ECLI:NL:RBGEL:2018:5798

VOORBLAD Rechtbank Gelderland Zaaknummer: NL18.11141 UITVOERINGSINSTITUUT WERKNEMERSVERZEKERINGEN, tevens handelende onder de naam UWV, tegen Herstel Vonnis van 5 december 2018 vonnis _________________________________________________________________ _ RECHTBANK GELDERLAND Civiel recht Zittingsplaats Zutphen zaaknummer: NL18.11141 Vonnis van 5 december 2018 in de zaak van de publiekrechtelijke rechtspersoonUITVOERINGSINSTITUUT WERKNEMERSVERZEKERINGEN, TEVENS HANDELENDE ONDER DE NAAM UWV,zetelend te Amsterdam,eiseres, hierna te noemen: UWV,advocaat C. Jeloschek te Amsterdam, tegen de heer mr. J.C.A. HERSTEL, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [gefailleerde].kantoorhoudend te Doetinchem,verweerder, hierna te noemen: de curator,advocaat R.W.J.M. Schuurman te Doetinchem.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de procesinleiding - het verweerschrift - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling, gehouden op 30 oktober 2018. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. [gefailleerde] (hierna te noemen: [gefailleerde]) is bij vonnis van 5 juli 2016 van de rechtbank Gelderland in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. J.C.A. Herstel tot curator. 2.2. Met toestemming van de rechter-commissaris zijn de activiteiten van de onderneming van [gefailleerde] in de dagen na het faillissement voortgezet. 2.3. Op 7 of 8 juli 2016 heeft de curator de arbeidsovereenkomsten met alle werknemers van [gefailleerde] op grond van artikel 40 Faillissementswet (Fw.) opgezegd, met inachtneming van een opzegtermijn van zes weken, tegen 18 augustus 2016. 2.4. In de dagen na het faillissement is het tot een doorstart gekomen. Daarbij hebben alle werknemers van [gefailleerde] per 11 juli 2016 een arbeidsovereenkomst aangeboden gekregen bij [naam] (hierna te noemen: de doorstarter) onder dezelfde voorwaarden als bij [gefailleerde]. 2.5. Het UWV heeft in het kader van het faillissement van [gefailleerde] de ‘loongarantieregeling’ zoals geregeld in de artikelen 61-68 Werkloosheidswet (WW) uitgevoerd. 2.6. Per 1 januari 2016 is de Werkloosheidswet gewijzigd. Voor die datum gold in een faillissementssituatie waarin de loongarantieregeling werd toegepast, het systeem van urenverrekening. Dat hield in dat bij werkhervatting door de werknemer het recht op een uitkering op grond van de loongarantieregeling in beginsel eindigde voor het aantal uren dat een werknemer weer ging werken. Vanaf 1 januari 2016 is dit systeem verlaten en is daarvoor in de plaats gekomen het systeem van inkomensverrekening, waarbij - kort gezegd - het door een werknemer ontvangen inkomen gedurende de periode van uitkering wordt verrekend met de uitkering. Bovendien worden uitkeringen op grond van de WW met ingang van 1 januari 2016 per kalendermaand berekend, hetgeen meebrengt dat het dagloon in de WW moet worden ongerekend naar een maandloon. 3De vordering en het verweer 3.1. Het UWV vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zal verklaren voor recht dat de door het UWV in het faillissement van [gefailleerde] ingediende vorderingen ex artikel 66 lid 1 en artikel 66 lid 3 Werkloosheidswet (WW) (exclusief de vergoeding wegens niet genoten vakantiedagen € 353.067,52) als boedelvordering dienen te worden aangemerkt, met veroordeling van de curator in de kosten van deze procedure, alsmede in de nakosten van deze procedure, vooraf begroot op een bedrag van € 131,00, dan wel een bedrag van € 199,00 voor zover betekening van het vonnis zal plaatsvinden. 3.2. Het UWV heeft - bezien in het licht van de vastgestelde feiten - zakelijk weergegeven het volgende aan haar vordering ten grondslag gelegd. Op grond van artikel 61 WW heeft een werknemer - kort gezegd - recht op uitkering op grond van hoofdstuk IV van de WW (de zogenaamde ‘loongarantieregeling’), indien hij van een werkgever die in staat van faillissement is verklaard loon te vorderen heeft. Het UWV heeft op grond van het bepaalde in artikel 64 lid 1 onderdeel b WW de betalingsverplichting van [gefailleerde] tegenover haar werknemers overgenomen. Uit artikel 66 lid 1 WW volgt dat de vorderingen van de werknemers op [gefailleerde] overgaan op het UWV, voorzover deze vorderingen door het UWV zijn voldaan. Uit het tweede lid van artikel 66 volgt ten slotte dat het UWV de door [gefailleerde] verschuldigde premies op grond van de Wet financiering sociale verzekering over de uitkering op [gefailleerde] verhaalt. Het UWV heeft op grond van de loongarantieregeling een bedrag van € 519.104,86 aan de werknemers van [gefailleerde] betaald. Van dit bedrag maakt deel uit een bedrag van € 166.037,86 aan uitbetaalde niet genoten vakantiedagen dat door de curator is erkend. Dat betekent dat de vordering van het UWV ziet op een bedrag van op een bedrag van € 353.067,52. 3.3. De curator heeft geconcludeerd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, het UWV niet ontvankelijk zal verklaren, althans de vorderingen van het UWV af zal wijzen, met de veroordeling van het UWV in de kosten van het geding. Op de inhoud van het verweer zal voor zover nodig in het navolgende worden ingegaan.

4.1. De rechtbank stelt in deze zaak het volgende voorop. Het gaat in deze zaak om de vraag of de door het UWV ingediende vorderingen op grond van de artikelen 66 lid 1 en 3 WW (exclusief de vergoeding wegens niet genoten vakantiedagen € 353.067,52) als boedelvorderingen moeten worden aangemerkt. Bij de beoordeling van die vraag is van belang dat met ingang van 1 januari 2016 de methodiek is gewijzigd die wordt toegepast wanneer een werknemer, na faillietverklaring van de werkgever, een loongarantie-uitkering ontvangt en in die periode (weer) aan het werk gaat. 4.1.1. De nieuwe methodiek is opgenomen in artikel 65 WW waarin het volgende is bepaald: “1. Indien de verplichting tot betaling van het loon, bedoeld in artikel 64, eerste lid, onderdeel b, door het UWV is overgenomen en de werknemer geniet inkomen in een kalendermaand, wordt de op grond van artikel 64, eerste lid, onderdeel b, vierde of zevende lid, vastgestelde uitkering vermenigvuldigd met de uitkomt van (A-B)/A. Hierbij staat: A voor de uitkering per kalendermaand indien die niet zou zijn gemaximeerd op grond van artikel 64, vierde of zevende lid; en B voor het inkomen in een kalendermaand. 2. Indien de berekening, bedoeld in het eerste lid, leidt tot een negatief bedrag, wordt de uitkering op nihil gesteld.” In het Algemeen Inkomensbesluit Socialezekerheidswetten (AIB) is vervolgens bepaald wat onder ‘inkomen’ moet worden verstaan in artikel 65 WW. Voor zover in dit geding van belang is hierover in artikel 4:1 AIB het volgende bepaald: “ 1 Het inkomen voor de toepassing van (…) de Werkloosheidswet (…) wordt herleid tot een bedrag per kalendermaand; (…) 3 Bij de toepassing van het eerste lid wordt het loon door de uitkeringsgerechtigde geacht te zijn genoten in het aangiftetijdvak waarover de werkgever of de inhoudingsplichtige van dat loon opgave heeft gedaan. (…) 9 In afwijking van het derde lid, wordt voor de vaststelling van het inkomen voor de Werkloosheidswet het inkomen over een aangiftetijdvak van vier weken geacht te zijn genoten in de kalendermaand waarin het aangiftetijdvak van vier weken eindigt. (…) 11 Indien toepassing van dit artikel leidt tot een kennelijk onredelijk resultaat bepaalt de SVB of het UWV het inkomen op een andere wijze.” 4.1.2. Zowel bij [gefailleerde] als bij de doorstarter ontvingen de werknemers hun loon per vier weken. 4.1.3. Hoewel de curator aanvankelijk de berekeningsmethodiek die door het UWV is gehanteerd in twijfel heeft getrokken, heeft hij ter zitting verklaard er van uit te gaan dat de methodiek en de berekening kloppen. De rechtbank zal het er dan ook voor houden dat het UWV de vorderingen op juiste wijze heeft berekend en dat de daaruit gevolgde bedragen juist zijn. 4.2. De curator heeft ten eerste aangevoerd dat uit het bepaalde in artikel 68 WW in samenhang met artikel 16 WW volgt dat voor een recht op een uitkering sprake moet zijn van urenverlies. Omdat alle werknemers op dezelfde voorwaarden en daarmee voor hetzelfde aantal uren bij de doorstarter in dienst zijn getreden is dat niet het geval. Dit verweer faalt. Het recht op uitkering volgt in het geval een werkgever in staat van faillissement is verklaard, rechtstreeks uit het bepaalde in artikel 61 WW. Een werknemer hoeft daarvoor niet werkloos te zijn in de zin van artikel 16 WW. Dat artikel 16 WW niet van toepassing is uitgezonderd in artikel 68 WW maakt dat niet anders. 4.3. De curator heeft voorts aangevoerd dat toepassing van de artikelen 7:627 BW en 7:628 BW ertoe leidt dat de werknemers geen recht meer hebben op een uitkering vanaf het moment dat zij bij de doorstarter in dienst zijn getreden. De curator heeft erkend dat het niet werken door een werknemer tijdens de opzegtermijn in beginsel voor risico van de failliete werkgever/curator komt, zodat de werknemer tijdens deze opzegtermijn recht heeft op loon. De curator heeft zich echter op het standpunt gesteld dat sprake is van een omslag in de risicosfeer zodra een werknemer bij de doorstarter in dienst treedt, omdat een werknemer dan niet meer in staat is om werkzaamheden voor de failliete werkgever te verrichten. Ook dit verweer wordt verworpen. De curator heeft immers niet gesteld dat er na het faillissement - behalve voor een paar dagen tot aan de doorstart - voor de werknemers nog werk voorhanden was bij [gefailleerde], terwijl de oorzaak van het niet voorhanden zijn van werk in het licht van het bepaalde in artikel 7:628 lid 1 BW, voor risico van de gefailleerde werkgever dan wel de curator komt. Kortom, ook als de werknemer wel in staat en bereid zou zijn werkzaamheden te verrichten voor de gefailleerde werkgever, is niet gesteld dat er nog werk voorhanden was bij [gefailleerde], zodat geen sprake kan zijn van een risico omslag. 4.4. De curator heeft voorts aangevoerd dat het UWV de hardheidsclausule van artikel 4:1 lid 11 AIB had moeten toepassen, omdat - zoals door het UWV ook zelf is erkend - de verloning per vier weken en de data waarop de loonperiodes eindigden meebrachten dat de uitkomst relatief ongunstig was voor de boedel. Het UWV heeft op dit punt aangevoerd dat de hardheidsclausule is geschreven ter bescherming van de werknemer, in die zin dat als toepassing van artikel 4:1 lid 9 AIB tot een voor de werknemer onredelijk resultaat leidt, het UWV een andere berekening kan toepassen. De curator heeft hierop niet meer gereageerd, anders dan door te stellen dat juist voor dit soort gevallen artikel 4:1 lid 11 AIB is bedoeld. Hiermee heeft de curator zijn verweer onvoldoende onderbouwd. Ten overvloede wordt door de rechtbank nog het volgende opgemerkt. Voor zover het UWV in dit verband heeft betoogd dat de berekening ongunstig uitviel omdat de curator de arbeidsovereenkomsten met de werknemers niet met ingang van de datum van indiensttreding bij de doorstarter heeft beëindigd, kan het UWV hierin niet worden gevolgd. Op grond van artikel 40 Fw is de curator immers gehouden de overeengekomen of de wettelijke opzegtermijn in acht te nemen, met dien verstande dat in elk geval op een termijn van zes weken kan worden opgezegd. 4.5. De curator heeft voorts aangevoerd dat de uitwerking van de ‘loongarantieregeling’, (de rechtbank begrijpt in het bijzonder artikel 65 WW en artikel 4:1 lid 9 AIB) in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zodat de regeling in dit geval, op grond van het bepaalde in artikel 6:248 lid 2 BW niet van toepassing is. 4.5.1. Bij de beoordeling of de toepassing van een wettelijke regel in een bepaald geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, dient de rechtbank terughoudendheid te betrachten. Deze beoordeling is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij onder meer betekenis toekomt aan de aard van de wettelijke regeling en aan de bedoeling van de wetgever. Als in een wettelijke regel al een afweging van belangen door de wetgever besloten ligt, kan een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid ten aanzien van die belangen alleen in uitzonderlijke gevallen slagen (HR 5 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1845). De curator zal de voor de hiervoor bedoelde beoordeling relevante omstandigheden moeten stellen en bij tegenspraak bewijzen. 4.5.2. De curator heeft in dit verband gewezen op de Memorie van Toelichting (kamerstukken II, 33 818, nr. 3, p.

De rechtbank 5.1. verklaart voor recht dat de door het UWV in het faillissement van [gefailleerde] ingediende vorderingen ex artikel 66 lid 1 en 66 lid 3 WW (exclusief de vergoeding wegens niet genoten vakantiedagen € 353.067,52) als boedelvorderingen dienen te worden aangemerkt; 5.2. veroordeelt de curator in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van UWV vastgesteld op: € 626,00 aan griffierecht € 904,00 aan salaris advocaat 5.3. verklaart het vonnis ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.A. Bierbooms en in het openbaar uitgesproken op 5 december 2018.