeleider of bewaker-hondengeleider-portier bij het burgerbewakingspersoneel van de Koninklijke landmacht, voor zover belast met de continubewaking van afgelegen objecten onder verzwarende terreinomstandigheden, een leeftijdsgrens zoals nader bepaald in dit artikelonderdeel. Afhankelijk van het jaar waarin de leeftijd van 60 jaar wordt bereikt in de jaren 2010 tot en met 2022 geldt een ontslagleeftijd tussen de zestig jaar en twee maanden en de tweeënzestig jaar. Op grond van artikel 171a, zesde lid, van het Bard, voor zover hier van belang, wordt de ambtenaar, bedoeld in het tweede lid, die de leeftijd van zestig jaar bereikt in het jaar 2023 of later, vóór het bereiken van de leeftijd van tweeënzestig jaar een andere functie dan bedoeld in het tweede lid opgedragen. Indien dit niet mogelijk blijkt, wordt ontslag verleend als bedoeld in het derde lid. 4.5. De rechtbank stelt vast dat de functie van eisers niet in artikel 119 (oud) van het Bard en ook niet in artikel 171a van het Bard is opgenomen. Dit is overigens niet in geschil. Voor zover eisers betogen dat hun functie ten onrechte niet in artikel 119 (oud) en artikel 171a van het Bard is opgenomen, stelt verweerder stelt zich op het standpunt dat op grond van artikel 8:3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) geen beroep kan worden ingesteld tegen een besluit inhoudende een algemeen verbindend voorschrift. 4.6. De rechtbank kan verweerder hierin niet volgen. Volgens vaste rechtspraak heeft in het algemeen te gelden dat het aan de materiële wetgever is voorbehouden om alle betrokken belangen af te wegen en moet de rechter het resultaat daarvan respecteren. Dit uitgangspunt lijdt uitzondering indien aan de inhoud of de wijze van totstandkoming van een algemeen verbindend voorschrift zodanige ernstige gebreken kleven dat dit voorschrift om die reden niet als grondslag kan dienen voor daarop in concrete gevallen te baseren besluiten. Dat brengt met zich dat de rechter bij de behandeling van een beroep dat tegen een in concreto genomen besluit is ingesteld, ook gehouden is om – met terughoudendheid – te toetsen of het desbetreffende algemeen verbindende voorschrift een voldoende deugdelijke grondslag voor dat besluit vormt. Bij die, niet rechtstreekse, toetsing van het algemeen verbindende voorschrift vormen de algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een belangrijk richtsnoer. De rechtbank stelt vast dat de afwijzing van de verzoeken van eisers is gebaseerd op artikel 171a van het Bard. Omdat eisers beroep hebben ingesteld tegen de afwijzing van hun verzoek en zij betogen dat dit artikel onrechtmatig is, kan de rechtbank exceptief toetsen of artikel 171a van het Bard aan de afwijzing van de verzoeken van eisers ten grondslag kan worden gelegd. Daarbij wordt ook artikel 119 (oud) van het Bard betrokken, omdat artikel 171a van het Bard een overgangsregeling is voor ambtenaren die op grond van artikel 119 (oud) van het Bard recht hadden op FLO. 4.7. De rechtbank is van oordeel dat er geen aanwijzingen zijn dat artikel 119 (oud) van het Bard niet met de vereiste zorgvuldigheid tot stand is gekomen. Dit artikel was destijds het resultaat van onderhandelingen tussen de bevoegde Staatssecretaris en de centrales van overheidspersoneel. Van de totstandkoming van het artikel zijn geen stukken meer voorhanden en een nota van toelichting ontbreekt. De rechtbank gaat ervan uit dat de functie van eisers kennelijk in de afweging is betrokken, omdat van het burgerbewakingspersoneel van de Koninklijke Landmacht de functies van bewaker-hondengeleider en bewaker-hondengeleider-portier wel als substantieel bezwarend zijn aangemerkt. Verweerder heeft ter zitting erkend dat niet kan worden aangegeven waarom de functie van eisers destijds niet als substantieel bezwarend is aangemerkt en de beveiligingsfuncties bij het MBK en JOC wel. Volgens verweerder is een verschil tussen de beveiligingsfuncties bij het MBK en de functie van eisers dat het grootste deel van de beveiligers van het MBK opsporingsbevoegdheid had in tegenstelling tot de beveiligers van de Koninklijke Landmacht of Koninklijke Luchtmacht. Verweerder heeft echter niet kunnen aangeven waarom dit de beveiligingsfuncties bij het MBK substantieel bezwarend maakt en de functie van eisers niet. Een ander verschil is volgens verweerder dat bij de Koninklijke Luchtmacht in de beveiliging geen burgerambtenaren werkten, enkel militairen, en bij de Koninklijke Landmacht de beveiligingsfuncties tot 1993 alleen en na 1993 veelal door dienstplichtigen voor de duur van een jaar werden uitgeoefend. Verweerder heeft echter ook hier niet kunnen aangeven waarom dit de functie van eisers minder bezwarend maakt dan de beveiligingsfuncties bij de MBK en Koninklijke Luchtmacht. Dat niet (meer) bekend is waarom de functie van eisers niet als substantieel bezwarend is aangemerkt en functies bij het MBK en JOC wel, maakt niet dat artikel 119 (oud) van het Bard in strijd is met het gelijkheidsbeginsel. Eisers hebben dat niet overtuigend aangetoond. 4.8. De rechtbank stelt vervolgens vast dat de in het Arbeidsvoorwaardenakkoord 2004-2007 gemaakte afspraken over het afschaffen van de FLO en daarmee het vervallen van artikel 119 (oud) van het Bard moeten worden gezien in het licht van het kabinetsbeleid om arbeidsparticipatie van oudere werknemers te bevorderen. Tegelijkertijd moest uit het oogpunt van rechtszekerheid rekening worden gehouden met gewekte verwachtingen bij ambtenaren die een FLO-functie vervulden. Artikel 171a van het Bard is bedoeld voor de ambtenaren die op 1 januari 2006 waren geplaatst op een FLO-functie en daardoor uitzicht hadden op FLO. Niet kan worden geoordeeld dat aan dit artikel ernstige gebreken kleven. Eisers waren op 1 januari 2006 niet geplaatst op een FLO-functie, zodat zij geen uitzicht op FLO hadden. Met de afwijzing van de verzoeken heeft verweerder eisers geen recht op FLO ontnomen. Van schending van het rechtszekerheidsbeginsel is daarom geen sprake. 4.9. Eisers beroepen zich op de brief van de Minister van Defensie van 7 november 2016, TK 2016-2017, 34 550 X, nr. 15, waarin het volgende staat: ”Voor het overige bewakingspersoneel van de Koninklijke Landmacht met een minder belastende functie en anderen die niet onder het overgangsregime vallen, wordt tijdens de loopbaan toegewerkt naar een nieuwe, niet bezwarende functie. Instroom in de FLO is voor deze groep alleen mogelijk wanneer de bemiddeling naar een andere functie niet mogelijk is gebleken.” Eisers stellen dat uit deze passage blijkt dat zij recht hebben op FLO, indien herplaatsing niet mogelijk is. 4.10. De rechtbank stelt vast dat eisers hiermee een beroep op het vertrouwensbeginsel doen. Voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel moet in ieder geval sprake zijn van een uitdrukkelijke, ondubbelzinnige, ongeclausuleerde toezegging van de kant van het tot beslissen bevoegde orgaan die bij de betrokkene gerechtvaardigde verwachtingen heeft gewekt. Daarvan is in het geval van eisers geen sprake. De uitleg die eisers aan de in rechtsoverweging 4.9 vermelde passage geven, is namelijk in strijd met artikel 171a van het Bard. Bovendien blijkt uit het Arbeidsvoorwaardenakkoord 2004-2007 en de toelichting daarop dat instroom in de FLO slechts mogelijk is voor ambtenaren in een FLO-functie. In de brief van de Staatssecretaris van Defensie van 7 juni 2018, nummer 2018D32579, aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal is bevestigd dat artikel 171a van het Bard alleen geldt voor personeel dat een substantieel bezwarende functie uitvoerde en voorkwam op de lijst zoals weergegeven door artikel 119 (oud) van het Bard. Eventueel gewekte verwachtingen zijn hiermee al na korte tijd bijgesteld. Het beroep op het vertrouwensbeginsel slaagt daarom niet. 5. De beroepen zijn ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.