ECLI:NL:RBGEL:2018:227

RECHTBANK GELDERLAND Zittingsplaats Arnhem Bestuursrecht zaaknummer: 17/4017 uitspraak van de meervoudige kamer van 22 januari 2018 in de zaak tussen [eiseres] , te [woonplaats] , eiseres (gemachtigde: mr. J.H. Weermeijer), en de Raad van bestuur van de Sociale Verzekeringsbank te Amstelveen, verweerder.

Bij besluit van 3 november 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van eiseres om over het jaar 2011 een regularisatieovereenkomst te sluiten met de bevoegde autoriteiten in Luxemburg afgewezen. Bij besluit van 23 juni 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 november 2017. De gemachtigde van eiseres is verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. A. van der Weert.

1. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten. 1.1 Eiseres is gehuwd met [naam] . Eiseres en haar echtgenoot zijn in dienstbetrekking werkzaam in de zogenoemde Rijnvaart, de echtgenoot van eiseres als kapitein en eiseres als matroos. Tot 1 mei 2010 waren eiseres en haar echtgenoot in dienstbetrekking werkzaam bij Hartborg SA, gevestigd in Luxemburg en daarna bij Mira Rio SA, eveneens gevestigd in Luxemburg. Mira Rio SA heeft op 1 mei 2010 het personeel van Hartbourg SA overgenomen. Hartbourg SA is gefailleerd op 3 mei 2010. Op 15 april 2013 is Mira Rio SA failliet verklaard. 1.2 In 2010 werkten eiseres en haar echtgenoot aan boord van het in Nederland geregistreerde binnenvaartschip mts. Sajeba. De eigenaar en exploitant van dit schip is [bedrijf 1] ., gevestigd in Nederland. De echtgenoot van eiseres is enig aandeelhouder en tevens directeur van deze vennootschap. In 2011 en 2012 werkten eiseres en haar echtgenoot aan boord van het in Nederland geregistreerde binnenvaartschip mts. [mts./bedrijf] . Op mts. Sabeja en mts. [mts./bedrijf] waren ook anderen werkzaam. 1.3 In 2010, 2011 en 2012 zijn voor eiseres sociale verzekeringspremies afgedragen in Luxemburg. Op verzoek van eiseres heeft verweerder over het jaar 2010 een regularisatieovereenkomst afgesloten met de bevoegde autoriteiten te Luxemburg, waarbij de Luxemburgse socialezekerheidswetgeving op eiseres van toepassing is verklaard. Verweerder heeft dit op 12 februari 2014 aan eiseres meegedeeld. 1.4 Op 14 april 2014 heeft eiseres verweerder verzocht om ook over de jaren 2011 en 2012 een regularisatieovereenkomst te sluiten met de bevoegde autoriteiten te Luxemburg. 1.5 Bij besluit van 27 juli 2014 heeft verweerder het regularisatieverzoek over het jaar 2012 geweigerd. Bij besluit van 11 november 2015 heeft verweerder het bezwaar van eiseres hiertegen ongegrond verklaard. 1.6 Bij het primaire besluit heeft verweerder het regularisatieverzoek over het jaar 2011 geweigerd. 1.7 Bij uitspraak van 30 juni 2017 heeft de rechtbank Gelderland het door eiseres ingestelde beroep tegen het besluit van 11 november 2015 ongegrond verklaard. 2. Aan het bestreden besluit heeft verweerder ten grondslag gelegd dat de mogelijkheid tot het sluiten van een regularisatieovereenkomst een discretionaire bevoegdheid is en dat verweerder dus beleidsvrijheid heeft. Het beleid van verweerder is om geen regularisatieovereenkomst af te sluiten als de wetgeving van de bevoegde lidstaat niet is toegepast en verweerder het vermoeden heeft dat deze situatie doelbewust is gecreëerd en dit betrokkenen duidelijk kon zijn. Volgens verweerder is hiervan sprake aangezien eiseres vanaf 2004 al in dienstbetrekking werkzaam is voor een werkgever die is gevestigd in Luxemburg en vanaf 2010 werkt aan boord van een in Nederland geregistreerd schip wiens eigenaar/exploitant haar echtgenoot 100 % aandeelhouder en (algemeen) directeur is. Volgens verweerder wist eiseres of kon zij redelijkerwijs weten dat over het jaar 2011 de Nederlandse wetgeving op haar van toepassing was. Het beroep van eiseres op het vertrouwensbeginsel is door verweerder afgewezen op de grond dat geen toezegging is gedaan om ook de jaren na 2010 te regulariseren. De toepasselijke socialezekerheidswetgeving 3.1 Eiseres stelt zich primair op het standpunt dat dient te worden vastgesteld dat op haar de socialezekerheidswetgeving van Luxemburg van toepassing is. 3.2 Met ingang van 1 mei 2010 is Verordening (EG) 883/2004 van kracht geworden. In de artikelen 11 tot en met 15 van deze Verordening is bepaald welke socialezekerheidswetgeving van toepassing is. Ingevolge artikel 16, eerste lid, van deze Verordening kunnen twee of meer lidstaten, de bevoegde autoriteiten van deze lidstaten of de door deze autoriteiten aangewezen instellingen, in onderlinge overeenstemming in het belang van bepaalde personen of groepen personen, uitzonderingen vaststellen op de artikelen 11 tot en met 15. 3.3 Op 11 februari 2011 hebben de autoriteiten van België, Frankrijk, Luxemburg, Nederland en Duitsland een overeenkomst als bedoeld in artikel 16, eerste lid, van de Verordening gesloten. Deze “Overeenkomst krachtens artikel 16, eerste lid, van de verordening (EG) 883/2004 betreffende de vaststelling van de op rijnvarenden toepasselijke wetgeving 883/2004” (Staatscourant 2011, 3397; hierna: de Rijnvarendenovereenkomst) bevat exclusieve aanwijsregels voor werknemers en zelfstandigen die op grond van de Overeenkomst als Rijnvarende kunnen worden aangemerkt. Deze Rijnvarendenovereenkomst werkt terug tot 1 mei 2010, de datum waarop de Verordening in werking is getreden. Uit het bepaalde in artikel 1, aanhef en onder c, in samenhang gelezen met artikel 4, eerste en tweede lid, van de Rijnvarendenvereenkomst volgt dat slechts de wetgeving van één enkele lidstaat van toepassing is en wel de socialezekerheidswetgeving van de staat op het grondgebied waarvan zich de zetel bevindt van de onderneming die het betrokken schip exploiteert. 3.4 Voor het antwoord op de vraag of op eiseres de sociale zekerheidswetgeving van Luxemburg of van Nederland van toepassing is, is dus beslissend waar zich de zetel bevindt van de onderneming die het schip exploiteert. Niet in geschil is dat eiseres in het jaar 2011 werkzaam was aan boord van het binnenvaartschip mts. [mts./bedrijf] , die tot de Rijnvaart behoorde. Voor de vaststelling van de plaats waar de onderneming gevestigd is, zijn de op de Rijnvaartverklaring vermelde gegevens maatgevend (zie onder andere de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag van 19 juni 2012, ECLI:NL:GHSGR:2012:BX1594). Op de betreffende Rijnvaartverklaring van 2011 staat [mts./bedrijf] B.V. vermeld als eigenaar van mts. [mts./bedrijf] . [mts./bedrijf] B.V. was gevestigd in [woonplaats] , Nederland. Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat de op de Rijnvaartverklaring vermelde gegevens niet juist zijn, zodat de rechtbank deze voor juist houdt. Ten tijde van het afgeven van de Rijnvaartverklaring behoorde het schip derhalve tot de onderneming van [mts./bedrijf] B.V. Dit betekent dat op eiseres de sociale zekerheidswetgeving van Nederland van toepassing is. Deze beroepsgrond slaagt niet. De bevoegdheid van verweerder 4.1 Subsidiair stelt eiseres zich op het standpunt dat verweerder niet bevoegd is om inhoudelijk op het regularisatieverzoek te beslissen. Volgens eiseres had verweerder haar verzoek moeten doorzenden aan de bevoegde Luxemburgse autoriteiten. 4.2 Ingevolge artikel 18 van de Toepassingverordening (EG) 987/2009 wordt een verzoek van de werkgever of de betrokkene om een uitzondering te maken op de artikel 11 tot en met 15 van de basisverordening, indien mogelijk vooraf, ingediend bij de bevoegde autoriteit of het orgaan dat is aangewezen door de autoriteit van de lidstaat waarvan de werknemer of de betrokkene toepassing van de wetgeving wenst. Wordt een verzoek ingediend bij een overeenkomstige autoriteit of orgaan van een andere lidstaat, dan dient deze, gelet op het bepaalde in artikel 81 van Verordening (EG) 883/2004, het verzoek door te zenden aan de bevoegde autoriteit of het aangewezen orgaan van de juiste lidstaat. 4.3 De rechtbank ziet zich in dit kader allereerst gesteld voor de vraag wat de grondslag is van het verzoek van eiseres. Zoals in 3.2 en 3.3 is overwogen biedt artikel 16, eerste lid, van Verordening (EG) 883/2004 de mogelijkheid aan lidstaten om in onderlinge overeenstemming, in het belang van bepaalde personen of groepen personen, uitzonderingen vast te stellen op het bepaalde in de artikelen 11 tot en met 15 van deze Verordening. Met de Rijnvarendenovereenkomst is hieraan invulling gegeven.

5.1 Volgens eiseres dient, gelet op haar belang, regularisatie plaats te vinden. Eiseres is in Luxemburg verzekerd geweest, terwijl de aldaar betaalde premies niet kunnen worden terugbetaald. Voorts stelt eiseres dat verweerder heeft gehandeld in strijd met het vertrouwensbeginsel, aangezien onder exact dezelfde omstandigheden over het jaar 2010 wel regularisatie heeft plaatsgevonden. Om diezelfde reden is volgens eiseres het standpunt van verweerder dat eiseres had kunnen onderkennen dat zij in 2011 premieplichting was in Nederland onjuist. Eiseres betoogt verder dat verweerder zich ten onrechte baseert op beleidsregels die pas vanaf 2013 worden toegepast door verweerder en niet eerder dan in mei 2014 zijn gepubliceerd in de Staatscourant. Het was voor eiseres onmogelijk om hiermee rekening te houden. Hiermee heeft verweerder volgens eiseres gehandeld in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel. Bovendien, zo stelt eiseres, is afwijzing van regularisatie op grond van de beleidsregels niet gerechtvaardigd, omdat het enkele feit dat de echtgenoot van eiseres de eigenaar en algemeen directeur van de exploitant van het schip was geen enkele grondslag biedt voor het door verweerder gestelde vermoeden dat er sprake is van een situatie die doelbewust is gecreëerd en eiseres duidelijk kon zijn. 5.2 In beleidsregel ‘Verzoek tot het sluiten van een artikel 16-overeenkomst (SB2146)’ is met ingang van 30 april 2014 geregeld in welke gevallen verweerder geen overeenkomst met terugwerkende kracht afsluit. In deze beleidsregel is opgenomen dat verweerder afziet van het sluiten van een overeenkomst op grond van artikel 16 van de Verordening indien toepassing van de wetgeving van de bevoegde lidstaat achterwege is gebleven, de SVB vermoedt dat deze situatie doelbewust is gecreëerd en dit de betrokkene voor wie de overeenkomst zou moeten worden afgesloten, duidelijk kon zijn. 5.3 De beroepsgrond dat verweerder door aan zijn beleidstoepassing terugwerkende kracht te verlenen in strijd heeft gehandeld met het rechtszekerheidsbeginsel, slaagt niet. De rechtbank leidt uit de uitspraak van 28 juli 2017 van de CRvB (ECLI:NL:CRVB:2017:2634) af dat verweerder in toenemende mate wordt geconfronteerd met al dan niet legale constructies die zijn gericht op vermindering van afdracht van belastingen en premies in Nederland. Verweerder heeft om deze reden vanaf 2013 in zijn beleidsregel SB2146 opgenomen dat geen regularisatie wordt bevorderd, ook niet met terugwerkende kracht, indien - kort gezegd - het vermoeden bestaat dat premieafdracht in een andere lidstaat het resultaat is van het doelbewust creëren van een constructie en dit de betrokkene, voor wie regularisatie is aangevraagd, redelijkerwijs duidelijk had kunnen zijn. In het voetspoor van de CRvB oordeelt de rechtbank dat hier sprake is van een legitiem beleidsuitgangspunt waaraan verweerder in dit geval terecht met terugwerkende kracht toepassing heeft gegeven. 5.4 Dat betekent dat antwoord moet worden gegeven op de vraag of verweerder voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er sprake was van een (redelijk) vermoeden dat er in de te beoordelen periode doelbewust een situatie is gecreëerd waarin de Nederlandse socialezekerheidswetgeving niet is toegepast, en dit eiseres duidelijk kon zijn. 5.5 De rechtbank beantwoordt deze vraag bevestigend. Daarbij acht de rechtbank van belang dat de echtgenoot van eiseres in de betrokken periode directeur en enig aandeelhouder was van [mts./bedrijf] B.V., de exploitant van het schip. In plaats van de uitbetaling van de lonen door zijn vennootschap te laten plaatsvinden, heeft de echtgenoot van eiseres er voor gekozen daarvoor een in Luxemburg gevestigde vennootschap in te schakelen. Dat dit een ander doel had dan het vermijden van Nederlandse belasting- en premieheffing, is niet aannemelijk geworden. Tegenover de betwisting door verweerder heeft eiseres enkel gesteld, maar niet verder onderbouwd, dat de werkzaamheden van de Luxemburgse vennootschap uit meer bestonden dan het uitbetalen van de lonen van eiseres en haar echtgenoot. De rechtbank neemt hierbij mede in aanmerking dat eiseres niet alleen gehuwd is met de directeur en enig aandeelhouder van [mts./bedrijf] B.V., maar ook werkzaam was op hetzelfde schip en bekend was met het feit dat haar echtgenoot in de betrokken periode directeur en enig aandeelhouder was van de vennootschap die het schip waarop zij werkten exploiteerde. Dat betekent dat het ook voor haar redelijkerwijs duidelijk moet zijn geweest dat de situatie doelbewust was gecreëerd. 5.6 Aan het voorgaande doet niet af dat regularisatie voor het jaar 2010 door verweerder wel is toegestaan. Verweerder is niet gehouden om een met de wet strijdige handelwijze, ongewijzigd voort te zetten. Bovendien staat in de regularisatiebeschikking die voor 2010 is gegeven niet dat voor latere jaren bij ongewijzigde omstandigheden eveneens een regularisatiebeschikking zal worden afgegeven. Het beroep op het vertrouwensbeginsel kan daarom niet slagen. 6. Gelet op het vorenstaande heeft verweerder, gebruikmakend van zijn discretionaire bevoegdheid, op goede gronden besloten om het regularisatieverzoek van eiseres voor het jaar 2011 af te wijzen. De rechtbank ziet geen aanleiding om, conform het verzoek van eiseres, prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie. 7. Het beroep van eiser is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. E.C.E. Marechal, voorzitter, mr. H.J. Klein Egelink en mr. S. Kompier, rechters, in tegenwoordigheid van mr. M.B. Wichman, griffier.

griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.