ECLI:NL:RBGEL:2019:2254

vonnis RECHTBANK GELDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Apeldoorn Zaakgegevens 6952428 CV EXPL 18-2202 Grosse aan: mr. Van Dijk Afschrift aan: mr. Van Staveren Verzonden d.d. vonnis van de kantonrechter d.d. 22 mei 2019 inzake [eiser], wonende te [woonplaats], eisende partij in conventie, verwerende partij in (voorwaardelijke) reconventie, gemachtigde: mr. G. van Dijk, Leaseproces, tegen de besloten vennootschap Dexia Nederland B.V. gevestigd te Amsterdam, gedaagde partij in conventie, eisende partij in (voorwaardelijke) reconventie, gemachtigde mr. J.R. van Staveren. Partijen worden hierna [eiser] en Dexia genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 25 mei 2018, - de conclusie van antwoord in conventie tevens houdende conclusie van eis in (voorwaardelijke) reconventie, - de conclusie van repliek in conventie tevens houdende conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie, - de conclusie van dupliek in conventie tevens houdende conclusie van repliek in (voorwaardelijke)reconventie, - de conclusie van dupliek in (voorwaardelijke) reconventie, - het pleidooi dat gehouden is op 5 maart 2019.

2.1. [eiser] is op 23 mei 2001 met (de rechtsvoorganger van) Dexia een drietal effectenlease-overeenkomst aangegaan met de naam ‘Overwaarde Effect 180 maanden’ (hierna: de overeenkomsten). De overeenkomsten hebben de contractnummers [contractnummer 1], [contractnummer 2] en [contractnummer 3]. 2.2. De overeenkomsten zijn geëindigd op 19 mei 2006. Dexia heeft eindafrekeningen opgesteld, die eindigen met restschulden. De restschuld van in totaal € 4.160,72 is door [eiser] voldaan op 15 juni 2007. 2.3. [eiser] heeft door middel van een zogenaamde ‘opt-out verklaring’ aangegeven niet gebonden te willen zijn aan de door het Gerechtshof Amsterdam op 25 januari 2007 algemeen verbindend verklaarde Duisenberg-regeling. 2.4. De gemachtigde van [eiser], Leaseproces, heeft bij brief van 27 maart 2006 de nietigheid, vernietiging, dan wel ontbinding van de overeenkomst ingeroepen op grond van misbruik van omstandigheden, wanprestatie, dwaling, onrechtmatige daad en/of misleidende reclame. Tevens wordt het recht voorbehouden daartoe ook andere gronden nog aan te voeren. 2.5. Namens [eiser] zijn (stuitings)brieven aan Dexia gezonden in 2009, 2012 en 2016. 3De vordering en het verweer in conventie en in (voorwaardelijke) reconventie 3.1. [eiser] vordert (samengevat) dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:1. voor recht zal verklaren dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser] en/of toerekenbaar is tekort geschoten,2. Dexia zal veroordelen tot voldoening aan [eiser] van al datgene dat [eiser] aan Dexia heeft betaald onder de overeenkomsten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover,3. voor recht zal verklaren dat Dexia aansprakelijk is voor de door [eiser] geleden hypotheekschade, bestaande uit de afsluitkosten, notariskosten, taxatiekosten en betaalde hypotheekrente voor het gedeelte van de hypotheek dat gebruikt is om de inleg van de overeenkomsten te betalen, op te maken bij staat en te vermeerderen met de wettelijke rente,4. Dexia zal veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van [eiser], 5. Dexia zal veroordelen in de proceskosten en de nakosten. 3.2. Dexia voert verweer tegen de vorderingen. Het verweer mondt uit in een deels voorwaardelijke tegenvordering, waarbij Dexia vordert (samengevat) dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:- voorwaardelijk, namelijk onder de voorwaarde dat de in conventie opgeworpen verweren met betrekking tot de klachtplicht en de verjaring worden verworpen:[eiser] zal bevelen aan Dexia een kopie te verstrekken van het dossier dat Leaseproces omtrent hem heeft aangelegd, althans van het(de) intakeformulier(en), op straffe van een dwangsom,- onvoorwaardelijk:1. voor recht zal verklaren dat de overeenkomsten rechtsgeldig tot stand gekomen zijn, niet zijn vernietigd en niet blootstaat aan vernietiging,2. Dexia zal veroordelen tot betaling aan [eiser] van maximaal € 12.240,85 vermeerderd met wettelijke rente en voor recht zal verklaren dat [eiser] met betrekking tot de overeenkomsten niet is blootgesteld aan het risico op een onaanvaardbaar zware financiële last,3. voor recht zal verklaren dat Dexia niets meer aan [eiser] verschuldigd is,4. [eiser] zal veroordelen in de proceskosten. 3.3. Op de stellingen en verweren van partijen zal voor zover nodig hierna nader worden ingegaan.

in conventie en in (voorwaardelijke) reconventie 4.1. Het gaat in deze zaak om een financieel product dat tussen 1990 en 2003 in Nederland ongeveer één miljoen keer is verkocht, namelijk een effectenlease-overeenkomst. Kenmerk van dit product is dat de afnemer van het product met geleend geld gaat beleggen. Na het instorten van de aandelenmarkt zijn vele afnemers geconfronteerd met restschulden en andere verliezen. In de afgelopen 15 á 20 jaar zijn in Nederland hierover duizenden procedures gevoerd, waarbij Dexia vaak één van de procespartijen was. Door belangenbehartigers van afnemers en vertegenwoordigers van aanbieders van deze producten is, in het kader van de WCAM, een regeling getroffen, die bij beschikking van het Gerechtshof Amsterdam van 25 januari 2007 algemeen verbindend is verklaard. Enkele tienduizenden afnemers hebben deze regeling niet geaccepteerd en tijdig een opt-out-verklaring ingediend, waaronder [eiser]. 4.2. De veelheid van procedures heeft geleid tot veel jurisprudentie, waaronder verschillende richtinggevende arresten van de Hoge Raad. Deze jurisprudentie is bij de gemachtigden van partijen bekend. Ook deze rechtbank heeft een groot aantal uitspraken gedaan in de afgelopen jaren, zoals de gemachtigden weten. Er bestaat geen aanleiding om in de huidige procedure bij dezelfde stand van de jurisprudentie omtrent dezelfde stellingen, standpunten en stukken een ander oordeel te geven dan in eerdere procedures is gedaan. Waar dit aan de orde is, zal dan ook naar de in eerdere uitspraken weergegeven overwegingen en oordelen verwezen worden. in conventie voorts volmacht 4.3. Dexia betwist allereerst - bij gebreke van een recente volmacht - dat Leaseproces nog steeds gevolmachtigd is om namens [eiser] onderhavige procedure op te starten. Zij verzoekt de kantonrechter daarom om Leaseproces te gelasten een recente volmacht te overleggen waaruit de wil blijkt van [eiser] om Dexia nog immer in rechte te betrekken. Door Dexia is niet betwist dat Leaseproces indertijd door [eiser] gevolmachtigd is. Zij wil echter bewijs dat dit nog steeds zo is. De kantonrechter ziet daarvoor geen grond, nu Dexia haar stelling dat het voorgekomen is dat Leaseproces namens een overleden cliënt procedeert niet heeft onderbouwd. Evenmin heeft Dexia onderbouwd dat aanleiding bestaat te veronderstellen dat juist [eiser] zijn machtiging heeft ingetrokken. verjaring 4.4. Het meest verstrekkende verweer van Dexia is dat de vordering van [eiser] is verjaard, omdat [eiser] in deze procedure voor het eerst klaagt over het optreden van de tussenpersoon. Daartoe stelt Dexia dat de brieven van 2006, 2009, 2012 en 2016 geen stuitende werking hebben. 4.5. Gelet op het partijdebat, wordt ervan uitgegaan dat de verjaring is aangevangen vanaf het moment dat de overeenkomsten zijn geëindigd in 2006. Bij deze rechtbank zijn in het verleden tientallen zaken behandeld waarin de aansprakelijkheid van Dexia inzake effectenleaseovereenkomsten centraal stond. In al die zaken is door Leaseproces aan Dexia eerst een brief verstuurd die soortgelijk is aan de thans overgelegde brief uit 2006, waarin Leaseproces onder meer de ontbinding van de effectenleaseovereenkomsten inroept op grond van onrechtmatige daad, en daaropvolgend een brief die correspondeert met de thans overgelegde stuitingsbrief uit 2009. Uit deze brieven kon Dexia weten op welke gronden [eiser] zijn vordering baseerde en afleiden waartegen zij zich eventueel had te verweren. 4.6. Daarbij komt verder dat het algemeen bekend is dat de rol van de tussenpersoon al eerder onderwerp van geschil is geweest en dat Dexia begin 2005 zich in brieven daarover ook al heeft uitgelaten dat zij zich in beginsel niet verantwoordelijk achtte voor het handelen van de tussenpersoon. Eveneens is de aansprakelijkheid voor gedragingen van de tussenpersoon aan de orde gekomen in het door Brom overgelegde memorandum van 26 maart 2007 van Dexia. Daaruit volgt dat Dexia er ook zelf al rekening mee hield dat aansprakelijkheidstellingen mede betrekking hadden op het handelen van de tussenpersoon. Gelet op die context moet voor Dexia duidelijk zijn geweest dat de stuiting ook betrekking had op de rol van de tussenpersoon. Het vorenstaande brengt met zich dat de lopende verjaring met voormelde brief uit 2009 is gestuit en een nieuwe verjaringstermijn van vijf jaar aanving. Vervolgens heeft de gemachtigde van [eiser] in elk geval op 24 januari 2012 en 17 oktober 2016 brieven gestuurd. Deze brieven bevatten alle een aanmaning in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW. Daarmee is binnen de nieuw aangevangen termijn de verjaring tijdig gestuit en wederom nieuwe verjaringstermijnen gaan lopen. Dexia wordt niet gevolgd in haar opvatting dat de context van de stuitingshandeling strikt individueel moet worden beoordeeld. Er behoort niet aan voorbij te worden gegaan dat deze zaak een van de zeer vele is in de afwikkeling van massaschade als gevolg van effecten-leaseovereenkomsten. Aangezien de gemachtigde van [eiser] vervolgens Dexia op 25 mei 2018 heeft gedagvaard, is dit gebeurd voor afloop van de nieuwe verjaringstermijn van vijf jaar en dus tijdig. klachtplicht 4.7. Voorts heeft Dexia aangevoerd dat [eiser] de klachttermijn van artikel 6:89 BW heeft geschonden. Daartoe stelt Dexia dat [eiser] niet tijdig heeft geklaagd dat Dexia bij het sluiten van de overeenkomst zou hebben gehandeld in strijd met artikel 41 NR 1999. [eiser] zou hierover niet eerder dan bij brief van 12 april 2018 hebben geklaagd, terwijl de overeenkomsten reeds op 23 mei 2001 tot stand zijn gekomen. 4.8. Dit verweer faalt. Dexia heeft volgens [eiser] een onrechtmatige daad gepleegd door niet na te gaan of Spaar Select over de benodigde vergunningen beschikte en door – in strijd met artikel 41 NR 1999 – terwijl Spaar Select niet over de benodigde vergunningen beschikte, desondanks hem te accepteren als door Spaar Select aangebrachte cliënt. Het gaat hier niet om een prestatie met een gebrek, maar om een nalaten van Dexia en het ten onrechte accepteren van [eiser] als cliënt. De in artikel 6:89 BW geformuleerde klachtplicht ziet niet op een dergelijke onrechtmatige daad. tussenpersoon 4.9. [eiser] stelt dat de overeenkomst tot stand gekomen is na advisering door een tussenpersoon. Hij stelt hierover het volgende:[eiser] is ongevraagd telefonisch benaderd door een financieel adviseur van Spaar Select ([naam]), die voorstelde de financiële situatie van [eiser] met hem door te nemen. De adviseur is daarvoor bij hem thuis geweest. [eiser] heeft de wens geuit om een pensioenvoorziening op te bouwen om eerder te kunnen stoppen met werken. De adviseur heeft hem daarop verteld dat dit mogelijk was en adviseerde hem om de overwaarde van zijn woning op te nemen via een hypothecaire lening en het daarmee verkregen bedrag te investeren in drie overeenkomsten van het product Overwaarde Effect. De adviseur heeft niet gewaarschuwd voor risico’s. [eiser] heeft vervolgens deze constructie gevolgd en is de overeenkomsten aangegaan. 4.10. In de arresten van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012 en 2016:2015) heeft de Hoge Raad geoordeeld, kort weergegeven, dat indien een cliëntenremisier zich niet beperkt tot het aanbrengen van potentiële cliënten bij een beleggingsinstelling of effecteninstelling, maar hij die belegger tevens in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf adviseert, de aldus handelende cliëntenremisier over een vergunning dient te beschikken. Als de cliëntenremisier geen vergunning heeft en zich niet alleen heeft beperkt tot het aanbrengen van de cliënt maar ook jegens de afnemer als financieel adviseur is opgetreden, handelt zij in strijd met artikel 41 NR 1999.

De kantonrechter in conventie 5.1. verklaart voor recht dat Dexia onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld door hem als cliënt te accepteren terwijl zij behoorde te weten dat Spaar Select [eiser] niet alleen als klant aanbracht maar hem tevens persoonlijk had geadviseerd en Spaar Select geen vergunning daarvoor bezat, 5.2. veroordeelt Dexia om aan [eiser] te betalen de door hem geleden schade, bestaande uit de door [eiser] betaalde inleg (termijnbetalingen, betaalde restschuld en eventuele aflossingen minus dividenduitkeringen en het fiscale voordeel ad € 975,12), vermeerderd met de wettelijke rente daarover telkens vanaf het moment waarop een desbetreffend gedeelte van de inleg daadwerkelijk is voldaan tot de dag van algehele voldoening, 5.3. veroordeelt Dexia in de kosten van deze procedure, aan de zijde van [eiser] tot op heden vastgesteld op: a. kosten dagvaarding € 98,01 b. griffierecht € 79,00 c. salaris gemachtigde € 960,00, 5.4. veroordeelt Dexia in de nakosten ten bedrage van € 100,00, in (voorwaardelijke) reconventie 5.5. wijst de vorderingen af, 5.6. veroordeelt Dexia in de kosten van deze procedure, aan de zijde van [eiser] tot op heden vastgesteld op € 480,00 aan salaris gemachtigde, in conventie en in reconventie 5.7. verklaart dit vonnis voor zover het de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. M. Engelbert-Clarenbeek en in het openbaar uitgesproken op 22 mei 2019 in tegenwoordigheid van de griffier.

Indien Dexia wist of behoorde te weten dat de cliëntenremisier tevens adviseerde, dan levert dit een (extra) onrechtmatigheidsgrond jegens de afnemer van het effectenproduct op. Gelet op de uiteenlopende ernst van de wederzijds gemaakte fouten, eist de billijkheid in dat geval in beginsel dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware financiële last voor de afnemer vormden. 4.11. Tussen partijen is niet in geschil dat Spaar Select niet beschikt over de voor beleggingsadvieswerkzaamheden noodzakelijke vergunning. Beoordeeld moet derhalve worden of Spaar Select beleggingsadvieswerkzaamheden verrichtte en of Dexia daarvan op de hoogte was of behoorde te zijn. In diverse uitspraken van deze rechtbank is overwogen en beslist dat in zijn algemeenheid uit de door Leaseproces in vele procedures (waaronder deze) overgelegde stukken het beeld naar voren komt, dat Dexia ermee bekend moet zijn geweest dat Spaar Select op grote schaal individueel persoonlijk financieel advies gaf. 4.12. Daarmee staat nog niet vast dat sprake is geweest van concrete advisering door Spaar Select aan [eiser]. [eiser] heeft echter stukken overgelegd ter onderbouwing van zijn stelling hieromtrent. Dit betreft een drietal aanmeldformulieren van 27 april 2001, waarop is te lezen dat voor een bedrag van ƒ 40.800,- drie maal het product ‘Overwaarde effect zonder herbelegging’ wordt aangevraagd. Daarnaast heeft hij een afrekening overgelegd van een notaris, waarop te lezen is dat op 28 juni 2001 een hypotheek is afgesloten waarbij een gedeelte van ƒ 41.130,49 wordt uitgekeerd aan Bank Labouchere, de rechtsvoorganger van Dexia. Deze stukken zijn voldoende onderbouwing van het gestelde. De betwisting door Dexia is, in het licht hiervan, onvoldoende concreet, zodat ervan uit wordt gegaan dat sprake is geweest van advisering in de zin van artikel 41 NR 1999. 4.13. Aan de orde is dan de vraag of Dexia wist althans behoorde te weten dat Spaar Select bij de totstandkoming van de overeenkomsten aan [eiser] een op zijn persoon toegesneden beleggingsadvies heeft gegeven, zoals [eiser] stelt en Dexia betwist. Door [eiser] zijn ter onderbouwing van zijn stellingen diverse stukken overgelegd. Ook hiervoor geldt, zoals aan (de gemachtigden van) partijen bekend is, dat deze rechtbank zich de afgelopen jaren in tientallen procedures over dezelfde stukken uitgelaten. Er bestaat geen aanleiding om in de huidige procedure omtrent deze stukken een ander oordeel te geven. 4.14. Hoewel de stukken betrekking hebben op de algemene gang van zaken bij de verkoop en bemiddeling van beleggingsproducten via en door tussenpersonen en daaruit niet blijkt dat Dexia concrete wetenschap heeft gehad van de advisering van Spaar Select aan [eiser], komt uit deze stukken wel naar voren dat Dexia ermee bekend moet zijn geweest dat Spaar Select op grote schaal individueel persoonlijk financieel advies gaf. Het had daarom op de weg van Dexia gelegen om bij de totstandkoming van leaseovereenkomsten, zoals in dit geval de overeenkomsten met [eiser], navraag te doen bij Spaar Select of de desbetreffende klant de overeenkomsten is aangegaan op advies van Spaar Select, teneinde te kunnen beoordelen of zij de overeenkomsten met [eiser] kon en mocht aangaan. Dat Dexia in deze zaak enig concreet hierop gericht onderzoek heeft verricht is gesteld noch gebleken. Zij had derhalve behoren te weten dat [eiser] door Spaar Select is geadviseerd. 4.15. Nu Dexia ondanks het voorgaande toch met [eiser] de overeenkomsten is aangegaan, heeft zij jegens hem onrechtmatig gehandeld. Dit moet Dexia zwaar worden aangerekend. Weliswaar zijn aan [eiser] omstandigheden toerekenbaar die tot zijn schade hebben bijgedragen, maar vanwege de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten, eist de billijkheid in beginsel dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft (zie de eerdergenoemde arresten van de Hoge Raad van 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 r.o. 5.6 en 5.7). Deze lijn is nadien bevestigd in het arrest van de Hoge Raad van 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935. 4.16. Met de woorden “in beginsel” is tot uitdrukking gebracht dat de feiten en omstandigheden in een specifieke zaak zo kunnen liggen dat er wel voldoende reden is om een deel van de schade op grond van artikel 6:101 BW voor rekening van de afnemer te doen komen. In casu doen dergelijke feiten en omstandigheden zich echter niet voor. Weliswaar heeft Dexia erop gewezen dat Spaar Select risico’s niet onvermeld heeft gelaten, maar er is heel wat meer voor nodig dan het obligate: “Resultaten uit het verleden bieden geen garantie voor de toekomst” en “Beleggen (…) brengt risico’s met zich mee”. Vereist is immers dat de afnemer in niet mis te verstane bewoordingen gewaarschuwd wordt voor het risico van het verliezen van de inleg en het ontstaan van een restschuld. Hoewel uit de door Dexia overgelegde verklaring van een oud-werkneemster van Spaar Select en twee door Spaar Select opgestelde persoonlijke financiële plannen (die betrekking hebben op andere afnemers dan [eiser]) kan worden afgeleid dat in het verleden door Spaar Select soms dergelijke indringende waarschuwingen zijn gedaan, volgt daaruit niet dat deze ook aan [eiser] zijn gedaan. Ook Dexia gaat, gelet op haar conclusie van antwoord, tevens houdende (on)voorwaardelijke eis in reconventie, slechts uit van de mogelijkheid dat [eiser] op de risico’s gewezen is. Er is geen aanleiding om af te wijken van het hierboven genoemde uitgangspunt. De schade komt dan ook geheel voor rekening van Dexia. 4.17. De gevorderde verklaring voor recht zal daarom worden toegewezen, in die zin dat voor recht wordt verklaard dat Dexia onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld doordat Dexia niet heeft geweigerd de overeenkomst met [eiser] aan te gaan, terwijl [eiser] als potentiële cliënt bij Dexia was aangebracht door een cliëntenremisier die, in strijd met de Wte 1995, tevens beleggingsadvieswerkzaamheden heeft verricht zonder over de daarvoor noodzakelijke vergunning te beschikken, en Dexia hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn. 4.18. De als gevolg daarvan door [eiser] geleden schade, bestaande uit de door [eiser] betaalde inleg (termijnbetalingen, en eventuele aflossingen minus dividenduitkeringen) en de betaalde restschuld dient Dexia te vergoeden. De gevorderde wettelijke rente is verschuldigd over het door Dexia te restitueren bedrag vanaf het moment waarop Dexia met de terugbetaling in verzuim is geraakt, zijnde de dag van betaling van het desbetreffende gedeelte van de schade. [eiser] heeft geen concreet bedrag ter zake van de schade gesteld. Dit moet echter inmiddels door partijen te begroten zijn. Dit deel van de vordering zal daarom worden toegewezen zoals hierna vermeld wordt. Daarbij zal ook rekening gehouden moeten worden met het fiscale voordeel dat door [eiser] genoten is. Partijen zijn het er over eens dat dit een bedrag van € 975,12 betreft. hypotheekschade 4.19. De door [eiser] gevorderde kosten van de hypotheek komen niet voor vergoeding in aanmerking. De schade staat namelijk niet in zodanig verband met de schending door Dexia van artikel 41 NR 1999, dat zij als gevolg daarvan aan Dexia kan worden toegerekend. Daarvoor is redengevend dat Dexia en haar rechtsvoorgangster niet zelf betrokken zijn geweest bij de totstandkoming van de hypothecaire geldlening en het ook voor [eiser] duidelijk moest zijn geweest dat het om een lening ging en dus geld kostte. buitengerechtelijke kosten 4.20. [eiser] heeft vergoeding gevorderd van buitengerechtelijke kosten.