ECLI:NL:RBGEL:2017:6614

vonnis RECHTBANK GELDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Arnhem zaaknummer / rolnummer: C/05/324328 / KG ZA 17-382 Vonnis in kort geding van 17 oktober 2017 in de zaak van [eiseres] , wonende te Hank, eiseres, advocaat mr. M.C.J. Meeuwsen-Dek te Middelburg, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon PROVINCIE GELDERLAND , gevestigd te Arnhem, gedaagde, advocaat mr. J.N.E. Weyne te Den Haag. Partijen zullen hierna [eiseres] en de provincie worden genoemd. 1 De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding met productie 1 tot en met 6 de akte wijziging eis in kort geding van [eiseres] de producties 1 tot en met 4 van de Provincie de mondelinge behandeling van 29 september 2017 de pleitnota van [eiseres] de pleitnota van de provincie. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2 De feiten 2.1. De Provincie heeft op 3 mei 2016 de “Selectieleidraad Werken in Gelderland, Dynamisch aankoopsysteem” gepubliceerd. In deze leidraad staat onder meer vermeld: ‘(…) 1.1 Stichting WerkenInGelderland Stichting WerkeninGelderland is hét arbeidsmarktplatform voor de publieke sector in Gelderland. WerkeninGelderland is voor de medewerkers van de aangesloten organisaties de plek voor het vinden van (interne) vacatures waar zij met voorrang op kunnen solliciteren en informatie kunnen uitwisselen met vakgenoten. Voor externen is WerkeninGelderland het complete platform van de overheidsvacatures in Gelderland. Ook op het gebied van Inhuur biedt WerkenInGelderland middels Inhuur WerkenInGelderland een tool. Hierop kunnen zakelijke diensten worden aangeboden door de deelnemers. Uitzendorganisaties, intermediairs, adviesbureau’s en zzp’ers kunnen een bod uitbrengen op de aangeboden dienst/functie. (…) 1.2 Dynamisch Aankoopsysteem Met ingang van 18 april 2016 is door de rechtstreekse werking van de Europese Richtlijn 2014/24 het onderscheid tussen zogenaamde IIA en IIB diensten in de Aanbestedingswet 2012 voor een groot deel vervallen. Dit betekent dat een zeer groot deel van de door de bij WerkenInGelderland aangesloten organisaties in te huren externe deskundigheid niet meer via de marktplaats WerkenInGelderland kan plaatsvinden, maar dient te geschieden via een dynamisch aankoopsysteem, zoals omschreven in de paragraaf 2.2.3.4 en afdeling 2.4.2 van de nieuwe Aanbestedingswet, die waarschijnlijk op 1 juli 2016 van kracht wordt. Door middel van deze Selectieleidraad wordt (bij voorbaat) invulling gegeven aan het gestelde in artikel 2.48 en 2.49 van de nieuwe Aanbestedingswet omtrent het instellen van een dynamisch aankoopsysteem. (…) 2.2 Verzoek tot toelating Leveranciers dienen eerst toegang tot een Categorie te hebben voordat zij mee kunnen dingen naar Opdrachten in de betreffende Categorie. Dit is mogelijk voor zowel een bemiddelende organisatie als ook zzp’ers. (…) Inhuur WerkenInGelderland ontvangt het verzoek tot toelating en beoordeelt het verzoek op basis van de gestelde eisen. (…) 2.3 Voorwaarden Inhuur WerkenInGelderland hanteert Voorwaarden voor het gebruik van Inhuur WerkenInGelderland. Onder de Voorwaarden wordt verstaan: 1. Algemene gebruiksvoorwaarden applicatie Inhuur WerkenInGelderland, (…) 2. Voorwaarden Offerteprocedure WerkenInGelderland, zijnde de algemene voorwaarden die van toepassing zijn op de Offerteprocedures. 3. Algemene inkoopvoorwaarden van de verschillende Aanbestedende Diensten, zijnde de algemene voorwaarden die de Aanbestedende Diensten van toepassing verklaren op de door hen gegunde Opdrachten. Deze Voorwaarden zijn te raadplegen op http://www.werkeningelderland.nl/Inhuur-marktplaats en dienen geaccepteerd te worden tezamen met de modelovereenkomsten die door de verschillende Aanbestedende Diensten gehanteerd worden, teneinde toegelaten te worden tot een Categorie van het dynamisch aankoopsysteem. (…)’ 2.2. In de “Voorwaarden Offerteprocedure WerkenInGelderland” staat onder meer het volgende vermeld: ‘(…) 1. Offerteprocedure (…) 1.2 WerkenIngelderland verwacht van Leverancier tijdens de Of De Externe kan op deze vraag daardoor maximaal 40 punten scoren. Interviewfase Beschrijving (uitleg) Uitsluitend de Externen die na een schriftelijke beoordeling van de Offertes in de rangorde de plaatsen 1 tot en met 5 innemen, zullen worden uitgenodigd voor een interview. (…) De score uit de schriftelijke beoordeling maakt in principe geen onderdeel uit van de score die leidt tot het voornemen tot gunning. Iedere bij de interviewfase betrokken Leverancier begint in principe weer bij nul en heeft in de interviewfase gelijke kansen. Uitzondering hierop is in het geval meerdere Externen in de interviewfase gelijk scoren, dan zal de score op kwaliteit uit de schriftelijke beoordeling doorslaggevend zijn voor de Gunningsbeslissing. (…)’ 2.7. In totaal hebben elf partijen op de opdracht ingeschreven, waaronder [eiseres] . Naast [eiseres] was nog één andere inschrijver (in ieder geval) op dat moment werkzaam bij de Provincie. De Provincie heeft de inschrijvingen vervolgens beoordeeld en op basis daarvan een top 5 samengesteld. [eiseres] maakt deel uit van deze top 5. Bij e-mailbericht van 11 juli 2017 is [eiseres] uitgenodigd voor een interview op 14 juli 2017. 2.8. Bij e-mailbericht van 20 juli 2017 is namens de Provincie aan [eiseres] onder meer het volgende geschreven: ‘Helaas moeten wij u berichten dat u niet bent geselecteerd voor de invulling van de functie Subsidie Adviseur (2x). De reden hiervoor is dat in het gesprek is gebleken dat uw kandidaat op de volgende competenties, zoals verwoord in de offerte aanvraag, minder goed scoorde tijdens het gesprek dan de kandidaten aan wie de opdracht is gegund. Uw kandidaat voldoet aan alle eisen en scoort op de Gunningscriteria Kwaliteit 100%. Daarmee behoort uw kandidaat tot de Top 5 en bent u uitgenodigd voor een gesprek. In het interview is op 4 competenties getoetst. Van de in totaal te behalen 40 punten scoort uw kandidaat 30 punten. (…)’ 2.9. Naar aanleiding van dit bericht heeft [eiseres] contact opgenomen met de Provincie. In reactie daarop heeft de Provincie bij e-mailbericht van 25 juli 2017 aan [eiseres] nog het volgende geschreven: ‘(…) Gelet op het bovenstaande is de Provincie van mening dat de gunningsbeslissing schriftelijk voldoende is gemotiveerd en naderhand nog verschillende malen mondeling is toegelicht. Daarbij zij uitdrukkelijk opgemerkt dat het interview ten doel had om u te beoordelen op de vier in de Offerteaanvraag opgenomen competenties. Deze competenties betreffen karaktereigenschappen die bij alle kandidaten door middel van vragen zijn getoetst. Ook bij andere kandidaten is daarbij gevraagd hoe zij daar in voorgaande opdrachten mee om zijn gegaan, hetgeen bij u dus ook het geval is geweest. De omstandigheid dat u het niet eens bent met de motivering is uw goed recht, maar dat zegt niets over het feit of de motivering voldoende is geweest. Op geen enkele wijze is in de Offerteaanvraag aangegeven dat alleen maar naar de nieuwe opdracht mocht worden gekeken en niet naar het verleden van de desbetreffende kandidaat. Om persoonlijke competenties te toetsen is het juist vereist om te kijken naar hoe een kandidaat is omgegaan met situaties uit het verleden. Uw opmerking dat in deze geen sprake is geweest van gelijke behandeling wordt dan ook zeker niet gedeeld door de provincie. Ditzelfde geldt voor uw beschuldiging dat de provincie zich gebaseerd heeft op aspecten die geen onderdeel behoren te zijn van de beoordeling. Dit standpunt wordt overigens ook niet toegelicht door u. Het enige dat ik hierover kan zeggen, is dat het beoordelingsteam primair heeft gekeken naar de persoonlijke competenties en die op basis van het interview beoordeeld heeft. (…)’ 2.10. De Provincie is niet op haar voorlopige gunningsbeslissing teruggekomen. De twee winnende inschrijvers [naam 1] en [naam 2] zijn met ingang van 1 september 2017 (op tijdelijke basis) werkzaam bij de Provincie in de functie van subsidieadviseur. 3 Het geschil 3.1. [eiseres] vordert, na wijziging van eis, bij v De Provincie voert verweer en voert onder andere aan dat [eiseres] haar bezwaren tegen de aanbestedingsprocedure op zichzelf niet tijdig kenbaar heeft gemaakt en dat de beoordelingscommissie bovendien een bepaalde strategie heeft gevolgd tijdens de (voorbereiding van de) interviews, waarmee zij voldoende zicht heeft gekregen op de competenties van de verschillende kandidaten en deze ook onderling met elkaar heeft kunnen vergelijken. 4.3. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Vaststaat dat [eiseres] zich als ondernemer heeft aangemeld voor toelating tot het platform WerkenInGelderland en dat zij daartoe ook is toegelaten. Als onweersproken staat eveneens vast dat [eiseres] zich in het kader van de toelating tot het systeem akkoord heeft verklaard met de door de Provincie gehanteerde sets algemene voorwaarden. Met de inschrijving op de offerteaanvraag voor subsidieadviseur is [eiseres] er nogmaals op attent gemaakt dat op de aanvraag algemene voorwaarden van toepassing zijn. In de Voorwaarden Offerteprocedure WerkenInGelderland staat in artikel 1 vermeld dat eventuele onduidelijkheden in de offerteaanvraag onverwijld en in ieder geval op een moment dat het voor de Provincie nog mogelijk is daarop aanpassingen te verrichten, aan de Provincie kenbaar dienen te worden gemaakt. Op [eiseres] rust hierdoor (ook) in de onderhavige aanbestedingsprocedure de contractuele verplichting om zich proactief op te stellen en door haar geconstateerde onduidelijkheden en vaagheden in de Offerteaanvraag tijdig aan de Provincie kenbaar te maken, op straffe van verlies van het recht om dat later alsnog te doen. 4.4. Uit de stellingen van [eiseres] blijkt dat zij bezwaren heeft tegen de beoordelingssystematiek en dan met name waar het gaat om de waarde van het onderdeel prijs, alsmede tegen de criteria aan de hand waarvan de beoordelingscommissie van de Provincie de verschillende inschrijvingen en bij hen afgenomen interviews heeft beoordeeld. Niet in geschil is dat [eiseres] deze door haar geconstateerde onduidelijkheden en vaagheden in de Offerteaanvraag eerst aan de Provincie kenbaar heeft gemaakt op het moment dat de inschrijftermijn reeds was gesloten en zelfs nadat de Provincie een voorlopige gunningsbeslissing had genomen. Geconstateerd moet dan ook worden dat [eiseres] zich niet proactief heeft opgesteld als bedoeld in de van toepassing zijnde algemene voorwaarden en zij het daardoor voor de Provincie onmogelijk heeft gemaakt om eventuele onduidelijkheden in de aanvraag nog voor het sluiten van de inschrijftermijn te verduidelijken of aan te passen. Dit leidt ertoe dat [eiseres] haar bezwaren niet tijdig heeft geuit en dat in deze kort gedingprocedure niet alsnog kan doen. Alle bezwaren die [eiseres] heeft tegen de inrichting van de offerteaanvraag, de daarin vormgegeven beoordelingssystematiek en criteria en de onduidelijkheden die zich daarin bevinden had zij immers kunnen zien aankomen. Op basis van deze stelling kan aldus niet tot heraanbesteding van de opdracht worden geoordeeld. 4.5. Wat niet geraakt wordt door de contractuele verplichting van [eiseres] om proactief te handelen, zijn haar bezwaren tegen de wijze waarop de interviewfase in deze aanbestedingsprocedure is verlopen. De wijze van verloop daarvan kon haar immers pas bekend zijn nadat het interview bij haar was afgenomen. Ten aanzien van de inhoud van het interview stelt [eiseres] allereerst dat het gesprek nagenoeg volledig over de grootschalige organisatorische veranderingen binnen de organisatie van de Provincie is gegaan en dat in dat verband diverse keren naar haar mening ten opzichte van onderwerpen die zijn besproken in de Kwaliteitsgroep waaraan zij deelnam is gevraagd. [eiseres] stelt dat zij dit niet had verwacht en ook niet had hoeven verwachten, omdat de interviewfase voor de verschillende inschrijvers op dezelfde wijze moet verlopen en dus over de inhoud van de functie van subsidieadviseur had moeten gaan, in welke functie zij op het moment van het intervie Weliswaar staat de mogelijkheid om het toetsen van competenties in een vraaggesprek tot op zekere hoogte los van het exacte feitelijke gespreksthema, maar dat neemt niet weg dat de competenties in het kader van de onderhavige opdrachten getoetst dienden te worden op basis van ervaringen met en in het werk van subsidieadviseur en wel ten aanzien van alle inschrijvers gelijk. Dat is hier in ieder geval ten aanzien van [eiseres] niet gebeurd. Hierdoor is een objectieve vergelijking van de score van de kandidaten op de verschillende competenties niet mogelijk en heeft de commissie mogelijk eerdere ervaringen met [eiseres] in een andere context in haar beoordeling meegewogen. Geconstateerd moet daarom worden dat de Provincie in de onderhavige aanbestedingsprocedure onvoldoende maatregelen heeft genomen om het gevaar van favoritisme en willekeur uit te bannen. Er bestaat geen reden om aan te nemen dat de leden van de beoordelingscommissie de beoordeling van de kandidaten niet naar eer en geweten hebben uitgevoerd, maar door de wijze waarop de beoordelingscommissie te werk is gegaan kan ook ongemerkt scheefheid in de beoordeling treden. Daarbij zij weliswaar opgemerkt dat als uitgangspunt heeft te gelden dat een aanbestedende dienst een ruime beoordelings- en waarderingsvrijheid toekomt, welke vrijheden slechts marginaal kunnen worden getoetst door de (voorzieningen)rechter en dat dit betekent dat behoudens in geval van grove fouten en andere evidente misslagen het niet aan de (voorzieningen)rechter is te treden in de beoordeling die de commissie heeft gegeven, maar in dit geval gaat het niet om de beoordeling van de inhoudelijke beoordeling die heeft plaatsgevonden maar om een beoordeling van de (voorbereiding van de) gesprekken die hebben plaatsgevonden en niet zodanig waren ingericht dat een gelijke beoordeling van de kandidaten door de commissie was gewaarborgd. 4.8. Dit alles leidt tot de slotsom dat de beoordeling van de interviewfase opnieuw moet plaatsvinden onder leiding van een nieuwe beoordelingscommissie, waarvan niet meer dan één lid werkzaam is op de subsidieafdeling van de Provincie en aldus nauw met [eiseres] (en de andere kandidaat die bij de Provincie werkzaam (is geweest) als subsidieadviseur) heeft samengewerkt. Hierdoor wordt gewaarborgd dat eventuele voorkennis over de kandidaten geen doorslaggevende rol in de beslissing tot (voorlopige) gunning zal innemen. Met inachtneming hiervan zal de subsidiaire vordering strekkende tot het intrekken van de voorlopige gunningsbeslissing van 20 juli 2017 en tot een verbod om de opdracht op basis van die beslissing aan de winnende inschrijvers [naam 1] en [naam 2] te gunnen worden toegewezen. Ook de vordering strekkende tot het herbeoordelen van de kandidaten in de interviewfase op het moment dat de Provincie de opdracht nog wenst te gunnen zal worden toegewezen, met dien verstande dat de termijn waarbinnen deze herbeoordeling, zoals gezegd door een nieuwe beoordelingscommissie, dient plaats te vinden op vier weken na dit vonnis zal worden gesteld. De vordering tot veroordeling van de Provincie om in dat geval vervolgens binnen één week nadat de interviews hebben plaatsgevonden een nieuwe deugdelijk gemotiveerde voorlopige gunningsbeslissing te nemen zal eveneens worden toegewezen. 4.9. Voorts vordert [eiseres] dat indien de Provincie haar nieuwe voorlopige gunningsbeslissing niet tijdig kenbaar maakt, zij de tijdelijke overeenkomsten die met de winnende inschrijvers [naam 1] en [naam 2] zijn gesloten met onmiddellijke ingang beëindigd. [eiseres] legt aan deze vordering ten grondslag dat zij wil voorkomen dat de Provincie het aanbestedingsrecht zal omzeilen door de opdracht niet opnieuw te gunnen, maar in plaats daarvan de huidige contractanten in dienst te houden. Nu van omzeiling, althans overtreding van het aanbestedingsrecht thans geen sprake is en onvoldoende gesteld of gebleken is dat de Provincie daartoe in de nabije toekomst (alsnog) zal overgaan, bestaat geen aanlei