ECLI:NL:RBGEL:2017:4307

RECHTBANK GELDERLAND Zittingsplaats Arnhem Belastingrecht zaaknummer: AWB 16/1647 uitspraak van de meervoudige belastingkamer van 18 augustus 2017 in de zaak tussen [X] B.V., te [Z] , eiseres, (gemachtigde: mr. [gemachtigde] ), en 1. de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Utrecht, verweerder (ook wel aangeduid als Belastingdienst), en 2) de Staat der Nederlanden (Minister van Veiligheid en Justitie),hierna: de Staat.

Verweerder heeft met dagtekening 24 december 2014 aan eiseres over het tijdvak 1 januari 2009 tot en met 31 maart 2009 een naheffingsaanslag (aanslagnummer [000] .B.01) omzetbelasting opgelegd van € 47.500, alsmede bij beschikking een boete van € 23.750. Tevens is bij beschikking € 6.814 aan heffingsrente in rekening gebracht. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 29 januari 2016 de naheffingsaanslag, de beschikking heffingsrente en de boetebeschikking gehandhaafd. Eiseres heeft daartegen bij faxbericht van 10 maart 2016, op dezelfde datum ontvangen door de rechtbank, beroep ingesteld. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 maart 2017. Namens eiseres is verschenen [A] , bijgestaan door de gemachtigde. Namens verweerder zijn verschenen mr. [gemachtigde] en mr. [B] . Verweerder heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan de wederpartij. Overwegingen

1. Eiseres heeft in de periode van [2006 1] tot [2008 1] een horecagelegenheid, die op wedstrijddagen werd gebruikt als supportershome van [C] , geëxploiteerd aan het [A-straat 1] (hierna: de horecagelegenheid). 2. [D] B.V. (hierna: [D] ) heeft de exploitatie van de horecagelegenheid vanaf [2008 1] op zich genomen. 3. In een niet gedateerde en alleen door [D] ondertekende koopovereenkomst tussen eiseres (als verkoper) en [D] (als koper) is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen: “(…) Artikel 1 – Koop en verkoop 1.Verkoper verkoopt en draagt hierbij aan koper over (…) alle rechten en verplichtingen die verband houden met de exploitatie van het horecabedrijf dat wordt uitgeoefend in het pand aan het [A-straat 1] [Z] . In deze koop en verkoop is begrepen:- de goodwill, waaronder begrepen het klantenbestand alsmede de geplaatste boekingen per leveringsdatum; - een gedeelte van de inventaris (…). 2. De levering van het bedrijf vindt plaats op maandag [2008 1] (…) 5. De koopsom bedraagt € 250.000,- (…) exclusief BTW (…).” 4. In een tweede niet gedateerde en niet ondertekende koopovereenkomst tussen eiseres (als verkoper) en [D] (als koper) staat, voor zover van belang, het volgende: “(…) Artikel 1 – Koop en verkoop 1. Verkoper verkoopt en draagt hierbij aan koper over (…) alle rechten en verplichtingen die verband houden met de exploitatie van het horecabedrijf dat wordt uitgeoefend in het pand aan het [A-straat 1] [Z] . In deze koop en verkoop is begrepen: - de goodwill, waaronder begrepen het klantenbestand alsmede de geplaatste boekingen per leveringsdatum; - de inventaris van het pand aan het [A-straat 1] (…) zoals omschreven in de bijlage van deze koopovereenkomst; - de op de datum van levering tot het horecabedrijf behorende voorraden. 2. De levering van het bedrijf vindt plaats op maandag [2008 1] (…) 5. De koopsom bedraagt € 250.000 (…). 6. Partijen gaan ervan uit dat de koopsom op grond van artikel 31 van de Wet op de omzetbelasting 1968 is vrijgesteld van omzetbelasting. Indien de verkoper evenwel ter zake van deze koop en verkoop toch omzetbelasting moet afdragen, zal de koopsom ter zake met die omzetbelasting worden verhoogd en verplicht de koper zich alsnog de omzetbelasting aan de verkoper te vergoeden.” 5. Op een factuur van 11 december 2008, afkomstig van eiseres, is onder meer het volgende vermeld: Factuurdatum : donderdag 11 december 2008 Factuurnummer : [002] Afhandeling openstaande posten supporters vereniging Openstaande 2de deel huur 2007/2008 € 9000,00 Schade aan inventaris 2007/2008 € 1501,47 1ste deel huur 2008/2009 € 6000,00 Uitkoop portiers en beveiliging 6 personen x 6uur x 8 wedstrijden a €32,00 p.u. € 9216,00 Onkosten vergoeding beveiliging supportersvereniging € 2250,00 Vrijwilligersvergoeding personeel supportershome € 9000,00 (over deze post word geen BTW gerekend) Totaal exclusief B.T.W. € 36967,47 19% B.T.W. € 5313,82 6% B.T.W. Totaal inclusief B.T.W. € 42281,29 Op de factuur is niet vermeld aan wie deze is gericht. 6. Op of omstreeks 11 december 2008 heeft [D] een bedrag van € 42.281,29 voldaan op een privérekening van [E] , bestuurder van [D] . Dat bedrag is op 12 december 2008 doorgestort naar de bankrekening van eiseres, met als omschrijving “Spoedopdracht factuur [002] inzake [X] / [D] ”. 7. De factuur van eiseres aan [D] van 2 januari 2009 luidt, voor zover van belang, als volgt: Conform afspraak brengen wij u in rekening het inleveren van de huurrechten voor de locatie [A-straat 1] te [Z] en daarmee afstand doen van de toekomstige exploitatie inkomsten Euro 250.000,00 Subtotaal Euro 250.000,00 BTW 19% Euro 47.500,00 Totaal Euro 297.500,00 8. Op 8 januari 2009 heeft [D] een bedrag van € 255.281,71 naar eiseres overgemaakt, met als omschrijving “ [X] Spoedopdracht GW/INV 297500 incl. BTW -/- voorschot ad 42281,29”. 9.

12. In geschil is of de naheffingsaanslag omzetbelasting terecht is vastgesteld en of terecht een vergrijpboete is opgelegd. 13. Eiseres heeft zich op het standpunt gesteld dat zij geen omzetbelasting over de koopsom verschuldigd is omdat sprake is van een overgang van een algemeenheid van goederen in de zin van artikel 31 (oud) van de Wet op de Omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB en thans geregeld in artikel 37d van de Wet OB). De onjuiste factuur is volgens eiseres hersteld. Bovendien is sprake van verjaring en heeft verweerder niet voortvarend genoeg gehandeld. Met betrekking tot de boete heeft eiseres zich op het standpunt gesteld dat zij volledig te goeder trouw heeft gehandeld. Ten slotte heeft eiseres verzocht om vergoeding van immateriële schade. 14. Volgens verweerder is niet gebleken dat sprake is van een overgang van een algemeenheid van goederen in de zin van de Wet OB. En al zou dat wel zo zijn, dan is eiseres op grond van artikel 37 de omzetbelasting verschuldigd door de enkele vermelding van de omzetbelasting op de factuur. De vergrijpboete is volgens verweerder terecht opgelegd aangezien eiseres een factuur met btw heeft uitgereikt, zij deze factuur betaald heeft gekregen en eiseres desondanks de omzetbelasting niet op aangifte heeft voldaan.

Verjaring? 15. Het beroep van eiseres op verjaring begrijpt de rechtbank als een beroep op het vervallen van het recht op naheffing, omdat verjaring niet een begrip is dat in het belastingrecht van toepassing is. Gelet op artikel 20, derde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) vervalt de bevoegdheid tot naheffing door verloop van 5 jaar na het einde van het kalenderjaar waarin de belastingschuld is ontstaan. Het tijdvak waarover wordt nageheven is het eerste kwartaal van 2009. De bevoegdheid tot naheffing is dus vervallen op 31 december 2014. Aangezien de naheffingsaanslag dateert van 24 december 2014 was de bevoegdheid van verweerder nog niet vervallen. De stelling van eiseres dat verweerder niet voortvarend heeft gehandeld bij het opleggen van de naheffingsaanslag maakt dat niet anders. Of verweerder wel of niet voortvarend heeft gehandeld speelt geen rol bij naheffingsaanslagen die op grond van artikel 20 van de AWR zijn opgelegd. De beroepsgrond over verjaring faalt daarom. Overgang van een algemeenheid van goederen? 16. Nu eiseres een beroep doet op artikel 31 (oud) van de Wet OB, dat een begunstigende regeling behelst, die een uitzondering vormt op het algemene uitgangspunt van de Wet OB, brengt een redelijke verdeling van de bewijslast met zich dat de bewijslast dat deze regeling van toepassing is op eiseres rust. Zij dient de feiten en omstandigheden te stellen en zonodig te bewijzen die de conclusie kunnen dragen dat is voldaan aan de voorwaarden van artikel 31 (oud) van de Wet OB. Ter zitting heeft eiseres zich op het standpunt gesteld dat met [D] een koopprijs van € 297.500 was afgesproken exclusief btw. De zich bij de gedingstukken bevindende koopovereenkomsten geven volgens eiseres niet weer wat tussen haar en [D] is afgesproken. De aan [D] gestuurde factuur is zelfstandig door de accountant opgemaakt, daar heeft eiseres geen hand in gehad. Die factuur geeft ook niet weer wat was overeengekomen met [D] . Daarbij heeft eiseres ter zitting verklaard dat de e-mail van 13 maart 2009 haar niet bekend is. 17. De rechtbank is van oordeel dat, tegenover de gemotiveerde betwisting van verweerder, eiseres met haar enkele blote stelling niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van een overgang van een algemeenheid van goederen. Zij heeft geen enkele overeenkomst of factuur overgelegd die haar stellingen onderbouwt. De stukken die er wel zijn spreken elkaar bovendien tegen. In de onder 3. en 4. genoemde overeenkomsten staat dat de goodwill en een deel van de inventaris worden overgedragen. In de onder 10. en 11. genoemde overeenkomsten staat echter dat [D] de inventaris en het horecabedrijf van [J] respectievelijk [K] B.V. heeft overgenomen. In dat licht overtuigen de stellingen van eiseres de rechtbank niet. De door eiseres gestelde bewijsnood is geen reden om de bewijslast anders te verdelen. 18. Aangezien op de factuur van 2 januari 2009 een bedrag is vermeld van in totaal € 297.500 (€ 250.000 + € 47.500 btw) en [D] in twee deelbetalingen een bedrag van in totaal € 297.500 aan eiseres heeft voldaan, heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank terecht een bedrag van € 47.500 aan verschuldigde omzetbelasting nageheven. 19. Wellicht ten overvloede overweegt de rechtbank dat ook indien eiseres wel in het bewijs was geslaagd, zij op grond van artikel 37 van de Wet OB de omzetbelasting eveneens had moeten voldoen. Eiseres heeft immers op de factuur van 2 januari 2009 omzetbelasting vermeld en zij heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij pogingen heeft gedaan de door haar gestelde omissie te herstellen. Daardoor kan niet worden aangenomen dat eiseres het gevaar voor verlies van belastinginkomsten tijdig en volledig heeft uitgeschakeld. Vergrijpboete 20. De op grond van artikel 67f van de AWR opgelegde vergrijpboete van 50% van de opgelegde naheffingsaanslag is gebaseerd op de stelling dat sprake is van (voorwaardelijk) opzet bij eiseres. De bewijslast van die (voorwaardelijke) opzet rust op verweerder. 21. Naar het oordeel van de rechtbank is verweerder in het bewijs geslaagd. Door of namens eiseres is aan [D] een factuur met omzetbelasting uitgeschreven. Het bedrag op deze factuur is door [D] volledig aan eiseres betaald. Eiseres heeft de op de factuur vermelde omzetbelasting niet op aangifte voldaan. Evenmin heeft eiseres er alles aan gedaan om de, volgens haar onjuiste, factuur te herstellen. De stelling van eiseres dat [G] op eigen gelegenheid en zonder eiseres daarvan op de hoogte te stellen, de omzetbelasting op de factuur heeft vermeld, heeft verweerder gemotiveerd weersproken. De rechtbank acht die stelling van eiseres niet aannemelijk, omdat de factuur op haar eigen briefpapier is opgemaakt en eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat dit mogelijk is zonder dat zij daarvan afwist. 22. De rechtbank acht de door verweerder opgelegde vergrijpboete in het onderhavige geval passend en geboden. Deze boete is conform paragraaf 25, derde lid, en paragraaf 28, eerste lid, van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst opgelegd. Aan de stelling van eiseres dat thans geen activiteiten in de onderneming van eiseres meer plaatsvinden en eiseres niet in staat is de boete te voldoen, zal de rechtbank voorbij gaan, aangezien eiseres haar financiële omstandigheden in het geheel niet heeft onderbouwd. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding de boete op die grond te matigen. 23. Ten slotte dient (ambtshalve) beoordeeld te worden of de boete gematigd moet worden wegens de overschrijding van de redelijke termijn als genoemd in artikel 6 van het EVRM. In beginsel is daarvan sprake indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen, uitspraak heeft gedaan (zie HR 22 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AO9006). Deze termijn vangt aan op het moment dat jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd. 24. De rechtbank heeft vastgesteld dat de boete in ieder geval op 24 oktober 2014 (datum rapport boekenonderzoek) aan eiseres bekend is gemaakt. Tussen het moment van bekendmaking en deze uitspraak van de rechtbank zijn meer dan twee jaren zijn verstreken. De redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM is met afgerond 10 maanden overschreden. De rechtbank ziet hierin aanleiding de boete met 10% te verminderen en vast te stellen op € 21.375. 25. Aangezien de boete is verminderd enkel vanwege de ambtshalve geconstateerde overschrijding van de redelijke termijn zal de rechtbank het beroep ongegrond verklaren, de uitspraak op bezwaar voor wat betreft de boetebeschikking vernietigen, en de boete verminderen. Heffingsrente 26. Het beroep moet tevens worden opgevat als een beroep tegen de heffingsrente (zie Hoge Raad 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ7907) Aangezien eiseres geen afzonderlijke beroepsgronden tegen de in rekening gebrachte heffingsrente heeft aangevoerd, dient het veronderstelde beroep inzake de beschikking heffingsrente ongegrond te worden verklaard.

27. Gelet op het voorgaande dient het beroep ongegrond te worden verklaard. Verzoek om immateriële schadevergoeding (IMSV) 28. Eiseres heeft de rechtbank verzocht verweerder te veroordelen tot betaling van een forfaitaire IMSV. Verweerder heeft zich gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank hierover. 29. Uit het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2016 (ECLI:NL:HR:2016:252) volgt dat de rechtszekerheid als algemeen aanvaard rechtsbeginsel dat aan artikel 6 van het EVRM mede ten grondslag ligt, ertoe noopt dat ook de beslechting van belastinggeschillen binnen een redelijke termijn plaats dient te vinden. Een overschrijding van die termijn leidt, behoudens bijzondere omstandigheden, in de regel tot spanning en frustratie 30. Voor een uitspraak in eerste aanleg heeft te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. In deze termijn is de duur van de bezwaarfase inbegrepen. In gevallen waarin de bezwaar- en beroepsfase tezamen onredelijk veel tijd in beslag heeft genomen, heeft als regel te gelden dat de bezwaarfase onredelijk lang heeft geduurd voor zover de duur daarvan een half jaar overschrijdt en de beroepsfase voor zover deze meer dan anderhalf jaar in beslag neemt. Indien de redelijke termijn is overschreden, dient als uitgangspunt een tarief te worden gehanteerd van € 500 per half jaar dat die termijn is overschreden, waarbij het totaal van de overschrijding naar boven wordt afgerond. 31. De in aanmerking te nemen termijn begint in beginsel op het moment waarop het bezwaarschrift is ontvangen. De in aanmerking te nemen termijn eindigt op het moment waarop de rechter uitspraak doet in de hoofdzaak. 32. In het onderhavige geval is de termijn aangevangen op 30 januari 2015, de dag van ontvangst van het bezwaarschrift. Sindsdien is een periode van 2 jaar en zeven maanden verstreken. Na aftrek van de redelijke termijn van 2 jaar, betekent dit dat de redelijke termijn met zeven maanden is overschreden. De hoogte van de IMSV bedraagt dan € 1.000, namelijk 2 x € 500 (per half jaar). 33. Het tijdsverloop dat kan worden toegerekend aan de beroepsfase bedraagt vanaf de uitspraak op bezwaar van 29 januari 2016 tot aan de uitspraak afgerond 19 maanden. Een tijdsverloop van 12 maanden moet worden toegerekend aan de bezwaarfase. Van de overschrijding van de redelijke termijn moet een periode van (12 - 6 =) 6 maanden aan de Belastingdienst worden toegerekend en een periode van (19 - 18 =) 1 maand aan de Staat. De Belastingdienst dient daarom een schadevergoeding van € 500 te betalen en de Staat eveneens € 500. 34. Gelet op het voorgaande dient het verzoek om IMSV te worden toegewezen tot een bedrag van € 1.000, waarvan € 500 ten laste van de Belastingdienst en € 500 ten laste van de Staat. Proceskosten 35. Omdat het beroep ongegrond is maar wel een IMSV wordt toegekend, ziet de rechtbank aanleiding om de Belastingdienst en de Staat (ministerie van Veiligheid en Justitie) ieder voor de helft te veroordelen in de kosten van eiseres voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (zie het onder 29. aangehaalde overzichtsarrest van de Hoge Raad van 19 februari 2016, r.o. 3.14.1 en 3.14.2). De kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 495 (1 punt voor het indienen van een beroepschrift, en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, dus 2 punten met een waarde per punt van € 495 en een wegingsfactor van 0,5. De toegepaste wegingsfactor is 0,5 omdat alleen het verzoek om IMSV wordt toegewezen en het beroep ongegrond is (zie HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:660). Van overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten is de rechtbank niet gebleken.

De rechtbank: verklaart het beroep ongegrond; vernietigt de uitspraak op bezwaar voor wat betreft de boete; vermindert de boete tot € 21.375; bepaalt dat deze uitspraak in zoverre de plaats treedt van de vernietigde uitspraak op bezwaar; veroordeelt de Belastingdienst om aan eiseres een bedrag aan immateriële schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn te betalen van € 500; veroordeelt de Staat om aan eiseres een bedrag aan immateriële schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn te betalen van € 500; veroordeelt de Belastingdienst in de ene helft van de proceskosten van verzoekster ten bedrage van € 247,50; veroordeelt de Staat in de andere helft van de proceskosten van verzoekster ten bedrage van € 247,50. Deze uitspraak is gedaan door mr. P.J. Tikken, voorzitter, mr. F.M. Smit en mr. R.A. Eskes, rechters, in tegenwoordigheid van M. Brouwer, griffier.

griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem. Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen: 1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. een dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld; d. de gronden van het hoger beroep.