ECLI:NL:RBGEL:2017:5557

RECHTBANK GELDERLAND Zittingsplaats Arnhem Belastingrecht zaaknummer: AWB 15/4175 uitspraak van de meervoudige belastingkamer van 25 oktober 2017 in de zaak tussen [X] B.V. (thans: [Y] B.V.) , te [Z] , eiseres (gemachtigde: mr. [gemachtigde] ), en de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Arnhem , verweerder. Procesverloop Verweerder heeft ten name van eiseres voor het jaar 2006 een navorderingsaanslag (aanslagnummer [000] .V.67.0112) vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) vastgesteld naar een belastbare winst van € 11.028.000. Het bedrag van het met de belastbare winst te verrekenen verlies uit eerdere jaren is door verweerder bij voor bezwaar vatbare beschikking (hierna: de verliesverrekeningsbeschikking) vastgesteld op eveneens € 11.028.000, zodat een belastbaar bedrag resteert van nihil. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 4 juni 2015 de verliesverrekeningsbeschikking gehandhaafd. Eiseres heeft daartegen bij brief van 13 juli 2015, ontvangen door de rechtbank op 14 juli 2015, beroep ingesteld. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend. Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 mei 2017. Namens eiseres is haar gemachtigde verschenen, bijgestaan door [A] , drs. [B] , mr. drs. [C] en ing. [D] . Namens verweerder zijn verschenen mr. [gemachtigde] , mr. drs. [E] , mr. [F] en [G] . Verweerder heeft voor de zitting een pleitnota toegezonden aan de rechtbank en (door tussenkomst van de griffier) aan de wederpartij, welke pleitnota met instemming van partijen worden geacht ter zitting te zijn voorgedragen. Eiseres heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan de wederpartij. Tijdens de zitting is mr. [H] , advocaat, via een videoverbinding gehoord als getuige van eiseres. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht. De verklaringen van de getuige zijn hierin opgenomen. Overwegingen Feiten 1. Eiseres, destijds genaamd [I] B.V., houdt zich bezig met het produceren, verhandelen, transporteren, omvormen en distribueren van energie in al haar vormen en van energiebronnen, zoals elektriciteit en gas. Eiseres hield in het onderhavige jaar alle aandelen in [J] B.V. (hierna: [J] ). [J] was in dat jaar opgenomen in een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting met eiseres als moedermaatschappij. 2. [K] N.V. (hierna: [K] ) was in het jaar 2006 houder van alle aandelen in [L] B.V. (thans genaamd: [M] B.V.; hierna verder: [L] ). 3. [L] heeft op [2001] [O] B.V. opgericht. Blijkens de oprichtingsakte zou [L] ter storting op de aandelen een gedeelte van de door haar gedreven onderneming inbrengen. De inbrengakte van gelijke datum luidt als volgt: “ INBRENG. Vervolgens verklaarde comparant, handelend als gemeld, dat [L] ter voldoening aan zijn gemelde volstortingsverplichting*en bij deze in eigendom overdraagt aan [O] , die bij deze in eigendom aanvaardt: Het gedeelte van de onderneming, (…) bestaande uit alle daartoe behorende activa, daaronder begrepen alle aan [L] uit hoofde van de uitoefening van de onderneming – al dan niet uit overeenkomst – toekomende rechten, aanspraken, alsmede vergunningen, onder de verplichting voor [O] alle tot de onderneming behorende passiva voor haar rekening te nemen. (…)” 4. In de inbrengbeschrijving is het volgende opgenomen: “Inbreng geschiedt van alle overeenkomsten en de daarmee samenhangende rechten en verplichtingen tot levering van Gas en Elektriciteit aan afnemers gesloten met het bedrijf handelend onder de naam ‘ [K] ’ en/of daarmee te vereenzelvigen ondernemingen, tezamen vormend het leveringsbedrijf van [L] BV, handelend onder de naam [K] . De inbreng geschied naar de toestand per [2001] als volgt: Als volstorting op aandelen tegen de waarde in het economische verkeer als volgt berekend: 176.500 aansl een nog op te richten entiteit van [K] waarin de commerciële leveringsactiviteiten voor elektriciteit en gas afgesplitst van de andere thans in [L] B.V. gevoerde activiteiten zullen zijn ondergebracht. (…)” 12. Bij brief van 15 maart 2006 heeft [K] op het bod gereageerd. Onder meer wordt een bereidstellingsvergoeding (hierna: exclusiviteitsfee) als voorwaarde gesteld voor het voeren van besprekingen. Verder is in deze brief het volgende opgenomen: “Voor wat betreft de door u uitgesproken interesse in de overname van onze groot- en midzakelijke activiteiten, alsmede de handels- en portfolioactiviteiten van [N] zou ik u willen verzoeken dit op korte termijn nader te concretiseren.” 13. In haar brief 20 maart 2006 geeft eiseres aan bereid te zijn aan de voorwaarde betreffende de exclusiviteitsfee te voldoen. Voor zover relevant luidt die brief verder als volgt: “Wij zijn uiteraard bereid om, zoals gevraagd, onze interesse in de overname van de groot en midzakelijke activiteiten, alsmede de handels- en portfolioactiviteiten nader te concretiseren. De moeilijkheid hierbij is dat wij daarvoor meer inzicht nodig hebben in de omvang en inhoud van onderhavige activiteiten. Wij willen dan ook voorstellen om gezamenlijk in een gesprek te bekijken hoe wij in dit stadium van de gesprekken voldoende inzicht in de genoemden activiteiten kunnen krijgen zodat wij onze ideeën aan u helder kunnen maken.” 14. Op 25 april 2006 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen eiseres en [K] . Hiervan is een (interne) gespreksnotitie opgemaakt, die luidt als volgt (voor zover relevant): “ - (…) - [K] is geïnteresseerd in de verkoop van alle onderdelen van het leveringsbedrijf (niet enkel de retail portefeuille). Uitzondering voor enkele kleine onderdelen (zij bijlage) - Naast retail klanten gaan ook nog andere contracten over. Deze vertegenwoordigen een bepaalde waarde, welke [K] graag in ons bod terug ziet komen. Een totaal overzicht is als bijlage bijgevoegd. (…)” Als bijlage bij deze gespreksnotitie is een ‘Overzicht van verzoeken / aandachtspunten [K] (25 april 2006)’ gevoegd: “ ONDERWERP VERZOEK DOOR [K] AANGEGEVEN WAARDE Retail portefeuille Aantal aansluitingen iets lager dan door EBL aangegeven (177k), maar gemiddeld verbruik wel hoger dan landelijk gemiddelde (…) Waarde per aansluiting hoger dan aangegeven in EBL bod Wederverkoopcontracten Overname contracten met [b] en [a] (…) € 100 / aansluiting B2B portefeuille Overname als integraal onderdeel van de transactie € 5-7 miljoen (…) Software Overname nieuwe software, vooral op het gebied van T&PM € 7 miljoen boekwaarde (…) VPB [K] claimt dat zij over de winst op de verkoop van de leveringsactiviteiten VPD (29%) verschuldigd zijn. Wie gaat dit vergoeden Afhankelijk van de uiteindelijke verkoopprijs ” 15. Bij brief van 26 april 2006 gaat eiseres onder voorwaarden akkoord met het betalen van een exclusiviteitsfee van € 1.000.000. 16. In een brief van 4 mei 2006 reageert eiseres op de verzoeken en aandachtspunten van [K] . De brief luidt, voor zover van belang, als volgt: “ 1. Omvang en kwaliteit van de retailportefeuille (…) Wanneer dit door het nog te houden boekenonderzoek wordt bevestigd, zijn wij bereid te bezien wat voor effect dit op ons Bod zou kunnen hebben. (…) 2. Andere leveringscontracten (…) [P] is geïnteresseerd om ook deze contracten over te nemen. De waarde hiervan zal mede worden bepaald door de omvang van de over te nemen portefeuille, de resterende looptijd van de contracten, de bruto marge, de onderliggende inkoopcontracten en de kredietwaardigheid van de afnemers. Op basis van deze informatie kunnen wij ons Bod aanpassen. (…) 5. Software Ons Bod is gebaseerd op het ‘going-concern’ principe, waarbij wij er vanuit gaan dat alles wat nodig is om de bestaande leveringsportefeuille naar behoren te bedienen (zoals personeel, licenties en ook software), bij de transactie en derhalve bij de prijs is inbegrepen. Wij zijn bereid om in geval van bijvoorbeeld speciale software te kijken of dit Wij kunnen de reikwijdte hiervan niet geheel inschatten, daarom wijzen wij er op voorhand op dat niet de misvatting mag ontstaan dat er sprake zou zijn van een juridische splitsing, maar voor wat betreft klanten van een activa-passiva transactie en voor wat betreft de meerderheid van de handelscontracten van een aandelentransactie. (…)” 23. In het eindbod van 27 juni 2006 is de biedprijs onder het kopje ‘Overname Prijs’ ongewijzigd bepaald op € 75.000.000. De paragraaf is verder gelijk gebleven aan het eerste concept van het eindbod van 9 juni 2006. Dit bod is door [K] aanvaard. 24. Op 20 juli 2006 is tussen partijen een overeenkomst tot stand gekomen ‘ten aanzien van de commerciële leveringsactiveiten van [K] ’ (hierna: de overeenkomst). De overeenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt: “DE ONDERGETEKENDEN: (1) [K] N.V. (…) (“ [K] ”); (2) [L] B.V. (…) (de “ Verkoper ”); en (3) [I] B.V. (…) (de “ Koper ”); OVERWEGENDE: A) De Verkoper oefent een tweetal ondernemingsactiviteiten uit: (i) (…) en (ii) de inkoop, handel, levering en wederverkoop van elektriciteit en gas en daaraan gerelateerde diensten. (…) B) De activiteiten met betrekking tot de inkoop, handel, levering en wederverkoop van elektriciteit en gas en daaraan gerelateerde diensten zijn in deze overeenkomst nader gedefinieerd als de “Onderneming”. C) De Verkoper wenst de Onderneming (zoals in de overeenkomst nader gedefinieerd) te verkopen en over te dragen aan de Koper en de Koper wenst de Onderneming en de daarvoor benodigde Activa en Passiva van de Verkoper te kopen en te aanvaarden teneinde de Onderneming voort te zetten. (…) KOMEN OVEREEN ALS VOLGT: 1 Uitleg 1.1 Definities (…) Aandelen zijn alle geplaatste aandelen in het kapitaal van [N] ; Activa zijn de in artikel 2 lid 2 bedoelde goederen; (…) [N] is [N] B.V. (…); (…) Onderneming is de door de Verkoper te [Q] gedreven onderneming voor de inkoop, handel, levering en wederverkoop van elektriciteit en gas en daaraan gerelateerde diensten, en is als voorwerp van deze overeenkomst nader gespecificeerd in artikel 2; Overdrachtsdatum is de datum van Closing, te weten 1 oktober 2006 of elke andere datum zoals door Koper en Verkoper in onderling overleg vastgesteld; (…) 2 Onderwerp (…) 2.2 Activa De Onderneming omvat in het bijzonder de volgende Activa: (…) ( d) de aan de Verkoper verstrekte vergunningen, vrijstellingen en ontheffingen, die van overheidswege of anderszins zijn vereist om de Onderneming te drijven, zoals gespecificeerd in Bijlage 13 (…); ( e) de in Bijlage 7 gespecificeerde overeenkomsten voor de inkoop, levering en wederverkoop van elektriciteit en gas; ( f) de rechten uit de aan de Verkoper gedane aanbiedingen voor levering van gas en/of elektriciteit, zoals gespecificeerd in Bijlage 11 ; (…) ( h) de Aandelen (…); en ( i) alle andere activa van de Verkoper die behoren tot of worden aangewend voor of in de Onderneming (…). De Verkoper en de Koper zullen op de Overdrachtsdatum Bijlage 7 en Bijlage 11 aanpassen door daarin te verwerken: de tussen het tijdstip van ondertekening van deze overeenkomst en de Overdrachtsdatum door de Verkoper uit hoofde van de in Bijlage 7 genoemde overeenkomsten, de in Bijlage 11 genoemde aanbiedingen, ontvangen betalingen en andere prestaties; en de in die periode aan de Verkoper opgekomen rechten uit vorderingen, door de Verkoper gesloten overeenkomsten of aan hem gedane aanbiedingen. (…) 3 Koopprijs (…) De Koopprijs voor de Onderneming bedraagt EUR 75.000.000 (…). (…)” 25. Bijlage 2 bij de voormelde overeenkomst bevatten garanties. Onder meer de volgende garanties zijn bedongen: “ 2 Algemeen 2.1 De Onderneming beantwoordt geheel aan de Overeenkomst. (…) 2.3 Alle informatie die de Verkoper, diens Verbonden Partijen of een derde van de zijde van de Verkoper aan de Koper heeft verstrekt is juist en niet misleidend.” (…) 3 [N] (…) 3.6 [N] is een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid die uitsluitende de in Bijlage 8 genoemde verplichtingen heeft. (…) 9 Act Voorts volgt uit de jaarrekeningen van [N] dat in de jaren 2002 tot en met 2005 de actiefzijde van de balans slechts bestond uit een vordering op groepsmaatschappij [L] , de inbrengende vennootschap, in verband met de stortingsverplichting van (ten minste) € 9.000.000. 37. Het moet er daarom voor worden gehouden dat de in te brengen onderneming ook na oprichting van [N] tot het moment van verkoop aan eiseres voor rekening en risico van [L] is gedreven. De daarvoor benodigde leveringsvergunningen stonden in die periode op naam van [L] , de Algemene voorwaarden voor de levering van elektriciteit en gas aan kleinverbruikers (d.d. [2006 1] ) vermeldden haar als leverancier en ook bij zakelijke contracten was zij contractspartij. 38. Uit het onderhandelingsproces volgt genoegzaam dat ook eiseres en [K] hiervan steeds zijn uitgegaan. Vertrekpunt was dat de tot de onderneming behorende activa en passiva zouden worden overgenomen van [L] . De overeenkomst van 20 juli 2006 (getiteld: ‘Overeenkomst tot koop en verkoop van activa en passiva’) is hierover ook helder. [L] wordt hierin aangeduid als verkoper van de onderneming. De over te dragen onderneming is vervolgens omschreven als de door [L] gedreven onderneming voor de inkoop, handel, levering en wederverkoop van elektriciteit en gas en daaraan gerelateerde diensten. In artikel 2 is vervolgens nader uitgewerkt welke activa en passiva de onderneming omvat. Eiseres was bereid om daar € 75.000.000 voor te betalen. 39. Volgens artikel 2.2 van de overeenkomst omvat de onderneming ook de aandelen in [N] . Volgens Bijlage 2 bij de overeenkomst wordt gegarandeerd dat [N] uitsluitend de in Bijlage 8 genoemde verplichtingen heeft. Bijlage 8 omvat een lijst met groothandelscontracten op naam van [N] . De rechtbank leidt hieruit af dat partijen bij de overeenkomst ervan uit zijn gegaan dat die contracten aan [N] toebehoorden. 40. Eiseres stelt zich op het standpunt dat van de koopprijs van € 75.000.000 niets kan worden toegerekend aan de tot de onderneming van [L] behorende aandelen in [N] . Volgens haar ziet de koopprijs op de overige activa die van [L] zijn overgenomen, ter zake waarvan jaarlijks een afschrijvingslast in aanmerking kan worden genomen. Die afschrijvingslast bedraagt voor het jaar 2006 € 1.745.000. 41. Aangezien eiseres een afschrijvingslast in aanmerking wenst te nemen, rust op haar de bewijslast dat daarvoor een voldoende afschrijvingspotentieel bestaat. In dat kader rust op eiseres de last om aannemelijk te maken dat (c.q. welk deel van) de betaalde koopprijs ziet op de overige van [L] overgenomen activa en daarmee niet aan de aandelen in [N] is toe te rekenen. Niet in geschil is immers dat geen afschrijvingslast in aanmerking kan worden genomen voor het gedeelte van de koopprijs dat aan de aandelen in [N] moet worden toegerekend, aangezien het aandelenbelang voor eiseres (althans haar dochtermaatschappij [J] ) een deelneming vormt waarop de deelnemingsvrijstelling van toepassing is. Het gedeelte van de koopprijs dat aan het aandelenbelang kan worden toegerekend behoort dan tot de kostprijs van de deelneming. 42. Eiseres is ten dele erin geslaagd het van haar verlangde bewijs te leveren. De rechtbank overweegt daartoe als volgt. 43. De rechtbank stelt vast dat partijen de koopprijs van € 75.000.000 niet hebben uitgesplitst naar de van [L] overgenomen activa en passiva. Uit de overeenkomst volgt niet welk deel ervan moet worden toegerekend aan de aandelen in [N] en welk deel toerekenbaar is aan de overige activa (leveringscontracten kleinverbruikers, wederverkoopcontracten en zakelijke contracten). Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de overeenkomst valt echter wel het een en ander af te leiden. 44. Uit het eerste bod van 24 februari 2006 komt naar voren dat eiseres een bod van € 55.815.000 heeft uitgebracht voor de verwerving van alle commerciële leveringsactiviteiten voor gas en elektriciteit van [K] . Het betreft een vast bedrag per beleverde aansluiting (leveringscontr Gelet op een en ander houdt de rechtbank het ervoor dat de restpost van € 2.185.000 moet worden geacht te zien op de groothandelscontracten en daarmee (volledig) toerekenbaar is aan de overgenomen aandelen in [N] . De stukken van het geding bevatten onvoldoende aanknopingspunten om deze restpost (mede) toerekenbaar te achten aan de overige activa die eiseres van [L] heeft overgenomen. 53. Dat de aandelen in [N] in het door eiseres in het geding gebrachte rapport van [i] op nihil zijn gewaardeerd, dwingt niet tot een andere toerekening. Ondanks deze nihil-waardering is eiseres kennelijk bereid geweest om hiervoor toch een bedrag van € 2.185.000 te betalen om de overname van de commerciële leveringsactiveiten van [L] te laten slagen. 54. Aan de door [g] opgestelde waardebepaling van de groothandelscontracten kan evenmin de door verweerder gewenste betekenis worden toegekend ten aanzien van de koopprijs van de aandelen [N] ten tijde van de levering. Het betreft slechts een achteraf opgemaakte theoretische waardebepaling, die tussen partijen nooit onderwerp van gesprek of onderhandeling is geweest. Overigens acht de rechtbank niet aannemelijk dat [L] als verkoper genoegen zou hebben genomen met een koopprijs van € 75.000.000 als dat bedrag een reële afspiegeling zou zijn van de waarde van de aandelen in [N] . De door eiseres overgenomen activa zouden dan immers een veel hogere waarde vertegenwoordigen. 55. Ook de vordering op groepsmaatschappijen ( [L] ) aan de actiefzijde van de balans ter zake van de (destijds nog beoogde) inbreng van de onderneming rechtvaardigt niet de conclusie dat eiseres bereid is geweest meer voor de aandelen in [N] te betalen dan het eerder genoemde bedrag van € 2.185.000. 56. Gelet op het voorgaande ziet de rechtbank geen aanleiding om van de koopprijs van € 75.000.000 een hoger bedrag aan de aandelen in [N] toe te rekenen dan het eerder genoemde bedrag van € 2.185.000. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat eiseres, gezien de beoogde verwerving van marktaandeel op de Nederlandse energiemarkt, weliswaar belang had bij het laten slagen van de overname van de commerciële leveringsactiviteiten van [L] maar niet tegen elke prijs. In de overeenkomst zijn daarom, zo heeft [H] ook verklaard, garanties opgenomen teneinde het risico met betrekking tot de overgenomen handelscontracten op naam van [N] te beperken. 57. Slotsom van het voorgaande is dat van de betaalde koopprijs van € 75.000.000 een bedrag van € 2.185.000 (afgerond 3%) moet worden toegerekend aan de overgenomen aandelen in [N] en een bedrag van € 72.815.000 (afgerond 97%) toerekenbaar is aan de overige van [L] overgenomen activa. 58. De belastbare winst moet daarom worden vastgesteld op een bedrag van € 11.028.000 minus € 1.692.650 (97% van € 1.745.000) is € 9.335.350. Tot dit bedrag kan verlies verrekend worden. De verliesverrekeningsbeschikking moet aldus worden verminderd tot € 9.335.350, zodat een bedrag van € 128.728.650 resteert aan compensabel verlies. Proceskosten 59. De rechtbank vindt aanleiding om verweerder in de proceskosten van eiseres te veroordelen. Eiseres heeft verzocht om een vergoeding van de werkelijke kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, alsmede een vergoeding van de werkelijke kosten van de door haar ingeschakelde deskundige ( [i] ). 60. Op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: Besluit) worden de kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand in beginsel forfaitair berekend. In bijzondere omstandigheden bestaat echter de mogelijkheid om een hogere vergoeding toe te kennen (artikel 2, derde lid, van het Besluit). Hiervoor bestaat in ieder geval aanleiding indien het bestuursorgaan het verwijt treft dat het een beschikking of uitspraak geeft respectievelijk doet of in rechte handhaaft, terwijl op dat moment duidelijk is dat die beschikking of uitspraak in een daartegen ingestelde procedure geen stand kan houden (Hoge Raad 13 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA2802)