ECLI:NL:RBGEL:2018:1281

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/330265 / KG ZA 17-611 / 357 / 512

Vonnis in kort geding van 8 februari 2018

in de zaak van

[eiser]

[woonplaats],

eiser,

advocaat mr. J.R. Kluyver te Utrecht,

tegen

1 [gedaagde sub 1]

[woonplaats],

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

EHK BEHEER B.V.,

[vestigingsplaats]

gedaagden,

advocaat mr. A.P.J. Blokland te Ede Gld.

Partijen zullen hierna enerzijds [eiser] en anderzijds [gedaagde sub 1] en EHK worden genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding

- het faxbericht met bijlagen van [gedaagde sub 1] en EHK van 23 januari 2018

- de brief met bijlage van [eiser] van 23 januari 2018

- de mondelinge behandeling

- de pleitnota van [eiser]

- de pleitnota van [gedaagde sub 1] en EHK.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Bij vonnis in kort geding van 18 april 2016 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank blijkens onderdeel 5.1. van dat vonnis [gedaagde sub 1] en EHK, versterkt met een dwangsom van € 2.500,00 per dag tot een maximum van € 100.000,00 is bereikt, hoofdelijk veroordeeld tot afgifte van een bevochtigingsmachine genaamd Caligo 6 alsmede 23 nozzles, 298 clusters en een custom made personal computer (verder: de af te geven zaken) aan de eenmanszaak van [eiser] (zaaknummer / rolnummer: C/05/299464 / KG ZA 16-1255).

2.2. Bij vonnis van 17 mei 2017 heeft deze rechtbank [gedaagde sub 1] en EHK hoofdelijk veroordeeld om een bedrag van € 100.000,00 aan [eiser] te betalen, te vermeerderen met rente (ECLI:NL:RBGEL:2017:3304). Zulks ten titel van de op grond van het kortgedingvonnis verbeurde dwangsommen.

2.3. Bij arrest van 13 juni 2017 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden het vonnis van 18 april 2016 bekrachtigd (ECLI:NL:GHARL:2017:5017). Tegen deze uitspraak is geen rechtsmiddel ingesteld.

2.4. [gedaagde sub 1] noch EHK heeft de af te geven zaken aan de eenmanszaak van [eiser] afgegeven.

3.1. [eiser] vordert dat de voorzieningenrechter,

a. a) de tegen [gedaagde sub 1] uitgesproken veroordeling, zoals onder 2.1. bedoeld, bij lijfsdwang uitvoerbaar zal verklaren tegen [gedaagde sub 1], met veroordeling van [gedaagde sub 1] in de kosten van tenuitvoerlegging van de lijfsdwang, en

b) de dwangsom, die in het kortgedingvonnis van 18 april 2016 aan EHK is opgelegd om haar te bewegen tot afgifte van de af te geven zaken, zal verhogen tot € 10.000,00 voor iedere dag of gedeelte van een dag dat EHK met de afgifte in gebreke blijft tot een maximum van € 1.000.000,00, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen dwangsom,

met hoofdelijke veroordeling van [gedaagde sub 1] en EHK in de proceskosten, waaronder de nakosten, vermeerderd met rente.

3.2. [gedaagde sub 1] en EHK voeren verweer.

3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. [gedaagde sub 1] betwist dat de voorzieningenrechter rechtsmacht toekomt ter zake van de tegen hem gevorderde uitvoerbaarverklaring bij lijfsdwang. Het betreft de tenuitvoerlegging van een beslissing en daarop is ingevolge art. 16 lid 5 van het EVEX-verdrag bij uitsluiting bevoegd het gerecht van de plaats van tenuitvoerlegging. Nu [gedaagde sub 1] in IJsland woont is dat niet de Nederlandse rechter, aldus [gedaagde sub 1].

4.2. [gedaagde sub 1] is in persoon bij de mondelinge behandeling van het onderhavige kort geding verschenen. Bovendien is hij bestuurder van de in Nederland gevestigde besloten vennootschap EHK. Niet uitgesloten is dan ook dat een eventueel te vergunnen tenuitvoerlegging bij lijfsdwang in Nederland plaats heeft. Bij deze stand van zaken staat artikel 16 lid 5 van het EVEX-verdrag niet in de weg aan het aannemen van rechtsmacht. Het verweer slaagt niet. Of dit vonnis ook in IJsland ten uitvoer kan worden gelegd kan in het midden blijven omdat dat een vraag van executie is.

4.3. Ter zake van de tegen [gedaagde sub 1] gerichte vordering geldt het volgende. De veroordeling tot afgifte van de af te geven zaken is in kracht van gewijsde gegaan. Lijfsdwang wordt niettemin niet uitgesproken indien de schuldenaar buiten staat is te voldoen aan de verplichting die met lijfsdwang moet worden versterkt, aldus artikel 588 Rv. [gedaagde sub 1] heeft in deze procedure gesteld dat hij niet tot afgifte in staat is. Hij heeft daartoe overgelegd een Facebook Messenger-bericht van ene [naam persoon A], waarin [eiser] ervan wordt beschuldigd dat hij aan [naam persoon A] opdracht heeft gegeven de af te geven zaken te ontvreemden tegen betaling van € 14.000,00. Aan dit bericht, waarvan de authenticiteit wordt betwist en gezien de opmaak ook in twijfel kan worden getrokken, kan geen betekenis worden gehecht. Over de beweerdelijke ontvreemding is niet gedetailleerd bericht. Volgens het bericht zouden alleen een paar kisten met stalen straalpijpen en stalen kokers zijn weggenomen, niet ook de Caligo 6 en de computer. Bovendien is [gedaagde sub 1] in zijn e-mail aan mr. Blokland vaag over de manier waarop hij het bericht in handen heeft gekregen. Het zou hem door een kennis zijn toegestuurd nadat hij via via had gehoord dat iemand bij de kwestie betrokken was. In het licht van de verdere feiten ‒ zoals het gegeven dat [gedaagde sub 1] in de periode dat de af te geven zaken zijn verdwenen in de ruimte is geweest waar deze zaken waren opgeslagen en toen de sloten van die ruimte heeft vervangen ‒ biedt dit stuk onvoldoende grond om aan te nemen dat [gedaagde sub 1] feitelijk niet tot afgifte in staat is. De juistheid van het vonnis in kort geding en van het arrest heeft [gedaagde sub 1] verder slechts in algemene zin ter discussie gesteld. Het toestaan van lijfsdwang is bij deze stand van zaken niet in strijd met artikel 588 Rv.

4.4. Vervolgens is het de vraag of aannemelijk is dat toepassing van een ander dwangmiddel onvoldoende uitkomst zal bieden, in de zin van artikel 587 Rv. Vast staat dat de veroordeling reeds met een substantiële dwangsom was versterkt en dat deze prikkel tot nakoming niet tot afgifte heeft geleid. [eiser] heeft vervolgens de hoogte van de verbeurde dwangsommen in rechte laten bepalen, ten behoeve van de executie daarvan in IJsland en is thans doende op IJsland een exequatur te verkrijgen. Vooruitlopend op deze tenuitvoerlegging in IJsland heeft [gedaagde sub 1], ondersteund met een verklaring van zijn accountant [naam accountant], in deze procedure verklaard dat hij niet in staat is tot betaling van enig bedrag. Ervan uitgaande dat er financieel geen mogelijkheid tot betaling is, betekent dit dat van een dwangsom feitelijk geen enkele prikkel uitgaat omdat [gedaagde sub 1] letterlijk niets te verliezen heeft. Geconstateerd moet dan worden dat andere mogelijkheden dan de toepassing van lijfsdwang om [gedaagde sub 1] tot afgifte te bewegen inderdaad zijn uitgeput.

4.5. Ter zake van de vraag of het belang van [eiser] de toepassing van lijfsdwang rechtvaardigt is het volgende van belang. Partijen verschillen over de waarde van de af te geven zaken. Volgens [gedaagde sub 1] gaat het om hooguit € 40.000,00 terwijl [eiser] uit gaat van een bedrag van € 130.000,00. Onbetwist is echter dat het belang van [eiser] bij afgifte daarin is gelegen dat hij de af te geven zaken reeds heeft verkocht aan de Engelse vennootschap RBT en tot schadevergoeding kan worden aangesproken als hij de zaken niet levert. Dit belang weegt voldoende zwaar om lijfsdwang te rechtvaardigen, in aanmerking genomen dat thans ervan moet worden uitgegaan dat [gedaagde sub 1] zijn gijzeling kan voorkomen door de zaken alsnog af te geven. Van het vonnis in kort geding van 18 april 2016 zal daarom de tenuitvoerlegging bij lijfsdwang worden toegestaan, voor zover [gedaagde sub 1] in dat vonnis is veroordeeld tot afgifte van de af te geven zaken.

4.6. Voor een veroordeling in de kosten van tenuitvoerlegging van de lijfsdwang bestaat geen aanleiding. Deze kosten moeten op grond van artikel 597 Rv in eerste instantie door [eiser] worden gedragen en bij wijze van voorschot worden voldaan. Vervolgens kan [eiser], omdat het executiekosten betreft, deze kosten op de geëxecuteerde [gedaagde sub 1] verhalen op grond van de reeds uitgesproken kostenveroordeling in het vonnis in kort geding van 18 april 2016. [eiser] wenst na verloop van twee dagen na dit vonnis, maar zonder betekening van dit vonnis, tot tenuitvoerlegging van de lijfsdwang over te kunnen gaan. In zoverre is het gevorderde niet betwist, zodat daartoe op de voet van artikel 591 Rv verlof kan worden verleend.

4.7. Wat betreft de tegen EHK gerichte vordering, die neerkomt op een verhoging van de in het kortgedingvonnis van 18 april 2016 opgelegde dwangsom, geldt het volgende. [eiser] heeft de executie van de door EHK verbeurde dwangsommen tot op heden niet ter hand genomen, naar moet worden aangenomen omdat hij de opbrengst daarvan gering acht. Dit strookt met de verklaring van EHK dat EHK geen verhaal biedt, zoals ook de boekhouder van EHK in zijn brief van 23 januari 2018 heeft opgemerkt. Dit terwijl die executie in Nederland ten laste van de Nederlandse vennootschap op zichzelf geen probleem moet zijn. Bij deze stand van zaken leidt verhoging van de maximale dwangsom van € 100.000,00 tot € 1.000.000,00 niet tot een extra prikkel voor EHK om de af te geven zaken af te geven. Het gevorderde is niet toewijsbaar.

4.8. [gedaagde sub 1] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure tegen hem worden veroordeeld. Deze kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:

- dagvaarding € 80,42

- griffierecht 291,00

- salaris advocaat 816,00

Totaal € 1.187,42

4.9. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure tegen EHK worden veroordeeld. Deze kosten aan de zijde van EHK worden begroot op € 335,00, zijnde het griffierecht dat gedaagden extra moesten betalen in verband met het verschijnen van EHK.

De voorzieningenrechter

5.1. verklaart het onder 5.1. van het vonnis in kort geding van 18 april 2016 (zaaknummer / rolnummer: C/05/299464 / KG ZA 16-125) bepaalde ten opzichte van [gedaagde sub 1] uitvoerbaar bij lijfsdwang, zo nodig met behulp van de sterke arm van politie en justitie, voor zover [gedaagde sub 1] of zijn vennootschap EHK het onder 5.1. bepaalde van het vonnis in kort geding van 18 april 2016 niet nakomen en eerst nadat twee dagen na heden zijn verstreken, telkens voor een periode van 30 dagen met een maximum van één jaar,

5.2. veroordeelt [gedaagde sub 1] in de kosten van de procedure tegen hem, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 1.187,42, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de 15e dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.3. veroordeelt [gedaagde sub 1] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde sub 1] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van de 15e dag na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

5.4. veroordeelt [eiser] in de kosten van de procedure tegen EHK, aan de zijde van EHK tot op heden begroot op € 335,00,

5.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.6. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.A.M. Vaessen en in het openbaar uitgesproken op 8 februari 2018.