ECLI:NL:RBGEL:2018:3667

vonnis RECHTBANK GELDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Arnhem zaaknummer / rolnummer: C/05/338790 / KG ZA 18-238 Vonnis in kort geding van 25 juni 2018 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NEDCOOL B.V., statutair gevestigd te Kerkdriel en kantoorhoudende te Velddriel, eiseres, advocaat mr. T. Hitzert te Woerden, tegen de naamloze vennootschap LIANDER N.V., statutair gevestigd en kantoorhoudende te Arnhem, gedaagde, advocaat mrs. M.W.F. Oosterhuis en C.L. Klapwijk te Rotterdam. Partijen zullen hierna Nedcool en Liander worden genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding met producties 1 tot en met 17 - de producties 18 tot en met 24 van Liander - de nagezonden aanvulling op productie 20 van Liander - de mondelinge behandeling van 21 juni 2018 - de pleitnota van Nedcool - de pleitnota van Liander. 1.2. In verband met de spoedeisendheid van de zaak is op 25 juni 2018 vonnis bepaald. De feiten en de motivering waarop de in dat vonnis gegeven beslissing steunt, worden hierna vastgelegd.

2.1. Nedcool is een onderneming die zich bezig houdt met het gekoeld, verwarmd en/of geconditioneerd opslaan van allerhande levensmiddelen, waaronder voornamelijk appels en peren. Zij exploiteert daartoe een koelhuis. Nedcool is vanaf 22 maart 2005 op basis van een Aansluit- en Transportovereenkomst aangesloten op het elektriciteitsnet van Liander. 2.2. Nedcool is vanaf 2016 bezig geweest met de uitbreiding van haar opslagcapaciteit door het realiseren van een extra koelhuis. Om dit extra koelhuis van de benodigde elektriciteit te kunnen voorzien heeft Nedcool op 13 oktober 2016 via de website www.mijnaansluiting.nl een verzwaring van haar bestaande aansluiting bij Liander aangevraagd. Liander heeft naar aanleiding van deze aanvraag op 10 november 2016 een offerte uitgebracht. 2.3. In de periode daarna heeft tussen partijen overleg plaatsgevonden over de uitgebrachte offerte en over de wensen van Nedcool ten aanzien van de aansluiting. Dit heeft tot een tweede gewijzigde offerte van Liander geleid, welke offerte op 29 maart 2017 aan Nedcool is toegestuurd. Deze aanvraag en offerte hebben niet tot een opdracht van Nedcool aan Liander geleid. 2.4. In november 2017 heeft Nedcool een nieuwe aanvraag gedaan met betrekking tot de verzwaring van haar bestaande aansluiting. Op 30 november 2017 heeft de heer [naam A] (hierna: [accountmanager Liander]), werkzaam als accountmanager bij Liander, in reactie op deze aanvraag een aantal vragen aan Nedcool gesteld. Nedcool heeft deze vragen bij e-mailbericht van 6 februari 2018 inhoudelijk beantwoord. 2.5. Begin 2018 is het nieuwe koelhuis van Nedcool opgeleverd. De totale investering van Nedcool in de uitbreiding van haar opslagcapaciteit bedraagt circa € 5.000.000,00. Nedcool heeft met verschillende bedrijven overeenkomsten gesloten om de fruitoogst die in augustus en september 2018 van de boom komt direct daarna in haar koelhuizen op te slaan. 2.6. Liander heeft vervolgens op 8 maart 2018 een offerte uitgebracht met betrekking tot de verzwaring van de bestaande aansluiting van Nedcool van een AC5a-aansluiting naar een AC5-aansluiting. Nedcool heeft deze offerte geaccepteerd en op 9 maart 2018 aan Liander retour gestuurd. Daarna heeft Nedcool de door Liander gewenste aanbetaling van 20% van de totale kosten aan Liander betaald. 2.7. In maart 2018 heeft Liander in de persoon van [accountmanager Liander] aan Nedcool kenbaar gemaakt dat de uitvoering van de werkzaamheden op zijn vroegst in week 39, aldus in de week van 24 tot en met 28 september 2018, kan plaatsvinden. 2.8. Nedcool heeft Liander vervolgens bericht dat deze planning niet acceptabel is en haar gesommeerd om de aansluiting uiterlijk op 13 juli 2018 gereed te hebben. 2.9. Liander heeft aan Nedcool laten weten dat dit niet mogelijk is in verband met een tekort aan gekwalificeerd technisch personeel.

3.1. Nedcool vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Liander te veroordelen om de door Nedcool benodigde AC5-aansluiting uiterlijk op 13 juli 2018 te realiseren, zulks op straffe van een dwangsom van € 25.000,00 per dag of dagdeel dat Liander hiermee in gebreke blijft, zulks met een maximum van € 2.500.000,00, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen dwangsom, met veroordeling van Liander in de proces- en nakosten. 3.2. Liander voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering. 3.3. Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover voor de beoordeling van dit geschil van belang, worden ingegaan.

4.1. De spoedeisendheid van de vordering vloeit voldoende uit de stellingen van Nedcool voort. Nedcool heeft in het kader van deze kort gedingprocedure voldoende aannemelijk gemaakt dat zij een groot belang heeft bij realisering van de verzochte aansluiting op uiterlijk 13 juli 2018, zodat - nu Liander daar niet aan wil meewerken - zij een spoedeisend belang heeft om de gevraagde voorziening voor die datum aan de voorzieningenrechter te kunnen voorleggen. 4.2. Nedcool vordert in deze procedure veroordeling van Liander om uiterlijk op 13 juli 2018 een verzwaring van haar bestaande aansluiting op het elektriciteitsnet van AC5a naar AC5 te hebben gerealiseerd. Nedcool legt aan deze vordering ten grondslag dat zij uiteindelijk op 9 maart 2018 aan Liander opdracht heeft gegeven om de door haar gewenste aansluiting te realiseren en dat Liander op grond van artikel 23 Elektriciteitswet (hierna: E-wet) is gehouden de daarvoor benodigde werkzaamheden binnen een termijn van achttien weken en aldus uiterlijk op 13 juli 2018 uit te voeren. Nedcool stelt dat zij al in 2016 is gestart met de plannen voor de uitbreiding van haar onderneming en in dat kader al in november 2016 een aanvraag voor verzwaring van haar aansluiting had gedaan. Liander heeft volgens haar echter steeds verkeerde offertes opgestuurd en ook na uitvoerig overleg kon Liander niet op papier krijgen wat Nedcool verzocht. Uiteindelijk is het dan wel gelukt en bij de laatste uitgebrachte offerte, die Nedcool heeft geaccepteerd, heeft zij in haar bedrijfsvoering op de inachtneming van de wettelijke termijn van achttien weken gerekend. In dat verband heeft zij reeds diverse overeenkomsten gesloten met derden aangaande het gebruik van het extra koelhuis. Indien Liander de gevraagde aansluiting niet uiterlijk op 13 juli 2018 heeft gerealiseerd, stelt Nedcool daardoor forse schade te lijden en vanwege hoge schadeclaims wellicht haar deuren te moeten sluiten. Nu Liander, ondanks diverse verzoeken daartoe, niet bereid is gebleken om aan een vervroeging van de geplande werkzaamheden mee te werken, vordert Nedcool een veroordeling daartoe. Liander voert verweer en voert aan dat zij vanwege aanhoudende drukte en een tekort aan gekwalificeerd technisch personeel niet op het door Nedcool gewenste moment kan aansluiten. Liander voert aan dat zij daartoe ook niet wettelijk verplicht is, zodat de vordering van Nedcool dient te worden afgewezen. 4.3. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Vooropgesteld wordt dat op de voet van artikel 16 lid 1 sub e E-wet de netbeheerder in het kader van het beheer van de netten in het voor hem vastgestelde gebied tot taak heeft op de grondslag van artikel 23 E-wet derden te voorzien van een aansluiting op de netten. Artikel 16a lid 1 E-wet bepaalt dat het anderen dan de desbetreffende netbeheerder is verboden een taak uit te voeren als bedoeld in (onder andere) artikel 16 lid 1 E-wet, behoudens voor zover het ziet op werkzaamheden als bedoeld in sub i van dit artikellid. Dit leidt ertoe dat in het onderhavige geval Liander bij uitsluiting bevoegd is om de door Nedcool gewenste aansluiting te realiseren. Vaststaat dat Nedcool in november 2017 via de daarvoor bestemde website www.mijnaansluiting.nl een verzwaring van haar bestaande aansluiting op het net bij Liander heeft aangevraagd en op 9 maart 2018 daadwerkelijk de opdracht voor realiseren van die aansluiting aan Liander heeft verstrekt. 4.4. In artikel 23 lid 1 E-wet is bepaald dat een netbeheerder verplicht is degene die daarom verzoekt te voorzien van een aansluiting op het door hem beheerde net. Lid 3 van dit artikel bepaalt dat een aansluiting door de netbeheerder wordt gerealiseerd binnen een redelijke termijn, welke termijn volgens dit artikel in ieder geval is verstreken wanneer de gevraagde aansluiting niet is gerealiseerd binnen achttien weken nadat het verzoek daartoe bij de netbeheerder is ingediend, indien het – zoals in dit geval – een aansluiting tot 10 MVA betreft. Liander heeft aangekondigd dat de verzochte aansluiting eerst in september/oktober 2018 kan worden gerealiseerd. 4.5. Tussen partijen is in geschil of de in artikel 23 E-wet genoemde redelijke termijn van ten hoogste achttien weken in dit geval van toepassing is. De vraag die in dat kader dient te worden beantwoord is of artikel 23 E-wet uitsluitend ziet op het realiseren van nieuwe aansluitingen, zoals Liander aanvoert, of op alle aansluitingen op het net, dus ook op een verzwaring van een bestaande aansluiting, zoals Nedcool stelt. 4.6. In de tekst van artikel 23 E-wet wordt steeds gesproken van ‘een aansluiting’, zonder dat daarbij onderscheid wordt gemaakt tussen een nieuwe of een bestaande aansluiting. Voorts staat in de toelichting op artikel 23 E-wet onder meer het volgende vermeld: “De netbeheerder is verplicht om verzoeken met betrekking tot transport van elektriciteit te behandelen. De verplichting is noodzakelijk om te waarborgen dat verzoekers zonder belemmeringen elektriciteit kunnen laten transporteren naar hun vestiging, ongeacht van wie zij deze elektriciteit betrekken.” (Kamerstukken II, 1997/98, 25 621, nr. 3., p. 34.). De voorzieningenrechter is van oordeel dat deze bewoordingen geen aanknopingspunt bieden om aan te nemen dat dit artikel enkel ziet op een eerste aansluiting en niet op een verzwaring van een bestaande aansluiting van AC5a naar AC5, of andersom. Noch uit de wettekst van artikel 23 E-wet zelf, noch uit de parlementaire geschiedenis kan worden afgeleid dat tussen deze twee situaties een onderscheid is gemaakt. Dat zou gelet op de ratio van de wet en het beoogde effect van de richtlijn ook niet logisch zijn. De ratio achter artikel 23 E-wet en de daarin genoemde redelijke termijn waarbinnen een aansluiting moet zijn gerealiseerd, is de liberalisering van de energiemarkt en het tegengaan van beperking van eerlijke concurrentie tussen bedrijven die voor hun exploitatie afhankelijk zijn van een aansluiting op het net. De netbeheerders hebben een monopoliepositie en voorkomen moet worden dat zij die positie op enige wijze misbruiken. Daarbij komt dat artikel 2.1.1 van de thans geldende Tarievencode Elektriciteit bepaalt dat door een netbeheerder aan iedere aangeslotene die een aansluiting op het door die netbeheerder beheerde net heeft, of daarom verzoekt, de aansluitdienst wordt aangeboden. De Tarievencode spreekt aldus met zoveel woorden over een eerste aansluiting én over een aangeslotene die al een aansluiting op het net heeft. Dit maakt het nog aannemelijker dat tussen deze twee situaties voor de toepasselijkheid van de wettelijke bepalingen geen onderscheid wordt gemaakt. Aangenomen moet daarom worden dat artikel 23 E-wet niet enkel ziet op nieuwe aansluitingen maar ook op de verzwaring van bestaande aansluitingen op het net, zodat de in artikel 23 lid 3 E-wet genoemde redelijke termijn van maximaal achttien weken ook in het onderhavige geval van toepassing is. Dit leidt ertoe dat Liander in beginsel is gehouden om de door Nedcool verzochte aansluiting (in elk geval) uiterlijk op 13 juli 2018 (zijnde achttien weken na de datum van de opdrachtverstrekking door Nedcool aan Liander) te realiseren. 4.7. Liander heeft echter een beroep gedaan op overmacht en zich op het standpunt gesteld dat zij daarom toch niet aan de wettelijke termijn van achttien weken kan worden gehouden. Liander voert aan dat zij een ernstig tekort heeft aan gekwalificeerd technisch personeel waardoor zij niet aan de wettelijke termijn kan voldoen, met welk probleem niet alleen zij, maar ook de rest van ondernemend Nederland te kampen heeft en wat haar dus niet kan worden toegerekend. De voorzieningenrechter is van oordeel dat een tekort aan geschikt personeel echter geen uitzonderlijke omstandigheid is die buiten de invloedssfeer van Liander ligt en die het onredelijk zou maken om Liander aan de termijn van achttien weken te houden.

De voorzieningenrechter 5.1. veroordeelt Liander om de door Nedcool benodigde AC5-aansluiting uiterlijk op 13 juli 2018 te realiseren, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,00 per dag of dagdeel dat Liander daarmee in gebreke blijft, tot een maximum van € 2.500.000,00 is bereikt, 5.2. veroordeelt Liander tot betaling van de proceskosten, tot de uitspraak van dit vonnis aan de zijde van Nedcool begroot op € 1.687,00, waarin begrepen € 980,00 aan salaris advocaat, 5.3. verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad, 5.4. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. D.M.I. de Waele en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. E.H.J. Krijnen op 25 juni 2018. De feiten en de motivering waarop de beslissing steunt, zijn afzonderlijk vastgelegd op 5 juli 2018.

Het al dan niet tijdig aantrekken van voldoende en behoorlijk opgeleid personeel, bijvoorbeeld door (uitzonderlijk) goede arbeidsvoorwaarden aan te bieden of gedurende vakantieperiodes hogere vergoedingen in het vooruitzicht te stellen, is juist een commerciële afweging die volledig binnen de invloedssfeer van Liander ligt en het ontbreken van een adequaat personeelsbestand regardeert Nedcool dan ook niet. In dat licht acht de voorzieningenrechter het niet onredelijk om Liander ook in de huidige situatie aan de termijn van achttien weken te houden, zodat het beroep op overmacht faalt. 4.8. Liander voert verder aan dat sprake is van een discriminatieverbod, op grond waarvan zij gehouden is om de aanvragen voor aansluitingen te verwerken op datum van binnenkomst. Hierdoor is het volgens Liander voor haar niet mogelijk om, in strijd met dat verbod, de aansluiting van Nedcool eerder in te plannen dan opdrachten voor aansluitingen van derden die vóór 9 maart 2018 zijn binnengekomen, zodat de vordering van Nedcool ook daarom niet toewijsbaar is. 4.9. Het discriminatieverbod is vastgelegd in artikel 23 lid 2 E-wet. In dit artikel is bepaald dat de netbeheerder zich onthoudt van iedere vorm van discriminatie tussen degenen jegens wie zij verplicht is een aansluiting te realiseren. Volgens de toelichting op dit artikel heeft de netbeheerder de plicht om op alle verzoeken om transport van elektriciteit een aanbod te doen, zonder daarbij onderscheid te maken tussen de verschillende verzoekers. Met name mag de netbeheerder zijn aandeelhouders of bepaalde producenten en leveranciers niet bevoordelen (Kamerstukken II, 1997/98, 25 621, nr. 3., p. 35.). Op zichzelf moet op basis van lid 2 en de toelichting daarop worden aangenomen dat Liander Nedcool niet mag voortrekken of mag achterstellen ten opzichte van anderen binnen de geldende wettelijke termijnen, maar dat betekent naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet dat Liander met een beroep op dit artikellid van haar wettelijke plicht om de gevraagde aansluitingen binnen achttien weken te realiseren wordt ontslagen. 4.10. Een belangenafweging maakt het voorgaande niet anders. Ter zitting is gebleken dat de uitvoering van de noodzakelijke werkzaamheden om de aansluiting te realiseren voor werknemers van Liander zelf feitelijk slechts enkele uren bedraagt, terwijl daartegenover een onbetwiste investering van Nedcool in de uitbreiding van haar onderneming van circa € 5.000.000,00 staat, die (nagenoeg) zinloos zal zijn geweest indien het koelhuis niet op tijd gereed is en Nedcool (ten minste) een seizoen aan fruitopslag zal missen, waardoor het voortbestaan van de onderneming ernstig gevaar loopt. Nedcool maakt dan ook geen misbruik van recht door in deze kort gedingprocedure nakoming van een wettelijke verplichting van Liander te vorderen. Indien werkelijk sprake is van een structureel nijpend tekort aan gekwalificeerde elektriciens bij Liander en andere netbeheerders dan regardeert dat Nedcool niet, maar is het aan de wetgever om een oplossing te bieden wanneer de wettelijke termijn van achttien weken daardoor (structureel) niet (langer) haalbaar zou blijken. De vordering van Nedcool strekkende tot veroordeling van Liander om de door haar gewenste aansluiting uiterlijk op 13 juli 2018 te realiseren zal daarom worden toegewezen. 4.11. Nedcool heeft een dwangsom gevorderd van € 25.000,00 per dag dat niet aan de veroordeling wordt voldaan tot een maximum van € 2.500.000,00 is bereikt. Liander heeft tegen deze dwangsom verweer gevoerd en gesteld dat de aansprakelijkheid voor schade in de toepasselijke algemene voorwaarden is beperkt tot een bedrag van € 250.000,00, zodat de dwangsom niet op de wijze als gevorderd kan worden toegewezen. De contractuele schadebeperkingsclausule waarop Liander doelt, is voor het opleggen van een dwangsom echter niet relevant. Een dwangsom is geen schade, maar een dwangmiddel tot nakoming van een veroordeling indien daar niet vrijwillig aan wordt voldaan. Gezien de principiële insteek van Liander in de onderhavige kwestie acht de voorzieningenrechter het opleggen van een dergelijk dwangmiddel tot nakoming noodzakelijk. Op dit moment kan er gelet op de uitlatingen van Liander ter zitting niet van worden uitgegaan dat Liander haar veroordeling vrijwillig zal nakomen, terwijl de gevolgen in geval van niet-nakoming voor Nedcool gezien haar recente investering en de te verwachten schade(claims) van de fruitboeren die hun oogst zullen willen opslaan enorm zullen zijn. Daarom zal de gevorderde dwangsom op de voet van artikel 611a Rv worden toegewezen als na te melden. 4.12. Liander zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van Nedcool tot op heden begroot op: - explootkosten € 81,00 - griffierecht € 626,00 - salaris advocaat € 980,00 Totaal € 1.687,00