ECLI:NL:RBGEL:2019:1949

RECHTBANK GELDERLAND Zittingsplaats Arnhem Bestuursrecht zaaknummer: AWB 18/6823 uitspraak van de meervoudige kamer van 7 mei 2019 in de zaak tussen [eiser 1] , [eiser 2] , [eiser 3] , [eiser 4] , [eiser 5] , te [woonplaats] , eisers, (gemachtigde: mr. J.J. Paalman) en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Berkelland te Borculo, verweerder. Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: Kronos Solar NL8 B.V.

Bij besluit van 6 november 2018 heeft verweerder een omgevingsvergunning verleend. Eisers hebben beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 maart 2019. Namens eisers zijn [eiser 1] , [eiser 4] en [eiser 5] verschenen, tezamen met hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. I. Nikkels, E.J.E.M. Spanjaard, J.L. van Eijk en C. Huijzer. Namens de derde-partij zijn [medewerkers] verschenen.

1. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten. Verweerder heeft een omgevingsvergunning verleend voor de realisatie van een zonnepark aan de Hoondermaatsweg in Eibergen. Het gaat om een plangebied van 11,4 hectare. De omgevingsvergunning is verleend voor een periode van 25 jaar. Het zonnepark is op grond van het ter plaatse geldende bestemmingsplan “Buitengebied Eibergen” niet toegestaan omdat het in strijd is met de geldende bestemming “Agrarisch gebied met landschapswaarden”. Verweerder is voor de verlening van de omgevingsvergunning afgeweken van het bestemmingsplan met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, sub 3°, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo). Aan het besluit is de “Ruimtelijke onderbouwing Zonnepark Berkelland” ten grondslag gelegd. Eiseres wonen in de directe omgeving van het zonnepark. 2. Op deze zaak is de Crisis- en herstelwet van toepassing. 3. Eisers betogen dat zij in de voorfase niet optimaal zijn geïnformeerd en betrokken bij de ontwikkeling en exploitatie van het project. Dat is in strijd met de Beleidsnotitie Ruimtelijke Ordening en Duurzame Energieopwekking (hierna: beleidsnotitie RODE). Eisers betogen ook dat zij ten onrechte niet op de hoogte zijn gebracht of betrokken bij het opstellen van een participatieplan. 3.1. De beleidsnotitie RODE heeft als doel om de realisatie van installaties voor duurzame energieontwikkeling in Berkelland procedureel te versnellen, de kosten van realisatie te verlagen, een helder ruimtelijk realisatiekader te bieden en de installaties zo goed mogelijk ruimtelijk in te passen. In paragraaf 3.5 “Participatie en maatschappelijke acceptatie” is beleidsuitgangspunt 3 (zie voor de exacte formulering de bijlage bij deze uitspraak) opgenomen met betrekking tot deelname van burgers en bedrijven bij het zonnepark. Een van de randvoorwaarden is brede participatie: iedereen die het project aangaat, in het bijzonder omwonenden, wordt optimaal geïnformeerd en betrokken bij de ontwikkeling en exploitatie van het project. Betrokkenheid impliceert de mogelijkheid om invloed uit te oefenen op de keuzes bij de projectontwikkeling. In de beleidsnotitie RODE is verwezen naar de gedragscode “Acceptatie en participatie windenergie op land” van december 2016 van de NWEA (Nederlandse Wind Energie Associatie). Dit is de brancheorganisatie van windturbinebouwers die met de gedragscode een advies geeft over zorgvuldige participatie (procedureel en financieel) bij realisatie van grote windturbines. In beleidsuitgangspunt 7 (zie voor de exacte formulering de bijlage bij deze uitspraak) van de beleidsnotitie staat dat deze gedragscode voor zover mogelijk ook van toepassing verklaard wordt voor grootschalige zonneparken vanaf 2,5 ha (...). De gedragscode geeft aan dat het de voorkeur betreft om de communicatie rondom de ruimtelijke procedures vast te leggen in een participatieplan. In dit participatieplan wordt voor de verschillende projectfasen (locatiekeuze, ontwikkeling, bouw en exploitatie) weergegeven wie op welke wijze belanghebbend is en op welke wijze deze verschillende partijen worden betrokken bij het project. 3.2. Verweerder heeft de hiervoor genoemde gedragscode niet toegepast in de besluitvorming. Dit heeft verweerder gedaan omdat de locatie voor het zonnepark voor de derde-partij al grotendeels vaststond. Daarnaast stond de indeling van het zonnepark al grotendeels vast gelet op de grenzen van de percelen en de ligging van de aardgasleiding ter plaatse. De gedragscode geeft aan dat het de voorkeur heeft om de communicatie rondom de ruimtelijke procedures vast te leggen in een participatieplan. Het beleid geeft dus ruimte om dit op een andere wijze vorm te geven. Daarom heeft verweerder er naar het oordeel van de rechtbank in dit geval voor kunnen kiezen om geen participatieplan op te stellen maar te werken met een op maat gemaakte participatie. 3.3. Uit de gedingstukken blijkt dat de omwonenden door de derde-partij zijn geïnformeerd over de plannen voor de realisatie van een zonnepark en dat de derde-partij altijd bereid is geweest om langs te komen om de plannen toe te lichten. Op 12 juli 2018 is een inloopavond geweest die in de lokale media is aangekondigd en waarvoor omwonenden een brief hebben ontvangen. Naar aanleiding van de inloopavond zijn vanuit verschillende kanten vragen gekomen. Een concrete wens die tijdens de inloopavond naar voren is gekomen is een afscherming van het zonnepark aan alle zijden. In de gevallen waar dit gewenst was, is contact geweest tussen de derde-partij en omwonenden om vragen te beantwoorden en zorgen weg te nemen. Daarna is de inspraakprocedure gestart en heeft het ontwerpplan ter inzage gelegen. Eisers hebben zienswijzen ingediend die tot enkele aanpassingen van het plan hebben geleid. Uit het feit dat verweerder zowel inspraakreacties als zienswijzen heeft ontvangen kan opgemaakt worden dat de omgeving in ieder geval de plannen kende en in de gelegenheid was om er naar te kijken. Het betoog faalt 4. Eisers betogen dat zij onvoldoende zijn betrokken bij de landschappelijke inpassing van het zonnepark en dat die inpassing ook onvoldoende is gewaarborgd. 4.1 De rechtbank stelt vast dat er in de ontwerpfase van de omgevingsvergunning nog geen beheer- en beplantingsplan lag. In de voorschriften bij de omgevingsvergunning is opgenomen dat ten behoeve van de samenstelling van de aan te planten en in te zaaien nieuwe beplanting (aantallen, hoeveelheden, soorten e.d.) uiterlijk drie weken voor aanvang van de aanplant, een ecologisch beheer- en beplantingsplan opgesteld moet worden. In dit plan wordt tevens het beheer van de aan te leggen landschappelijke stroken (maaien, hoogte, ouderdom e.d.) vastgelegd. Ter zitting is bevestigd dat dit beheer- en beplantingsplan in een privaatrechtelijke overeenkomst wordt vastgelegd. Hieruit volgt dat het beheer- en beplantingsplan geen onderdeel van de omgevingsvergunning uitmaakt. De rechtbank is van oordeel dat op deze wijze afbreuk wordt gedaan aan de mogelijkheid tot participatie en inspraak door omwonenden. Immers, het beheer- en beplantingsplan wordt pas na de verlening van de omgevingsvergunning opgesteld en de omwonenden hoeven niet bij het opstellen van het beheer- en beplantingsplan te worden betrokken. Door het beheer- en beplantingsplan privaatrechtelijk in plaats van publiekrechtelijk te borgen, worden de mogelijkheden van derden tot inspraak onvoldoende gerespecteerd. De beroepsgrond slaagt. 4.2 Ten aanzien van het betoog van eisers dat de landschappelijke inpassing onvoldoende is gewaarborgd, is de rechtbank van oordeel dat het beheer- en beplantingsplan ten onrechte geen onderdeel van de omgevingsvergunning uitmaakt. Dat leidt tot rechtsonzekerheid. Voor zover verweerder zich op het standpunt heeft gesteld dat het inpassingsplan “Kronos landschapsplan inpassing zonnepark aan de Beekweg Hoondermaatsweg te Eibergen” van oktober 2018 duidelijk genoeg is, volgt de rechtbank dat niet. Het inpassingsplan geeft enkel een kader voor het opstellen van een beheer- en beplantingsplan. De nadere invulling moet nog worden uitgewerkt. Ter zitting hebben de derde-partij en verweerder allebei verklaard het (landschappelijke) beheer van het zonnepark niet op zich te zullen nemen. Op het moment van het verlenen van de omgevingsvergunning en ook ten tijde van het onderzoek ter zitting is daarom nog onduidelijk wie het beheer van de gronden van het zonnepark op zich gaat nemen. Omdat het beheer- en beplantingsplan geen onderdeel uitmaakt van de omgevingsvergunning, bestaat voor derden niet de mogelijkheid om verweerder te vragen om bestuursrechtelijke handhaving indien wordt afgezien van het vaststellen van een beheer- en beplantingsplan of indien van een vastgesteld beheer- en beplantingsplan wordt afgeweken.

De rechtbank: verklaart het beroep gegrond; vernietigt de omgevingsvergunning; draagt verweerder op om opnieuw op de aanvraag te beslissen met inachtneming van deze uitspraak; veroordeelt verweerder in de proceskosten van eisers voor een bedrag van € 1.131,40; - bepaalt dat verweerder het door eisers betaalde griffierecht van € 170 aan hen vergoedt. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.G.A. Nijmeijer, voorzitter, mr. J.J.W.P. van Gastel en mr. M.J.M. Verhoeven, rechters, in tegenwoordigheid van mr. M.H. Dijkman, griffier.

griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening. Op het hoger beroep tegen deze uitspraak is de Crisis- en herstelwet van toepassing. Op grond van artikel 1.6a van de Crisis- en herstelwet kunnen na genoemde zes weken geen gronden meer worden aangevoerd. Bijlage Wet algemene bepalingen omgevingsrecht Artikel 2.1 1. Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit: a. het bouwen van een bouwwerk, (...) c. het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan, een beheersverordening, een exploitatieplan, de regels gesteld krachtens artikel 4.1, derde lid, of 4.3, derde lid, van de Wet ruimtelijke ordening of een voorbereidingsbesluit voor zover toepassing is gegeven aan artikel 3.7, vierde lid, tweede volzin, van die wet, Artikel 2.12 1. Voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, kan de omgevingsvergunning slechts worden verleend indien de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening en: a. indien de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan of de beheersverordening: (...) 3°. in overige gevallen, indien de motivering van het besluit een goede ruimtelijke onderbouwing bevat; Artikel 2.27 1. In bij wet of algemene maatregel van bestuur aangewezen categorieën gevallen wordt een omgevingsvergunning niet verleend dan nadat een daarbij aangewezen bestuursorgaan heeft verklaard dat het daartegen geen bedenkingen heeft. Bij een maatregel als bedoeld in de eerste volzin worden slechts categorieën gevallen aangewezen waarin voor het verrichten van de betrokken activiteit een afzonderlijke toestemming van het aangewezen bestuursorgaan wenselijk is gezien de bijzondere deskundigheid die dat orgaan ten aanzien van die activiteit bezit of de verantwoordelijkheid die dat orgaan draagt voor het beleid dat betrekking heeft op de betrokken categorie activiteiten. Bij die maatregel kan worden bepaald dat het aangewezen bestuursorgaan categorieën gevallen kan aanwijzen waarin de verklaring niet is vereist. Besluit omgevingsrecht Artikel 6.5 1. Voor zover een aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de wet, wordt de omgevingsvergunning, waarbij met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 3°, van de wet wordt afgeweken van het bestemmingsplan of de beheersverordening, niet verleend dan nadat de gemeenteraad van de gemeente waar het project geheel of in hoofdzaak zal worden of wordt uitgevoerd, heeft verklaard dat hij daartegen geen bedenkingen heeft, tenzij artikel 3.2, aanhef en onder b, van dit besluit of artikel 3.36 van de Wet ruimtelijke ordening van toepassing is. 2 De verklaring kan slechts worden geweigerd in het belang van een goede ruimtelijke ordening. 3 De gemeenteraad kan categorieën gevallen aanwijzen waarin een verklaring niet is vereist. Bijlage Besluit milieueffectrapportage Beleidsnotitie Ruimtelijke Ordening en Duurzame Energieopwekking in Berkelland Beleidsuitgangspunt 3: Bij nieuwe duurzame energieprojecten moet lokale participatie in de situaties van Grootschalige zonneakkers >2,5 hectare, windturbines 25-80 m en >80 m ashoogte en collectieve biomassavergisters minimaal aan de volgende randvoorwaarden voldoen: 1. Brede participatie: iedereen die het project aangaat, in het bijzonder omwonenden, wordt optimaal geïnformeerd en betrokken bij de ontwikkeling en exploitatie van het project. Betrokkenheid impliceert de mogelijkheid om invloed uit te oefenen op de keuzes bij de projectontwikkeling. 2. Inkomsten en effecten van een project zijn voor alle betrokkenen zo optimaal mogelijk. Om dit waar te maken moet er ook goed inzicht zijn over de geldstromen aan al de bij 1. genoemde betrokkenen 3. Streven naar deelname van het regionale bedrijfsleven tegen marktconforme condities. 4. Lokale bewoners en bedrijven worden de mogelijkheid geboden om financieel te participeren in het project en hierdoor (mede)zeggenschap te verwerven over de opwekinstallatie. Beleidsuitgangspunt 7: De NWEA gedragscode voor acceptatie en participatie wordt voor zover mogelijk ook van toepassing verklaard voor grootschalige zonneparken vanaf 2,5 ha en voor collectieve biomassavergisters (grootschalig voor verschillende veehouders, inclusief transport van mest over de weg).

Dat betekent naar het oordeel van de rechtbank dat de ruimtelijke inpassing in zoverre onvoldoende gewaarborgd is op dit moment. De beroepsgrond slaagt. 5. Gelet op de twee voorgaande rechtsoverwegingen is het beroep gegrond. De rechtbank zal de omgevingsvergunning vernietigen. Verweerder zal een beheer- en beplantingsplan moeten opstellen dat publiekrechtelijk is geborgd, doordat het plan onderdeel uitmaakt van de omgevingsvergunning. Dat kan alleen via een nieuwe ontwerpvergunning, zodat de rechtbank de zaak niet finaal kan afdoen. Verweerder zal met inachtneming van de uitspraak opnieuw op de aanvraag moeten beslissen. Gelet op een zo finaal mogelijke afdoening van het geschil zal de rechtbank hierna ingaan op de overige beroepsgronden. 6. Eisers betogen dat ten onrechte geen verklaring van geen bedenkingen is verleend door verweerders gemeenteraad. 6.1. De rechtbank overweegt als volgt. De gemeenteraad heeft op 17 oktober 2017 een besluit genomen over het aanwijzen van categorieën gevallen waarvoor verweerder kan afwijken van een bestemmingsplan zonder een verklaring van geen bedenkingen. Alleen voor (bouw)projecten voor uitbreiding van niet-grondgebonden veehouderijbedrijven of een niet grondgebonden veehouderijtak is een verklaring van geen bedenkingen vereist. Het project valt daar niet onder. Deze werkwijze is in lijn met de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: Afdeling) van 9 maart 2016, ECLI:NL:RVS:2016:631. Dat betekent dat geen verklaring van geen bedenkingen nodig is. De beroepsgrond slaagt niet. 7. Eisers betogen dat een m.e.r.-beoordelingsbesluit had moeten worden genomen en betogen daartoe dat het zonnepark onder categorie 22.1 van bijlage D van het Besluit milieueffectrapportage valt. 7.1. De rechtbank overweegt als volgt. Uit artikel 7.16 en verder van de Wet milieubeheer volgt hoe moet worden beoordeeld of een milieueffectrapport moet worden opgemaakt. Dit is uitgewerkt in de lijst in bijlage D bij het Besluit milieueffectrapportage. In categorie D-22.1 is aangewezen: de oprichting, wijziging of uitbreiding van een industriële installatie bestemd voor de productie van elektriciteit, stoom en warm water. Deze opsomming moet naar het oordeel van de rechtbank cumulatief worden gelezen omdat het woordje “en” wordt gebruikt. De tekst van de richtlijn Richtlijn 2011/92/EU, bijlage II onder 3, a, die ten grondslag ligt aan het Besluit milieueffectrapportage biedt geen aanknopingspunten voor een ander oordeel. Omdat het zonnepark enkel stroom produceert, is het zonnepark geen industriële installatie die onder de opsomming valt. Daarnaast acht de rechtbank van belang dat de tweede kolom van categorie D-22.1 over een elektriciteitscentrale met een vermogen van 200 megawatt (thermisch) of meer spreekt. Een zonnepark is geen elektriciteitscentrale. Bovendien heeft het zonnepark een vermogen van 13 megawatt en valt het ook daarom niet onder de tweede kolom. Gelet hierop is geen afzonderlijk m.e.r.-beoordelingsbesluit vereist. De beroepsgrond slaagt niet. 8. Eisers betogen dat niet wordt voldaan aan de voorwaarde in artikel 3.1.6, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit ruimtelijke ordening (Bro) dat de ruimtelijke onderbouwing de uitkomsten van het overleg met andere bestuursorganen dient te bevatten. 8.1. De rechtbank overweegt als volgt. Uit de gedingstukken en hetgeen tijdens de zitting is besproken, volgt dat er overleg heeft plaatsgehad met andere overheden. Het waterschap heeft bij brief van 22 oktober 2018 een wateradvies gegeven naar aanleiding van het voornemen van verweerder om af te wijken van het bestemmingsplan. In de ruimtelijke onderbouwing is daar ook naar verwezen. In de ruimtelijke onderbouwing is overwogen dat de voorliggende ontwikkeling aansluit bij de ambities zoals deze in het Gelders Energie Akkoord zijn vastgelegd. In de gebieden buiten de groene zone ziet de provincie geen gebiedskwaliteiten die een obstakel vormen voor de ontwikkeling van grote zonneparken. Daarnaast bevindt de planlocatie zich in het gebied waarvan de provincie heeft aangegeven dat er grote zonneparken mogelijk zijn. Tijdens de zitting heeft verweerder verklaard dat het project ook is voorgelegd aan de provincie. Omdat de provincie geen opmerkingen heeft gemaakt is daar niets over opgenomen. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat voldaan is aan de voorwaarde in artikel 3.1.6, eerste lid, aanhef en onder c, van het Bro. De beroepsgrond slaagt niet. 9. Eisers betogen dat de omgevingsvergunning in strijd is met een goede ruimtelijke ordening. De vorm van het zonneveld is onlogisch en het zonnepark neemt onnodig veel ruimte in beslag. Er is sprake van onnodige ruimtelijke impact op de omgeving. Er ontstaat een onbruikbare hoek tussen de twee hoofddelen. Het zonnepark wordt gerealiseerd direct naast het agrarisch bouwblok van eiser Tenhagen terwijl er genoeg alternatieve plaatsen zijn waar geen bouwblok direct naast ligt. Eisers betogen dat ten onrechte de bestaande omgevingswaarden en situatie niet zijn betrokken. Er zijn volgens eisers geen ruimtelijke aspecten betrokken bij het besluit. 9.1. De rechtbank overweegt als volgt. Uit de ruimtelijke onderbouwing volgt dat de keuze voor de vorm onder andere afhankelijk is van de bereidheid van grondeigenaren om gronden beschikbaar te willen stellen. Daarom kan niet zomaar voor een andere vorm worden gekozen. Deze vorm komt voort uit de eigendomsverdeling van de gronden en de vorm van de percelen. Voor de landschappelijke inpassing zijn extra voorwaarden aan de omgevingsvergunning verbonden. Dat ziet op het inzaaien van zaadmengsel aan de zuidranden dat is afgestemd op de karakteristieken van de locatie. Daarnaast wordt de noordrand voorzien van een ecologische zone van 10 meter breed dat wordt beheerd met behulp van schapen. Bij de te plaatsen hekwerken wordt rekening gehouden met de omgeving en de dieren die deze hekwerken willen passeren. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat geen sprake is van strijd met een goede ruimtelijke ordening. De beroepsgrond slaagt niet. 10. Eisers betogen dat onvoldoende wordt ingegaan op de nadelige effecten van bestaande flora en fauna in het gebied. Het besluit is daarom in strijd met de Wet natuurbescherming. 10.1. De rechtbank overweegt als volgt. Aan de ruimtelijke onderbouwing ligt het rapport van EcoNatura “Ecologisch onderzoek ontwikkeling van zonnepark Berkelland” van 23 maart 2018 ten grondslag. Het is gelet op de voornoemde stukken niet aannemelijk, dat zich op het akker- en weideperceel waarop het zonnepark is gepland, beschermde plantensoorten bevinden. Wel dient er rekening mee te worden gehouden dat er bijzondere planten aan de randen kunnen voorkomen. Er kunnen veranderingen van de bodemprocessen optreden door afscherming van de bodem en schaduweffecten. Dit hoeft echter niet negatief te zijn. Het boerenland zal niet verdwijnen. Het grasland onder de panelen blijft in stand en de randen, die vrijgehouden worden, worden ingezaaid en ingeplant. Wel kan het effect hebben als dieren niet meer vrijelijk door het gebied kunnen bewegen. Daarom is ervoor gekozen om het hekwerk uit te voeren met een groot raster. Door dit raster kunnen kleine zoogdieren zich in het gebied vrij bewegen. Gelet op het voorgaande heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank mogen concluderen dat het plaatsen en in werking hebben van het zonnepark, geen nadelige effecten heeft op beschermde diersoorten of beschermde verblijfplaatsen.