ECLI:NL:RBGEL:2018:805

RECHTBANK GELDERLAND Zittingsplaats Arnhem Bestuursrecht zaaknummer: AWB 16/7776 T tussenuitspraak van de meervoudige kamer van in de zaak tussen [eiseres]’, gevestigd te [woonplaats], eiseres (gemachtigde: mr. K. Vierhout), en de minister van Infrastructuur en Milieu (thans: minister van Infrastructuur en Waterstaat), verweerder.

Bij besluit van 19 april 2016 (hierna: primair besluit) heeft verweerder aan eiseres negentien bestuurlijke boetes, tot een bedrag van in totaal € 61.500, opgelegd. Op 24 mei 2016 heeft eiseres bezwaar tegen het primaire besluit gemaakt. Bij besluit van 8 november 2016 (hierna: bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar gegrond verklaard en de negentien bestuurlijke boetes verlaagd tot een bedrag van in totaal € 20.500. Op 16 december 2016 heeft eiseres beroep tegen het bestreden besluit ingesteld. Op 17 februari 2017 heeft verweerder een verweerschrift ingediend. Op 23 januari 2018 heeft de rechtbank het beroep tijdens een zitting behandeld. De gemachtigde van eiseres was daarbij aanwezig. Verweerder liet zich vertegenwoordigen door K. Ulmer.

Inleiding 1.1. Eiseres exploiteert een bedrijf dat zich onder meer bezighoudt met het vervoer van goederen over de weg. In november 2014 maakte zij gebruik van zowel personen die op basis van een arbeidsovereenkomst bij haar in dienst waren, als zelfstandigen zonder personeel (hierna: zzp’ers). 1.2. Op 16 maart 2015 hebben G. Guchelaar en J. Jacobi, beiden werkzaam bij de Inspectie Leefomgeving en Transport (en daarmee onder verantwoordelijkheid van verweerder), een bedrijfsinspectie bij eiseres uitgevoerd. Die inspectie had betrekking op de naleving van de Arbeidstijdenwet (hierna: Atw) en het Arbeidstijdenbesluit vervoer (hierna: Atbv) door eiseres in de maand november 2014. 1.3. Jacobi heeft de op 16 maart 2015 gedane constateringen neergelegd in een op ambtseed opgemaakt boeterapport gedateerd 13 juli 2015 (hierna: boeterapport) en in een inspectierapport gedateerd 17 juli 2015 (hierna: inspectierapport). Volgens Guchelaar en Jacobi werd in negentien afzonderlijke, nader aangeduide, gevallen niet voldaan aan de eis om rij- en rusttijden deugdelijk te registreren. Naar hun mening was het in die gevallen niet mogelijk om de naleving van wettelijke voorschriften op dit punt adequaat te controleren. Standpunt verweerder 2.1. Uit het vorenstaande is door verweerder geconcludeerd dat eiseres artikel 4.3, eerste lid, van de Atw negentien keer heeft overtreden en dat die overtredingen bestuurlijke boetes rechtvaardigen. Die conclusie heeft geleid tot het primaire besluit. Ter motivering van dit besluit heeft verweerder onder meer verwezen naar de – door hem op 21 maart 2016 vast-gestelde (Staatscourant 2016, nummer 15.379) – Beleidsregel boeteoplegging Arbeidstijden-wet en Arbeidstijdenbesluit 2016 (hierna: Beleidsregel 2016). 2.2. Blijkens het bestreden besluit heeft de heroverweging van het primaire besluit verweerder aanleiding tot matiging van de opgelegde boetes gegeven. Daartoe heeft hij aangevoerd dat door Guchelaar en Jacobi niet exact is aangegeven hoeveel werknemers eiseres in november 2014 had. Standpunt eiseres 3.1. Eiseres betoogt primair dat verweerder niet bevoegd was tot het opleggen van bestuurlijke boetes. Daartoe voert eiseres in hoofdzaak het volgende aan. Het niet beschikken over een bestuurderskaart is op zichzelf geen overtreding van artikel 4.3, eerste lid, van de Atw. Doordat eiseres de rij- en rusttijden vastlegt in een eigen administratie, is controle van de Atw ook zonder bestuurderskaart heel goed mogelijk. Zo’n eigen administratie kan aanvullend werken en in voorkomende gevallen voldoende zijn. Overigens staat niet buiten redelijke twijfel dat de werknemers van eiseres in november 2014 meermalen zonder bestuurderskaart hebben gereden. 3.2. Subsidiair betoogt eiseres dat het bestreden besluit in strijd komt met het zorgvuldigheids- en motiveringsbeginsel. Daartoe voert eiseres in hoofdzaak aan dat verweerder heeft gehandeld in strijd met artikel 4 van Beleidsregel 2016 zonder daarvoor een deugdelijke verklaring te geven, en dat niet duidelijk is op welke wijze de boetes precies zijn gematigd. 3.3. In het verlengde hiervan betoogt eiseres dat het bestreden besluit in strijd komt met het evenredigheidsbeginsel. Daartoe voert zij in hoofdzaak aan dat de in geding zijnde negentien incidenten welbeschouwd moeten worden aangemerkt als één overtreding van de Atw, althans als betrekkelijk onschuldige overtredingen. 3.4. Eiseres wil dat de rechtbank het beroep gegrond verklaart en het bestreden besluit vernietigt, en uiteindelijk dat het primaire besluit wordt herroepen, althans vervangen door bestuurlijke boetes tot een totaalbedrag van minder dan € 20.500. Verder verzoekt eiseres om verweerder te veroordelen tot vergoeding van de proceskosten die zij heeft gemaakt. Wettelijk kader 4.1. Ingevolge artikel 4:3, eerste lid, van de Atw – voor zover hier relevant – voert een werkgever een deugdelijke registratie ter zake van de arbeids- en rusttijden die het toezicht op de naleving van deze wet en de daarop berustende bepalingen mogelijk maakt. 4.2. Artikel 4:3, tweede lid, van de Atw – voor zover hier relevant – bepaalt dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld over de wijze waarop aan de in het eerste lid neergelegde verplichting wordt voldaan. 4.3. Artikel 10:1, eerste lid, van de Atw merkt het niet naleven van artikel 4:3, eerste lid, aan als een overtreding die door verweerder kan worden beboet. 5.1. Ingevolge artikel 2.3.1, aanhef en onder a, van het Atbv – voor zover hier relevant –zijn hoofdstuk 2 van dit besluit en de daarop berustende bepalingen, met uitsluiting van het Arbeidstijdenbesluit, van toepassing op iedere verplaatsing van een vrachtauto waarvan het kentekenbewijs een laadvermogen van meer dan 500 kilogram vermeldt. 5.2. Ingevolge artikel 2.4.1, vierde lid, van het Atbv handelt de werkgever in overeenstemming met artikel 10, vijfde lid, van de verordening (EG) nr. 561/2006. Beleid van verweerder 6.1. Volgens artikel 1, tweede lid, van Beleidsregel 2016 – gelezen in verbinding met de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete wegvervoer’ (bijlage 1 van Beleidsregel 2016) – wordt bij de berekening van een boete voor het overtreden van artikel 4:3, eerste lid, van de Atw een bedrag van € 4.400 per overtreding als uitgangspunt gehanteerd. 6.2. Volgens artikel 4 van Beleidsregel 2016 bedraagt bij een bedrijfsinspectie het maximaal in het boeterapport op te nemen aantal personen ter zake waarvan een of meer overtredingen is vastgesteld voor een werkgever met: a. minder dan 25 werknemers: drie; b. 26 of meer, maar minder dan 50 werknemers: zes; c. 51 of meer, maar minder dan 100 werknemers: negen; d. 100 of meer werknemers: twaalf. 6.3. Volgens artikel 5, eerste lid, van Beleidsregel 2016 bedraagt de boete die maximaal per boetebeschikking kan worden opgelegd bij een eerste bedrijfsinspectie voor een bedrijf met 100 of meer werknemers, ten hoogste het bedrag van de vijfde categorie, bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht. 6.4. Volgens artikel 5, tweede lid, van Beleidsregel 2016 worden voor de werkgever die een van het eerste lid afwijkend aantal werknemers in dienst heeft, de volgende uit-gangspunten gehanteerd voor de maximaal op te leggen boete bij een eerste bedrijfsinspectie: a. 0,25 maal het bedrag genoemd in het eerste lid bij minder dan 25 werknemers; b. 0,50 maal het bedrag genoemd in het eerste lid bij 25 of meer, maar minder dan 50 werknemers; c. 0,75 maal het bedrag genoemd in het eerste lid bij 50 of meer maar minder dan 100 werknemers. Bevoegdheid tot het opleggen van bestuurlijke boetes 7.1. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: Afdeling) heeft in rechtsoverweging 4.1 van haar uitspraak van 9 december 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:3747) onder meer het volgende overwogen: “Artikel 4:3, eerste lid, van de Atw verplicht de werkgever een deugdelijke registratie ter zake van de arbeids- en rusttijden te voeren, zodat toezicht op de naleving van de Atw en de daarop berustende bepalingen mogelijk is. De rechtbank heeft met juistheid overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de in artikel 4:3, eerste lid, van de Atw neergelegde registratieverplichting voor de vervoerssector niet vormvrij is.

De rechtbank: - stelt verweerder in de gelegenheid om – binnen zes weken na de verzending van deze tussenuitspraak – nader te motiveren waarom naar aanleiding van de bedrijfs-inspectie van 16 maart 2015 negentien bestuurlijke boetes aan eiseres hadden mogen worden opgelegd; - houdt iedere verdere beslissing aan. Deze tussenuitspraak is gedaan door mr. L.M. Koenraad, voorzitter, mr. J.J. Penning en mr. J.M. klep, rechters, in tegenwoordigheid van mr. B.D. Endlich, griffier.

griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze tussenuitspraak staat nog geen hoger beroep open. Tegen deze tussenuitspraak kan pas hoger beroep worden ingesteld tegelijkertijd met het hoger beroep tegen de einduitspraak in deze zaak.

Op grond van het tweede lid zijn bij algemene maatregel van bestuur, namelijk het Atbv, voor deze sector regels gesteld. (…). Uit artikel 10, vijfde lid, onder a, onder ii, van de Verordening volgt dat, indien een bestuurder rijdt op een vrachtauto voorzien van een digitale tachograaf, hetgeen hier het geval is, alle gegevens van de bestuurderskaart ten minste twaalf maanden vanaf de registratie ervan moeten worden bewaard en op verzoek van de met controle belaste ambtenaar in de vestigingen van de onderneming rechtstreeks of op afstand toegankelijk dienen te zijn.” De zojuist aangehaalde redenering wordt onderschreven in de uitspraken van de Afdeling van 11 januari 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:60) en 19 april 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:1054). 7.2. Gezien het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat het niet beschikken over een bestuurderskaart op zichzelf kan en moet worden aangemerkt als een overtreding van artikel 4:3, eerste lid, van de Atw. De op grond van de Atw vereiste registratie is wegens legitieme redenen van controle niet vormvrij en de minister is niet gehouden de door een bedrijf – in aanvulling op de vereiste bestuurderskaart – eigen gehouden administratie bij zijn besluit-vorming te betrekken. De hierop betrekking hebbende beroepsgrond slaagt niet. 8.1. In haar uitspraak van 23 december 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:3950) heeft de Afdeling het gebruik van het softwareprogramma Digitale en Analoge Tachograaf Analyse (hierna: DIANTA) als bewijsmiddel aanvaard. 8.2. Op basis van die uitspraak is de rechtbank van oordeel dat de door raadpleging van DIANTA verkregen informatie voldoende betrouwbaar is om te kunnen dienen als bewijs van de overtreding van artikel 4.3, eerste lid, van de Atw. De hierop betrekking hebbende beroepsgrond slaagt niet. 9. Gezien het vorenstaande staat voor de rechtbank buiten redelijke twijfel dat eiseres de negentien in het boeterapport aangeduide overtredingen daadwerkelijk heeft gepleegd. Hierbij neemt de rechtbank allereerst in aanmerking dat eiseres de juistheid van de toelichting op het boeterapport, zoals vervat in het bestreden besluit, niet heeft betwist. Verder acht de rechtbank relevant dat de gemachtigde van eiseres ter zitting desgevraagd heeft erkend dat de bij eiseres werkzame zzp’ers in de maand november 2014, gedurende de zogeheten ‘bietencampagne’, niet altijd zorgvuldig omsprongen met de plicht tot het beschikken over een bestuurderskaart tijdens het rijden met een vrachtwagen van eiseres. 10. De rechtbank concludeert dat verweerder bevoegd was tot het opleggen van de negentien in geding zijnde boetes. Zorgvuldigheids- en evenredigheidsbeginsel 11.1. Verweerder heeft artikel 4 van Beleidsregel 2016 als volgt toegelicht (Staatscourant 2016, nummer 15.379, bladzijde 13): “Dit artikel is gericht op bedrijfsinspecties. Het maximaal in het boeterapport op te nemen aantal werknemers is afhankelijk van het totaal aantal werknemers dat bij de werkgever in dienst is.” 11.2. Beleidsregel 2016 is de opvolger van de – door verweerder op 27 november 2012 vastgestelde (Staatscourant 2012, nummer 24.960) – Beleidsregel boeteoplegging Arbeids-tijdenwet en Arbeidstijdenbesluit 2013 (hierna: Beleidsregel 2013). Artikel 5 van Beleidsregel 2013 is identiek aan artikel 4 van Beleidsregel 2016, met dien verstande dat in (de toelichting op) Beleidsregel 2013 een iets andere staffel wordt gehanteerd: voor een werkgever met minder dan tien werknemers geldt een maximum van drie personen die in een boeterapport mogen worden opgenomen, en voor een werkgever met tien of meer maar minder dan 50 werknemers een maximum van zes personen die in een boeterapport mogen worden opgenomen. 11.3. Verweerder heeft artikel 5 van Beleidsregel 2013 als volgt toegelicht (Staatscourant 2012, nummer 24.960, bladzijde 9): “Een inspectie in het kader van de Arbeidstijdenwet kan een fors aantal over-tredingen opleveren. Op basis van het beginsel dat de op te leggen boete wordt berekend per werknemer per feit per dag (artikel 10:5, derde lid, van de Arbeids-tijdenwet) kan dit over een langere periode bezien tot zeer hoge bestuurlijke boetes leiden. Om de hoogte van de bestuurlijke boetes te beperken wordt in het hand-havingsbeleid van de Inspectie SZW het aantal werknemers dat in een boeterapport wordt opgenomen gemaximeerd. Die beperking is afhankelijk van het totaal aantal werknemers dat bij de betreffende werkgever in dienst is.” 11.4. Gezien de in rechtsoverweging 11.2 van deze tussenuitspraak geconstateerde gelijkenis gaat de rechtbank er voorlopig van uit dat aan artikel 4 van Beleidsregel 2016 hetzelfde motief ten grondslag ligt als aan artikel 5 van Beleidsregel 2013. Gelet hierop beschouwt de rechtbank artikel 4 van Beleidsregel 2016 voorlopig als een concrete toepassing van het evenredigheidsbeginsel zoals gecodificeerd in artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), en als een beperking van de mogelijkheid om de bevoegdheid tot het cumuleren van bestuurlijke boetes te gebruiken. In zoverre verwijst de rechtbank naar artikel 4:84 van de Awb, waar de beginselplicht tot handelen overeenkomstig een beleidsregel is gecodificeerd. 11.5. Op basis van één en ander is de rechtbank voorlopig van oordeel dat verweerder in beginsel – op grond van diens eigen, betrekkelijk recent vastgesteld, beleid – maximaal drie bestuurlijke boetes aan eiseres had mogen opleggen. Hierbij neemt de rechtbank in aan-merking dat volgens verweerder bij eiseres in november 2014 minder dan 25 werknemers werkzaam waren, zo valt af te leiden uit de motivering van het bestreden besluit, waar immers onder meer wordt verwezen naar artikel 5, tweede lid, aanhef en onder a, van Beleidsregel 2016. 11.6. In het bestreden besluit en het verweerschrift is niet duidelijk gemaakt hoe artikel 4 van Beleidsregel 2016 volgens verweerder moet worden uitgelegd. Verweerder heeft volstaan met de – niet nader toegelichte – stelling dat “in deze specifieke situatie naar de aard van de zaak” geen toepassing aan artikel 4, aanhef en onder a, van Beleidsregel 2016 kan worden gegeven (verweerschrift, bladzijde 6). 11.7. Naar het oordeel van de rechtbank volstaat die motivering niet als adequate weer-legging van het door eiseres ingenomen standpunt dat verweerder naar aanleiding van de bedrijfsinspectie van 16 maart 2015 slechts drie bestuurlijke boetes aan eiseres had mogen opleggen. De hierop betrekking hebbende beroepsgrond slaagt. Processuele gevolgen 12.1. De rechtbank is van oordeel dat het bestreden besluit een gebrek kent en dat dit gebrek te ernstig is om met behulp van artikel 6:22 van de Awb te passeren. Naar het oordeel van de rechtbank is het beroep dan ook gegrond. 12.2. Verder is de rechtbank van oordeel dat zij het geschil tussen partijen momenteel niet definitief kan beslechten, omdat het in rechtsoverweging 11.7 van deze tussenuitspraak aangeduide motiveringsgebrek (hierna: gebrek) tot nu toe niet is hersteld. 12.3. Tegelijkertijd bestaat behoefte aan een zo spoedig mogelijke beantwoording van de vraag of – en, zo ja, tot welk bedrag – aan eiseres boetes mogen worden opgelegd wegens de overtredingen van de Atw die zij in november heeft begaan, aangezien de redelijke termijn voor de beslechting van het geschil tussen partijen al op 13 juli 2015 is begonnen.