ECLI:NL:RBGEL:2017:4706

RECHTBANK GELDERLAND Zittingsplaats Arnhem Bestuursrecht zaaknummers: AWB 17/4228 (voorlopige voorziening) en 17/3962 (beroep) uitspraak van de voorzieningenrechter van op het verzoek om voorlopige voorziening en het beroep in het geschil tussen [verzoekster] , h.o.d.n. [verzoekster] , [verzoekster] . en [verzoekster] , en [verzoekster] , te [plaats] , verzoeksters, (gemachtigde: mr. P.J.G. Poels), en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Nijmegen, verweerder. Als derde-partijen hebben aan het geding deelgenomen: [naam 1] [naam 2] en [naam 3], te [plaats] . Bij besluit van 25 januari 2017 (het primaire besluit) heeft verweerder verzoeksters lasten onder dwangsom opgelegd. Tegen dit besluit hebben verzoeksters bezwaar gemaakt. Tevens hebben zij de voorzieningenrechter gevraagd een voorlopige voorziening te treffen.Bij uitspraak van 3 maart 2017 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank dit verzoek toegewezen en het primaire besluit geschorst tot zes weken na het door verweerder te nemen besluit op bezwaar (zaaknummer AWB 17/784). Bij besluit van 4 juli 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder op het bezwaarschrift beslist. Verzoeksters hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Zij hebben de voorzieningenrechter bovendien gevraagd om een voorlopige voorziening te treffen. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 september 2017. Namens verzoeksters was aanwezig [naam 4] , bijgestaan door de gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. W.J. Bloemena. Verder zijn verschenen [naam 1] en [naam 3] . De voorzieningenrechter: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit voor zover het betreft de eerste last om het gebruik van het gebouw te beëindigen en beëindigd te houden voor zover dat gebruik leidt tot overschrijding van de toegestane 215 m² horeca categorie 2 en 260 m² horeca categorie 1, en herroept het primaire besluit op het onderdeel horeca categorie 2; - vernietigt het bestreden besluit voor zover het betreft de tweede last dat geen horecagebruik mag plaatsvinden, zoals het exploiteren van terrassen, buiten het gebied met in het bestemmingsplan de functie aanduiding ‘specifieke vorm van horeca 1’, en bepaalt dat verweerder op dit onderdeel een nieuw besluit dient te nemen op het bezwaar van verzoeksters. - wijst het verzoek om voorlopige voorziening af; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoeksters tot een bedrag van € 1.485,-; - gelast dat verweerder de door verzoeksters betaalde griffierechten ad € 666,- aan hen vergoedt. Deze uitspraak is gedaan door mr. R.J. Jue, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. M.H.Y. Snoeren-Bos, griffier. griffier Voorzieningenrechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan voor zover uitspraak is gedaan op het beroep binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening. Bijlage: Artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit: c. het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan, een beheersverordening, een exploitatieplan, de regels gesteld krachtens artikel 4.1, derde lid, of 4.3, derde lid, van de Wet ruimtelijke ordening of een voorbereidingsbesluit voor zover toepassing is gegeven aan artikel 3.7, vierde lid, tweede volzin, van die wet, 9.1 Bestemmingsplan [plaats] Centrum-Binnenstad De voor 'Gemengd - 2' aangewezen gronden zijn bestemd voor: a. cultuur en ontspanning, dienstverlening, kantoren, maatschappelijke voorzieningen en wonen, met dien verstande dat nieuwe geluidsgevoelige functies alleen zijn toegestaan voor zover voldaan wordt aan de Wet geluidhinder; b. ter plaatse van de aanduiding 'horeca' tevens voor horecabedrijven voor zover deze voorkomen in categorie 1a, 1b of 2 van de Staat van horeca-activiteiten; c. ter plaatse van de aanduiding 'specifieke vorm van detailhandel-mh' tevens voor een modehuis op de begane grond; d. ter plaatse van de aanduiding 'specifieke vorm van horeca-1' tevens voor horecabedrijven in categorie 1a of 1b van de Staat van horeca-activiteiten met een gezamenlijk bedrijfsvloeroppervlakte van maximaal 260 m2 en voor horecabedrijven in categorie 2 van de Staat van horeca-activiteiten met een gezamenlijk bedrijfsvloeroppervlakte van maximaal 215 m2 met bijbehorende terrassen; e. (…); f. (…); g. (…); h. ondersteunende horeca zoals bedoeld in artikel 32.4; i. (…); j. (…); k. (…). 32.4 Ondersteunende horeca In gebouwen die ingevolge deze regels gebruikt mogen worden voor cultuur en ontspanning, detailhandel, dienstverlening, kantoren, maatschappelijke voorzieningen, recreatie en/of sport, en niet voor horeca, is, voorzover geen aanduiding is opgenomen dat (ondersteunende) horeca is uitgesloten, ondersteunende horeca onder de volgende voorwaarden toegestaan: a. de horeca-activiteit is ondergeschikt aan de hoofdactiviteit; b. de openingstijden van de horeca-activiteit zijn aangepast aan de openingstijden van de hoofdactiviteit; c. de toegang tot de horeca-activiteit is uitsluitend via die van de hoofdactiviteit, er is dus geen aparte ingang; d. er is in het pand vrij toegankelijke sanitaire ruimte; e. voor de horeca-activiteit mag geen aparte reclame worden gemaakt; f. van het totale vloeroppervlak van een detailhandelsbedrijf, met uitzondering van warenhuizen, of dienstverlener mag maximaal 50 m2 en niet meer dan 25% van de verkoopvloeroppervlakte aan ondersteunende horeca worden besteed. Tevens is een binnenterras toegestaan, waarbij geldt dat de totale oppervlakte die voor ondersteunende horeca in gebruik is (zowel binnen als buiten) niet meer dan 50 m2 mag bedragen; g. van het totale vloeroppervlak van een warenhuis mag maximaal 15% aan ondersteunende horeca worden besteed; h. van het totale vloeroppervlak van een een voorziening gericht op cultuur en ontspanning, kantoor, maatschappelijke voorziening of een recreatieve- en sportvoorziening (met uitzondering van een sporthal en sportveld) mag maximaal 10% aan ondersteunende horeca worden besteed; i. van het totale vloeroppervlak van een sporthal mag maximaal 12% aan ondersteunende horeca worden besteed; j. voor 1 sportveld mag maximaal 150 m2 aan ondersteunende horeca worden besteed en bij meerdere velden mag voor ieder extra sportveld maximaal 75 m2 worden opgeteld, met dien verstande dat de maximale oppervlakte niet meer mag bedragen dan 375 m2. Eerst een opmerking vooraf. In de bijlage staat een aantal wetsartikelen waarnaar in deze uitspraak wordt verwezen. 1. De voorzieningenrechter zal niet alleen het verzoek om voorlopige voorziening behandelen. Hij zal ook uitspraak doen op het door verzoeksters ingestelde beroep bij de rechtbank. Artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) biedt die mogelijkheid. 2. Verzoeksters exploiteren in het gebouw [naam gebouw] , [adres] in [plaats] (hierna: het gebouw), in diverse ruimten horeca. Na klachten van omwonenden over met name geluidsoverlast heeft verweerder ter plaatse onderzoek gedaan. Verweerder is van mening dat verzoeksters de maximaal toegestane oppervlakte voor horeca in de categorieën 1 en 2 overschrijden. Bovendien hebben zij een terras ingericht buiten de daarvoor bestemde ruimte. Daarmee handelen verzoeksters volgens verweerder in strijd met het bestemmingsplan en artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo). Daarom heeft verweerder verzoeksters in het bestreden besluit twee lasten opgelegd. De eerste last is opgelegd om het gebruik in het gebouw te beëindigen en beëindigd te houden voor zover dat gebruik leidt tot overschrijding van de toegestane oppervlakte van 215 m² horeca in categorie 2 en van 260 m² in categorie 1. De tweede last luidt dat buiten het gebied met in het bestemmingsplan de functie aanduiding ‘specifieke vorm van horeca 1’ geen horecagebruik mag plaatsvinden, zoals het exploiteren van terrassen. 3. Ter plaatse geldt het bestemmingsplan Nijmegen Centrum-Binnenstad. Het perceel waarop het gebouw ligt heeft de bestemming ‘Gemengd 2’, met daarbij de aanduiding ‘specifieke vorm van horeca 1’. In artikel 9.1 onder d van het bestemmingsplan is bepaald dat daar waar de aanduiding 'specifieke vorm van horeca-1' is opgenomen horecabedrijven zijn toegestaan in de categorie 1 met een gezamenlijke bedrijfsvloeroppervlakte van maximaal 260 m2 en in de categorie 2 met een gezamenlijke bedrijfsvloeroppervlakte van maximaal 215 m2. In het bestemmingsplan is opgenomen welke horeca tot categorie 1 respectievelijk 2 behoort. Categorie 2 horeca (bijvoorbeeld een bar, een café, zalenverhuur voor feesten) veroorzaakt meer hinder dan categorie 1 (bijvoorbeeld een restaurant, een tearoom, een broodjeszaak). Tussen partijen is niet in geschil dat het horecabedrijf van verzoeksters een gemengd bedrijf is en dat zij ruimten in het gebouw exploiteren ten behoeve van horeca voor zowel categorie 1 als categorie 2. Dat blijkt ook uit de opgelegde eerste last. De voorzieningenrechter gaat daar dan ook vanuit, hoewel het bestemmingsplan spreekt van horecabedrijven die tot de eerste of tweede categorie behoren. 4. Wat de eerste last betreft overweegt de voorzieningenrechter als volgt. 4.1. Verweerder heeft op 10 januari 2017 een bezoek gebracht aan het gebouw. Verweerder heeft geconstateerd dat twee ruimten op de begane grond van respectievelijk 83 m2 en 131,5 m2 (samen 214,5 m2) zijn ingericht ten behoeve van horeca categorie 2. Met het verhuren van een ruimte op de eerste verdieping van 113 m2 wordt de maximaal gestelde bedrijfsvloeroppervlakte voor horeca 2 overschreden met bijna 113 m², aldus verweerder. Het bestemmingsplan laat immers voor deze categorie maar 215 m2 toe. Met het gebruik van een derde ruimte op de begane grond van 143 m² en van een tweede ruimte op de eerste verdieping van eveneens 143 m² wordt in totaal 286 m² gebruikt ten behoeve van categorie 1-horeca. Dit is eveneens in strijd met het bestemmingsplan, aldus verweerder. Het bestemmingsplan laat immers voor deze categorie maar 260 m2 toe. 4.2. Verzoeksters zijn het met deze wijze van berekenen van verweerder niet eens. Zij stellen dat verweerder het gebruik van een aantal ruimten verkeerd inschat. Op de begane grond zijn twee ruimten van respectievelijk 83 m2 en 143 m2 vast ingericht als respectievelijk categorie 2 (83 m2, er is sprake van een bistro/café) en categorie 1 (143 m2, er is sprake van een restaurant). Partijen zijn het daar over eens. De derde ruimte op de begane grond (131,5 m2) heeft echter geen vaste inrichting, aldus verzoeksters. Zij wordt nu eens gebruikt voor horeca categorie 1 en dan weer voor horeca categorie 2. Op de eerste verdieping is dat net zo. Beide ruimten op die verdieping (van respectievelijk 113 m2 en 143 m2) worden wisselend gebruikt en zijn dus multifunctioneel, aldus verzoeksters. 4.3. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Hij zal eerst ingaan op de last voor zover deze betrekking heeft op de overtreding van categorie 2. Partijen twisten over de vraag of het gebruik van de ruimte op de begane grond van 131,5 m2 vast tot categorie 2 (standpunt verweerder) behoort, of wisselend categorie 1 of 2 (standpunt verzoeksters) is. Hebben verzoeksters het bij het juiste eind, dan vertoont de last die verweerder heeft opgelegd een gebrek. Immers, om de last te kunnen opleggen zou verweerder hebben moeten onderzoeken of deze ruimte van 131,5 m2 op het moment dat verweerder meende de overtreding vast te stellen (op 10 januari 2017), die ruimte toen ook daadwerkelijk in gebruik was voor horeca categorie 2. Misschien was die ruimte toen niet in gebruik of wel in gebruik, maar voor categorie 1. Dat onderzoek heeft verweerder niet gedaan omdat hij er zonder meer vanuit ging dat die ruimte vast was ingericht voor categorie 2. Heeft verweerder gelijk, dan doet zich dat gebrek niet voor en staat vast de verzoeksters de maximum vloeroppervlakte voor horeca categorie 2 heeft overschreden. De voorzieningenrechter volgt het standpunt van verzoeksters op dit punt. Ter zitting is aan de hand van fotomateriaal voldoende vast komen te staan dat de bewuste ruimte voor diverse activiteiten kan worden gebruikt en ook wordt gebruikt, die nu eens tot de eerste categorie dan weer tot de tweede categorie kunnen worden gerekend. Ook wanneer de ruimte donker is en niet daadwerkelijk in gebruik is, blijkt niet uit de inrichting dat de ruimte zich kwalificeert als categorie 2. Bovendien heeft in het bestemmingsplan geen van de ruimten in het gebouw een specifieke bestemming (categorie 1 of 2) gekregen. Verweerder heeft nog het standpunt ingenomen dat als een ruimte eenmaal voor categorie 2 horeca is gebruikt, deze ruimte daarom voor vast als categorie 2 moet worden gekwalificeerd. Dit standpunt vindt evenwel geen steun in het bestemmingsplan. Het standpunt staat bovendien haaks op de eerste last die verweerder heeft opgelegd. Daarom verwerpt de voorzieningenrechter dit standpunt. Het beroep is alleen al daarom gegrond. Voor dit onderdeel van de last komt het bestreden besluit voor vernietiging in aanmerking. De voorzieningenrechter is van oordeel dat dit gebrek niet meer is te herstellen. Immers heeft verweerder nagelaten op 10 januari 2017 te onderzoeken wat het gebruik van de ruimte van 131,5 m2 op de begane grond was. Dat is nu niet meer na te gaan. Daarom zal de voorzieningenrechter tevens het primaire besluit op dit onderdeel herroepen. 4.4. Wat betreft de last die ziet op overschrijding van het aantal m2 voor horeca categorie 1 overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Verzoeksters hebben deze overschrijding niet bestreden. Daarmee staat vast dat zij het verbod van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo hebben overtreden. Dat betekent dat verweerder bevoegd was om de last op te leggen. Verzoeksters hebben aangegeven dat in het primaire besluit voor die overtreding geen last is opgenomen en in het bestreden besluit wel. Verweerder heeft in het primaire besluit zelfs gezegd dat de overschrijding van het aantal m2 in categorie 1 marginaal is en daarom buiten beschouwing blijft. In het bestreden besluit is verweerder daarop ten onrechte teruggekomen, aldus verzoeksters.