ECLI:NL:RBGEL:2018:1112

RECHTBANK GELDERLAND Zittingsplaats Arnhem Bestuursrecht zaaknummer: AWB 16/2326 Uitspraak van de meervoudige kamer van in de zaak tussen [eiseres] , te [woonplaats] , eiseres, gemachtigde: mr. M.I. Robichon-Lindenkamp, en het Commissariaat voor de Media, te Hilversum, verweerder. Bij besluit van 21 oktober 2014 heeft verweerder eiseres een boete opgelegd van € 120.000 wegens overtredingen van artikel 4.6, tweede lid, van de Mediawet 2008 (Mediawet). Bij besluit van 22 maart 2016 heeft verweerder het bezwaar van eiseres gedeeltelijk gegrond verklaard en de boete gewijzigd vastgesteld op € 75.000. Eiseres heeft beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 juni 2017. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door [eiseres] en haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. A.J. Boorsma en mr. C.A. Geleijnse. De rechtbank heeft na de zitting het onderzoek heropend. Verweerder heeft op 29 augustus 2017 en 21 november 2017 nadere reacties ingediend. Eiseres heeft bij brieven van 26 oktober 2017 en 6 december 2017 gereageerd. Bij brieven van 19 en 21 december 2017 is door partijen toestemming verleend om de zaak af te doen zonder nadere zitting. De rechtbank heeft vervolgens het onderzoek gesloten en doet uitspraak zonder nadere zitting. De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het besluit op bezwaar voor zover daarbij aan eiseres een boete is opgelegd van € 75.000 en bepaalt dat het bedrag van de aan eiseres opgelegde boete wordt vastgesteld op € 65.000; - bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde deel van het besluit op bezwaar; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.252,50; - draagt verweerder op om het betaalde griffierecht van € 334 aan eiseres te vergoeden. Deze uitspraak is gedaan door mr. R.J. Jue, voorzitter, mr. G.W.B. Heijmans en mr. L.M. Koenraad, rechters, in tegenwoordigheid van mr. I. Nikkels, griffier. griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening. BIJLAGE Mediawet Artikel 1.1 1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: […] mediadienst: dienst die bestaat uit het verzorgen van media-aanbod door middel van openbare elektronische communicatienetwerken als bedoeld in artikel 1.1, onderdeel h, van de Telecommunicatiewet, waarvoor de verzorger redactionele verantwoordelijkheid draagt; mediadienst op aanvraag: mediadienst die bestaat uit het verzorgen van media-aanbod dat op individueel verzoek en op een moment naar keuze kan worden afgenomen; […] redactionele verantwoordelijkheid: het uitoefenen van effectieve controle over: a. de keuze van het media-aanbod; en b. de ordening van het media-aanbod in een chronologisch schema voor wat betreft programma’s, of in een catalogus voor wat betreft het media-aanbod van mediadiensten op aanvraag; […] Artikel 3.29a In deze titel wordt onder commerciële mediadienst op aanvraag verstaan: mediadienst op aanvraag die door een commerciële media-instelling wordt verzorgd en waarbij het media-aanbod betrekking heeft op producten met bewegende beeldinhoud al dan niet mede met geluidsinhoud. Daaronder worden ook begrepen bijbehorende ondertitelingsdiensten en elektronische programmagidsen. Artikel 4.6 1. Dit hoofdstuk is van overeenkomstige toepassing op het overige media-aanbod van de publieke mediadiensten. 2. Een media-instelling die een commerciële mediadienst op aanvraag als bedoeld in artikel 3.29a verzorgt, zorgt ervoor dat het media-aanbod dat de lichamelijke, geestelijke of zedelijke ontwikkeling van personen jonger dan zestien jaar ernstige schade zou kunnen toebrengen, uitsluitend zodanig beschikbaar wordt gesteld dat zij dat aanbod normaliter niet te horen of te zien krijgen. De relevante bepalingen uit de Mediawet zijn opgenomen in een bijlage bij deze uitspraak. Deze bijlage maakt deel uit van de uitspraak. 1. Eiseres maakt en exploiteert websites. Zij is houder van de domeinnamen [naam] en [naam] . Op de websites kunnen bezoekers onder meer erotische video’s, foto’s en verhalen plaatsen en bekijken. Tevens staat op de websites materiaal, waaronder video’s, afkomstig van leveranciers. Met die leveranciers heeft eiseres samenwerkingsovereenkomsten gesloten. Op grond van de Mediawet 2008 is verweerder belast met toezicht. Hij kan onder meer een boete opleggen als er een overtreding is begaan. 2. Op 10 december 2013 heeft verweerder gericht gezocht in de zoekmachine Google. Op de websites van eiseres zijn twee video’s aangetroffen, genaamd ‘Tiener door vier mannen verkracht’ en ‘Vastgebonden en gruwelijk verkracht’. De twee video’s werden zonder enige (technische) maatregel voor leeftijdsverificatie beschikbaar gesteld en speelden direct af bij het openen van de pagina. Volgens verweerder kunnen de twee video’s de lichamelijke, geestelijke of zedelijke ontwikkeling van personen jonger dan zestien jaar ernstige schade toebrengen. Verweerder verwijst naar het advies van de ‘Adviescommissie ernstige schade van het commissariaat voor de Media’ van 18 februari 2014. Eiseres heeft artikel 4.6, tweede lid, van de Mediawet 2008 overtreden, aldus verweerder. Verweerder heeft eiseres daarvoor beboet. Bij de beslissing op bezwaar is deze boete verlaagd en vastgesteld op € 75.000. 3. Eiseres vordert de beslissing op bezwaar te vernietigen, het besluit van 21 oktober 2014 te herroepen, of anders de boeten te matigen tot een symbolisch bedrag. 4. Eiseres heeft betoogd dat zij niet kan worden aangemerkt als een commerciële mediadienst op aanvraag en dat zij daarom dus niet artikel 4.6, tweede lid, van de Mediawet 2008 heeft overtreden. Zij heeft namelijk geen redactionele verantwoordelijkheid voor de websites, is haar standpunt. De keuze van het aanbod wordt gemaakt door de gebruikers die materiaal uploaden of door de leveranciers die het videoaanbod aan eiseres leveren. Eiseres fungeert alleen als platform. Zij zorgt voor de ordening van de video’s. Maar zij beslist niet welk materiaal al dan niet op de websites wordt geplaatst. De twee video’s waren afkomstig van leveranciers. Met hen heeft eiseres samenwerkingsovereenkomsten gesloten. Deze overeenkomsten verplicht eiseres om al het door de leveranciers geleverde materiaal te gebruiken. Zij mag daarin geen wijzigingen aanbrengen, aldus het betoog van eiseres. 5. De rechtbank oordeelt als volgt. In de samenwerkingsovereenkomsten met haar leveranciers heeft de rechtbank geen verplichting voor eiseres aangetroffen om alle door de leveranciers aangeboden materiaal op haar websites te plaatsen. Dat betekent dat eiseres vooraf ruimte heeft om het materiaal te selecteren. Zij kan ook besluiten om de video’s niet te plaatsen. Gebleken is dat eiseres de video’s zelf vooraf bekijkt om ze te kunnen rubriceren en tags te plaatsen. Verweerder heeft zich dan ook terecht op het standpunt gesteld dat eiseres effectieve controle kon uitoefenen over de keuze van het media-aanbod op haar websites. Eiseres draagt dus wel redactionele verantwoordelijkheid. Het betoog van eiseres faalt. Dat betekent dat eiseres wel een commerciële mediadienst op aanvraag is en dat op haar artikel 4.6, tweede lid, van de Mediawet 2008 van toepassing is. 6. Eiseres heeft betoogd dat het zogenoemde lex certa-beginsel is geschonden. Dit beginsel eist dat een norm voldoende nauwkeurig omschreven moet zijn. Een burger moet uit die omschrijving direct kunnen opmaken welk gedrag strafbaar is. Volgens eiseres verschaft artikel 4.6, tweede lid, van de Mediawet 2008 de vereiste duidelijkheid niet. Ook uit de toelichting, namelijk de parlementaire geschiedenis van dit artikellid, is niet af te leiden welk media-aanbod ernstige schade zou kunnen toebrengen. Verweerder had hierover eerst duidelijkheid moeten verschaffen. Door dat niet te doen mag verweerder geen boete opleggen, aldus betoogt eiseres. 7. De rechtbank oordeelt als volgt. Het lex certa-beginsel verlangt van de wetgever dat hij zo duidelijk mogelijk de verboden gedragingen omschrijft. Dat komt de rechtszekerheid ten goede. Aan een zekere vaagheid in die omschrijving valt echter meestal niet te ontkomen. Dat is inherent aan vrijwel alle moderne wetgeving. Een zekere vaagheid is hier ook aan de orde. Het betreft de omschrijving in artikel 4.6, tweede lid, van de Mediawet 2008: “het ernstige schade zou kunnen toebrengen” en “de lichamelijke, geestelijke of zedelijke ontwikkeling van personen jonger dan zestien jaar”. Bij de toepassing van zo’n vage norm zal sprake zijn van een grijs gebied. In dat gebied is niet duidelijk of er nu wel of niet sprake is van een overtreding. Dat betekent op zichzelf nog niet dat een dergelijke wettelijke norm in strijd is met het lex certa-beginsel en daarom buiten toepassing moet blijven. Het betekent ook niet dat een dergelijke norm niet eerder mag worden toegepast dan nadat verweerder deze norm heeft verduidelijkt, bijvoorbeeld door zijn interpretatie te geven of door voorbeelden te geven van wat er wel onder valt en wat niet. Het is uiteindelijk de rechter die de vage norm uitlegt en beslist of een bepaald gedrag al dan niet onder de norm valt. Eiseres heeft twee video’s aangeboden op haar website, waarin acteurs op realistische wijze een verkrachting spelen, en waartoe iedereen (ook jongeren) direct toegang konden krijgen. Dit is een gedraging die duidelijk valt onder de norm van artikel 4.6, tweede lid, van de Mediawet 2008. Wat eiseres heeft gedaan valt niet in een grijs gebied. De norm van artikel 4.6, tweede lid, van de Mediawet 2008 is voldoende duidelijk en is daarom niet in strijd met het lex certa-beginsel. Verweerder heeft dan ook terecht eiseres een boete kunnen opleggen. Het betoog van eiseres faalt. 8. Eiseres heeft verder betoogd dat verweerder, door enkel te verwijzen naar het advies van de Adviescommissie van 18 februari 2014, onvoldoende heeft gemotiveerd waarom de twee video’s ernstige schade aan de lichamelijke, geestelijke of zedelijke ontwikkeling van personen jonger dan zestien jaar zouden kunnen toebrengen. 9. De rechtbank is van oordeel dat het advies van de Adviescommissie moet worden aangemerkt als deskundigenadvies. Eiseres heeft niets tegen het advies ingebracht. Daarom heeft verweerder het advies kunnen volgen. Ook dit betoog van eiseres faalt. 10. Eiseres heeft een beroep gedaan op het vertrouwensbeginsel. Verweerder was daarom gehouden om te volstaan met een waarschuwing, dan wel had verweerder haar een herstelmogelijkheid moeten bieden. 11. De rechtbank is van oordeel dat de verwijzing naar het telefoongesprek met een medewerker van verweerder ([medewerker]) niet slaagt. Dit gesprek ging over de registratieplicht van eiseres indien zij zou worden aangemerkt als commerciële mediadienst op aanvraag en niet over overtreding van artikel 4:6, tweede lid, van de Mediawet. Eiseres heeft nog gewezen op de handhavingsbrieven die verweerder heeft verstuurd, maar deze brieven bevatten niet een mededeling dat voorshands alleen gehandhaafd zou worden op de registratieplicht en niet op de afschermplicht. Verweerder heeft dus het vertrouwensbeginsel niet geschonden. Daarom mocht hij een boete opleggen. Het beroep op het vertrouwensbeginsel slaagt niet. 12. Eiseres heeft een beroep op het gelijkheidsbeginsel gedaan. Verweerder zou dit beginsel hebben geschonden waardoor alleen eiseres werd beboet en anderen niet. Andere overtreders van artikel 4.6, tweede lid, van de Mediawet, genoemd worden [bedrijf] , [bedrijf] en [bedrijf] , zouden met een waarschuwing zijn weggekomen. Verweerders onderzoek naar overtredingen was inconsistent, te beperkt en onzorgvuldig. Andere overtreders zijn ten onrechte niet in beeld gekomen, aldus eiseres. 13. De rechtbank oordeelt als volgt. Eind 2013 heeft verweerder in het kader van regulier toezicht een onderzoek uitgevoerd. De zoekmachine (Google) kreeg een gerichte zoekopdracht. Uit dat beperkte onderzoek kwam alleen eiseres naar voren als overtreder. De drie door eiseres genoemde bedrijven kwamen uit dat onderzoek niet naar voren. Verweerder heeft dat in zijn aanvullende verweerschrift van 29 augustus 2017 voldoende duidelijk gemaakt. Daarom zijn, anders dan eiseres beweert, ook geen waarschuwingen uitgedeeld. De informatieve standaardbrieven die verweerder in december 2014 aan diverse met eiseres te vergelijken bedrijven heeft gestuurd, bevatten geen waarschuwingen. Dat eiseres zo’n brief niet heeft gekregen, maakt verder niet uit. De brieven bevatten informatie over de zogenaamde meldplicht van commerciële mediadiensten op aanvraag en gaan niet over het voorkomen van overtredingen van artikel 4.6, tweede lid, van de Mediawet 2008. Indien er geen concrete aanleiding is om diepgaander onderzoek te doen, kan verweerder volstaan met een beperkt onderzoek. Het doen van een beperkt onderzoek is op zichzelf niet onzorgvuldig of levert een inconsistent resultaat op, ook al kan dan op de vingers worden nageteld dat er bedrijven zijn die in dat geval aan de aandacht ontsnappen. Het onderzoek van de politieagent die slechts een half uur bij een verkeerslicht staat en daar één overtreding (rijden door rood) constateert, is niet onzorgvuldig en kan de overtreder niet vrijpleiten. Dat is niet anders als de overtreder aannemelijk maakt dat als de agent er langer zou hebben gestaan er meer overtreders zouden zijn beboet. Alleen al hierom slaagt de beroepsgrond niet, zodat de rechtbank niet meer ingaat op de overige gronden die eiseres heeft aangevoerd over het gelijkheidsbeginsel. 14. Tot slot heeft eiseres aangevoerd dat aanleiding moet bestaan om de opgelegde boete te matigen. De rechtbank beoordeelt deze beroepsgrond naar de huidige maatstaven, maar is van oordeel dat uit de voorlopige cijfers van eiseres lijkt te volgen dat diverse (winstgevende) activiteiten zijn overgeheveld naar andere bedrijven. Eiseres wist sinds het voornemen van 8 juli 2014 dat mogelijk een boete werd opgelegd en had hier rekening mee kunnen houden. Voor een oordeel dat eiseres door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen bestaat daarom geen aanleiding. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat verweerder in het bestreden besluit vanwege de financiële situatie van eiseres al aanleiding heeft gezien om de boete te matigen. Dit betoog van eiseres faalt ook. 15. Eiseres heeft zich verzet tegen publicatie van het boetebesluit en de beslissing op bezwaar. Eiseres vreest reputatieschade. Verweerder stelt zich op het standpunt dat beide besluiten geanonimiseerd zijn gepubliceerd zodat niet aannemelijk is dat voor eiseres reputatieschade zal optreden. Bovendien wijst verweerder op het belang van publicatie: generale preventie, normoverdracht en bescherming van minderjarigen. De rechtbank is van oordeel dat verweerder terecht is overgegaan tot geanonimiseerde publicatie van beide besluiten. Niet is gebleken dat door de handelwijze van verweerder belangen van eiseres daadwerkelijk zijn geschonden. 16. Wel ziet de rechtbank aanleiding om te boete te matigen vanwege overschrijding van de redelijke termijn. De redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, is overschreden als de duur van de totale procedure onredelijk lang is. In geval van een punitieve sanctie is deze termijn overschreden indien de rechter in eerste aanleg niet binnen twee jaar na aanvang van de termijn uitspraak doet. De termijn vangt aan op het moment dat eiseres de boetekennisgeving heeft ontvangen. Dit betekent dat duur van de redelijke termijn op 8 juli 2014 is aangevangen en op 8 juli 2016 is geëindigd. Vaststaat dat de rechtbank op dat moment nog geen uitspraak heeft gedaan en sprake is van een overschrijding van meer dan 12 maanden. In het geval van een overschrijding van meer dan 12 maanden zal naar bevind van zaken moeten worden gehandeld. De rechtbank is van oordeel dat een vermindering van de opgelegde boete met 15% met een maximum van € 10.000 in de rede ligt. In dit geval moet de boete met het maximale bedrag van € 10.000 worden verminderd. 17. Het beroep is daarom gegrond en het bestreden besluit komt voor vernietiging in aanmerking voor zover aan eiseres een boete is opgelegd van € 75.000. De rechtbank zal zelf in de zaak voorzien en de boete na vermindering vaststellen op € 65.000. 18. De rechtbank zal verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. De kosten stelt de rechtbank vast op € 1.252,50 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen op de zitting en 0,5 punt voor het indienen van een schriftelijke zienswijze). Ook zal de rechtbank bepalen dat verweerder het betaalde griffierecht dient te vergoeden.