ECLI:NL:RBGEL:2018:735

RECHTBANK GELDERLAND Zittingsplaats Arnhem Bestuursrecht zaaknummer: AWB 17/4356 uitspraak van de meervoudige kamer van 19 februari 2018 in de zaak tussen de stichting ‘Stichting Zorgbelang Gelderland’, gevestigd te Arnhem, eiseres (gemachtigde: mr. T.A.M. van den Ende), en gedeputeerde staten van de provincie Gelderland, verweerder. In zijn aan eiseres gerichte brief van 23 november 2016 heeft verweerder onder meer het volgende meegedeeld: “De definitieve stand van de egalisatiereserve wordt bepaald bij de eindverantwoording van de subsidie. Aangezien de structurele subsidierelatie eindigt, zullen wij op grond van artikel 4:72, vijfde lid, in samenhang met artikel 4:41, tweede lid, aanhef en onder d, van de Algemene wet bestuursrecht, de egalisatiereserve ultimo 2016 invorderen.” Op 23 december 2016 heeft eiseres hiertegen bezwaar gemaakt. Bij besluit van 11 juli 2017 (hierna: bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar niet-ontvankelijk verklaard. Op 17 augustus 2017 heeft eiseres beroep tegen het bestreden besluit ingesteld. Op 29 januari 2018 heeft de rechtbank het beroep tijdens een zitting behandeld. Daarbij waren aanwezig: - [naam 1] en [naam 1] namens eiseres, vergezeld door mr. M.R. Kruisselbrink (een kantoorgenoot van de gemachtigde van eiseres); - M.J. Keurlings en T. Mulder namens verweerder. 5.7. Ingevolge artikel 18, eerste lid, van de AVG is “de subsidieontvanger aan de provincie de door het provinciebestuur vastgestelde vergoeding voor vermogensvorming verschuldigd”. Nadere regels over de wijze waarop het door de subsidieontvanger te betalen bedrag moet worden berekend, zijn neergelegd in het besluit ‘Regels Ruimte voor Gelderland 2016’ (hierna: Regels) dat door verweerder op 3 november 2015 is genomen (en nadien bekendgemaakt in Provinciaal Blad 2015, nummer 7842). Deze rekensystematiek is nagenoeg identiek aan het bepaalde in artikel 4.3 van de AVG 1998. 5.8. Zowel artikel 18, eerste lid, van de AVG 2016 als artikel 4.3, eerste lid, van de AVG 1998 moeten worden aangemerkt als wettelijke voorschriften in de zin van artikel 4:41, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb. Zowel de Regels als artikel 4.3, tweede tot en met vierde lid, van de AVG 1998 moeten worden aangemerkt als concrete uitwerkingen in de zin van artikel 4:41, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb. 5.9. Op basis van het vorenstaande concludeert de rechtbank dat eiseres juridisch gezien is verplicht om de reserve aan verweerder terug te betalen. 5.10. Die conclusie leidt de rechtbank tot het oordeel dat de mededeling geen nieuwe verplichting aan eiseres oplegt, maar slechts weergeeft wat voortvloeit uit artikel 18, eerste lid, van de AVG 2016 (en artikel 4.3, eerste lid, van de AVG 1998). Naar het oordeel van de rechtbank is de mededeling dan ook niet op rechtsgevolg gericht. Aldus komt de rechtbank tot de slotsom dat de mededeling niet vatbaar is voor bezwaar. 6.1. De rechtbank is van oordeel dat verweerder het bezwaar terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard. Daarom zal de rechtbank het beroep ongegrond verklaren. Gelet hierop komt de rechtbank niet toe aan de bespreking van de argumenten die eiseres hanteert ter onderbouwing van de stelling dat verweerder niet (langer) bevoegd is om haar te dwingen tot terugbetaling van de reserve. 6.2. Desondanks zal de rechtbank – met toepassing van artikel 8:74, tweede lid, van de Awb – bepalen dat verweerder het voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht aan eiseres moet vergoeden. Daartoe overweegt de rechtbank dat verweerder diens opvatting over de (niet)ontvankelijkheid van het bezwaar op een onjuiste redenering heeft gebaseerd en pas in het – niet eerder dan twaalf dagen voor de zitting ingediende – verweerschrift heeft gewezen op artikel 4.3 van de AVG 1998 en artikel 18 van de AVG 2016. 6.3. Het vorenstaande geeft de rechtbank aanleiding om verweerder – met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, van de Awb – te veroordelen tot vergoeding van de proceskosten die eiseres wegens de aan haar verleende rechtsbijstand heeft gemaakt. De rechtbank stelt die kosten – met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht – vast op een bedrag van € 1.002 (één punt voor het indienen van het beroepschrift door mr. Van den Ende, en één punt voor het verschijnen ter zitting van mr. Kruijsselbrink; met de waarde per punt van € 501 en de wegingsfactor 1). De rechtbank: - verklaart het beroep ongegrond; - bepaalt dat verweerder het voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht, groot € 333, aan eiseres moet vergoeden; - veroordeelt verweerder tot vergoeding van de proceskosten die eiseres heeft gemaakt, tot een bedrag van € 1.002. Deze uitspraak is gedaan door mr. L.M. Koenraad, voorzitter, mr. G.W.B. Heijmans en mr. L.M. Vogel, rechters, in tegenwoordigheid van mr. B.D. Endlich, griffier. griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening. 1.1. Eiseres ontving sinds 1993 boekjaarsubsidies van verweerder voor het verrichten van een groot aantal activiteiten van uiteenlopende aard op het gebied van maatschappelijke zorg. In dit kader heeft verweerder, bij besluit van 7 januari 2014, aan eiseres – krachtens de Algemene subsidieverordening Gelderland 1998 (hierna: AVG 1998) en het Sociaal Profiel Gelderland 2013-2016 – een subsidie voor het tijdvak 2014-2016 verleend. Het besluit van 7 januari 2014 is enige malen gewijzigd. Die besluiten zijn onherroepelijk geworden. 1.2. Bij besluit van 29 september 2015 heeft verweerder de in rechtsoverweging 1.1 aangeduide structurele subsidierelatie per 1 januari 2017 beëindigd. Dit besluit is onherroepelijk geworden. 1.3. Door het wegvallen van die relatie voelde eiseres zich genoodzaakt tot het treffen van organisatorische maatregelen om haar voortbestaan te (kunnen) waarborgen. In dit kader communiceren partijen met elkaar over de besteding van de aan eiseres verleende boekjaar-subsidie voor het tijdvak 2014-2016, alsmede over het lot van de reserve. 1.4. Eiseres stelt dat zij in ieder geval een deel van de reserve nodig heeft voor maat-regelen om haar organisatie toekomstbestendig te maken. Verweerder meent echter dat eiseres de gehele reserve moet terugbetalen. Volgens verweerder vloeit die verplichting voort uit artikel 4:72, vijfde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). De opvatting van verweerder is neergelegd in de mededeling van 23 november 2016 waartegen eiseres bezwaar heeft gemaakt (hierna: mededeling). 1.5. Per 1 januari 2016 is de AVG 1998 vervangen door de Algemene subsidieverorde-ning Gelderland 2016 (hierna: AVG 2016). 1.6. Artikel 36, tweede lid, van de AVG 2016 bevat overgangsrecht. Hierna zal duidelijk worden dat voor de beslechting van het geschil dat eiseres op 17 juli 2017 aan de rechtbank heeft voorgelegd, niet terzake doet welke verordening op de tot 1 januari 2017 bestaande subsidierelatie tussen partijen van toepassing is. 2. Verweerder vindt dat de mededeling niet op rechtsgevolg is gericht. Naar zijn mening kan de mededeling slechts worden aangemerkt als feitelijke informatie over een reeds bestaande juridische verplichting van eiseres. Daarom heeft verweerder het bezwaar niet-ontvankelijk verklaard. 3.1. Eiseres betwist dat zij krachtens (artikel 4:72, vijfde lid, van) de Awb is gehouden om de reserve aan verweerder terug te betalen. In het verlengde hiervan betoogt eiseres dat de mededeling moet worden gekwalificeerd als een voor bezwaar vatbare publiekrechtelijke rechtshandeling, namelijk een voor haar nadelige wijziging van de in rechtsoverweging 1.1 bedoelde besluiten. 3.2. Op basis van het vorenstaande stelt eiseres zich op het standpunt dat verweerder het bezwaar ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard. Daarom verzoekt eiseres de recht-bank om het beroep gegrond te verklaren en het bestreden besluit te vernietigen. Verder wil eiseres dat de rechtbank in de uitspraak op het beroep overweegt dat verweerder niet (langer) bevoegd is om haar te verplichten tot terugbetaling van de reserve. 4. De rechtbank moet ambtshalve – dus uit eigen beweging, ongeacht de wensen van partijen – onderzoeken of het bezwaar ontvankelijk is, en in dit kader of de mededeling kan worden aangemerkt als een rechtshandeling waartegen bezwaar openstaat. Dit betekent onder meer dat de rechtbank niet is gebonden aan de argumenten van partijen om hun standpunten over de status van de mededeling te onderbouwen. 5.1. De rechtbank is van oordeel dat de mededeling niet kan worden aangemerkt als een besluit (in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb) waartegen bezwaar (in de zin van artikel 6:4, eerste lid, van de Awb) openstaat. Daartoe overweegt zij het volgende. 5.2. Een subsidierelatie tussen een bestuursorgaan en een belanghebbende krijgt vorm door het verstrekken van een voorschot op basis van een besluit waarbij subsidie wordt verleend overeenkomstig afdeling 4.2.3 van de Awb, en door het toekennen van een definitieve aanspraak op basis van een besluit waarbij de verleende subsidie wordt vast-gesteld overeenkomstig afdeling 4.2.5 van de Awb. Het bestuursorgaan stelt de subsidie vast op basis van financiële stukken waarmee de belanghebbende verantwoording aflegt over de besteding van het geld dat aan hem als voorschot is verstrekt. 5.3. Het vastgestelde subsidiebedrag dat ook daadwerkelijk aan de belanghebbende is betaald, behoort tot het vermogen van de belanghebbende. Dit vermogen moet worden aangewend voor het (laten) verrichten van activiteiten waarvoor de subsidie is bestemd, en – indien een wettelijk voorschrift dit bepaalt – voor het vormen van een egalisatiereserve. De vaststelling van subsidie impliceert tevens de goedkeuring van de beslissing tot het toevoegen van het in de aangeleverde financiële jaarstukken genoemde bedrag aan de egalisatiereserve. Gelet hierop moet het creëren van een egalisatiereserve worden aangemerkt als een vorm van legale vermogensvorming. 5.4. Ingevolge artikel 4:41, eerste lid, van de Awb ontstaat de plicht tot terugbetaling van vermogen dat de belanghebbende (op een legale, en door het bestuursorgaan toegestane wijze) heeft gevormd, slechts indien en voor zover dit uitdrukkelijk wordt bepaald a. door een specifiek wettelijk voorschrift (als de subsidie zelf op een wettelijk voorschrift berust), of b. bij de subsidieverlening (in andere gevallen). Deze regel is verklaarbaar, aangezien men zo’n plicht kan kwalificeren als een vorm van ontneming van eigendom. In zoverre verwijst de rechtbank naar het arrest van het Europees Hof van de Rechten van de Mens van 18 mei 2010 (ECLI:NL:XX:2010:BN1632) over de reikwijdte van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden. 5.5. Naar het oordeel van de rechtbank geldt de in artikel 4:41, eerste lid, van de Awb neergelegde regel ook voor een egalisatiereserve in de zin van artikel 4:72, eerste lid, van de Awb. Zij ziet namelijk niet in waarom het aanvaardbaar is om de mogelijkheden tot het ontnemen van een egalisatiereserve met minder waarborgen te omkleden dan de mogelijk-heden tot het ontnemen van andere vermogensvormingen. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat een egalisatiereserve in de zin van artikel 4:72, eerste lid, van de Awb moet worden gevormd, en dat een belanghebbende er dus niet voor kan kiezen om geen egalisatie-reserve aan te houden. 5.6.