ECLI:NL:RBGEL:2017:4287
RECHTBANK GELDERLAND
Zittingsplaats Arnhem
Bestuursrecht
zaaknummers: AWB 17/241 en 17/245
uitspraak van de enkelvoudige kamer van
in de zaak tussen
[eiser] te [woonplaats], eiser
(gemachtigde: mr. H.A. Gooskens),
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Maasdriel, verweerder.
Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: [belanghebbende] en [belanghebbende], te [woonplaats].
Bij besluit van 8 juli 2016 (het primaire besluit I) heeft verweerder het op 3 november 2015 door eiser ingediende handhavingsverzoek deels toegewezen en deels afgewezen.
Bij besluit van 7 juli 2016 (het primaire besluit II) heeft verweerder aan de derde-partij een last onder dwangsom opgelegd om bouwwerken van zijn perceel te verwijderen.
Eiser en de derde-partij hebben tegen de primaire besluiten bezwaarschriften ingediend.
Bij besluit van 2 december 2016, verzonden op 6 december 2016, (het bestreden besluit) heeft verweerder de primaire besluiten naar aanleiding van de bezwaarschriften gedeeltelijk gewijzigd.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 mei 2017. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde en mr. M.W. van der Hulst. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, J.J.W.G. van den Oetelaar. Voorts zijn [belanghebbende] en [belanghebbende] verschenen.
De rechtbank:
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit, voor zover het betreft de erfafscheiding, de pergola, de schuur en het houthok;
bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde gedeelte van het bestreden besluit in stand blijven, voor zover het betreft de erfafscheiding en de pergola;
- draagt verweerder op om met betrekking tot de schuur en het houthok een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen, met inachtneming van deze uitspraak;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 990;
draagt verweerder op het griffierecht ad € 168 aan eiser te vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. L. van Gijn, rechter, in tegenwoordigheid van mr. E. Mengerink, griffier.
griffier
rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.
Wettelijk kader
Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het bouwen van een bouwwerk.
Ingevolge het eerste lid, aanhef en onder c, is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan.
Ingevolge het derde lid kan bij algemene maatregel van bestuur worden bepaald dat met betrekking tot daarbij aangewezen activiteiten als bedoeld in het eerste lid in daarbij aangegeven categorieën gevallen, het in dat lid gestelde verbod niet geldt.
De hier bedoelde algemene maatregel van bestuur is het Besluit omgevingsrecht (Bor).
Ingevolge artikel 2.3, tweede lid, van het Bor is in afwijking van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en c, van de Wabo geen omgevingsvergunning vereist voor de categorieën gevallen in artikel 2, gelezen in samenhang met artikel 5 en artikel 8 van bijlage II.
Ingevolge artikel 2, aanhef en onderdeel 12, van bijlage II van het Bor, is een omgevingsvergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a en c, van de Wabo niet vereist, indien deze activiteit betrekking heeft op een erf- of perceelafscheiding, mits wordt voldaan aan de volgende eisen:
a. niet hoger dan 1 m, of
b. niet hoger dan 2 m, en
1º. op een erf of perceel waarop al een gebouw staat waarmee de erf- of perceelafscheiding in functionele relatie staat,
2º. achter de voorgevelrooilijn, en
3º. op meer dan 1 m van openbaar toegankelijk gebied, tenzij geen redelijke eisen van welstand van toepassing zijn.
Ingevolge artikel 4a van bijlage II Bor geldt het volgende:
1. (…).
2. Onverminderd artikel 5, zijn de artikelen 2 en 3 slechts van toepassing op een activiteit die plaatsvindt in een beschermd stads- of dorpsgezicht, voor zover het een activiteit betreft als bedoeld in:
a. (…),
b. artikel 2, onderdelen 4 tot en met 21, of artikel 3 voor zover het betreft:
1°. inpandige veranderingen,
2°. een verandering van een achtergevel of achterdakvlak, mits die gevel of dat dakvlak niet naar openbaar toegankelijk gebied is gekeerd,
3°. een bouwwerk op erf aan de achterkant van een hoofdgebouw, mits dat erf niet ook deel uitmaakt van het erf aan de zijkant van dat gebouw en niet naar openbaar toegankelijk gebied is gekeerd, of
4°. een bouwwerk op gronden die onderdeel zijn van openbaar toegankelijk gebied.
Ingevolge het overgangsrecht van artikel 8, eerste en tweede lid, van bijlage II Bor geldt het volgende:
1. Een omgevingsvergunning voor activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a en c, van de wet is niet vereist, indien die activiteiten betrekking hebben op het bouwen van een bouwwerk dat reeds was aangevangen voor de inwerkingtreding van de wet en op het tijdstip waarop met dat bouwen is begonnen daarvoor krachtens de Woningwet geen bouwvergunning was vereist.
2. Een omgevingsvergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, c of f, van de wet is niet vereist, indien met die activiteit reeds was aangevangen voor het tijdstip van inwerkingtreding van een besluit tot wijziging van dit besluit en op het tijdstip van die aanvang geen omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, c of f, voor die activiteit was vereist.
3. (…).
In artikel 1 van bijlage II Bor zijn de volgende definities opgenomen.
Voorgevelrooilijn:
“voorgevelrooilijn als bedoeld in het bestemmingsplan, de beheersverordening dan wel de gemeentelijke bouwverordening.”
Openbaar toegankelijk gebied:
“weg als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder b, van de Wegenverkeerswet 1994, alsmede pleinen, parken, plantsoenen, openbaar vaarwater en ander openbaar gebied dat voor publiek algemeen toegankelijk is, met uitzondering van wegen uitsluitend bedoeld voor de ontsluiting van percelen door langzaam verkeer.”
Artikel 43, eerste lid, onder d, van de Woningwet (oud) luidde als volgt:
d. het op een erf van een woning of een ander gebouw bouwen van een overkapping met een open constructie, waarvan de hoogte van de voet af gemeten niet meer is dan 2,70 m, en de bruto-oppervlakte horizontaal gemeten niet meer is dan 20 m², mits het bouwen van de overkapping niet tot gevolg heeft dat het bij die woning of dat andere gebouw aansluitend erf voor meer dan 50% is bebouwd.
Artikel 2 van het Bblb luidde als volgt:
Behoudens in gevallen als bedoeld in artikel 4, wordt als bouwen van beperkte betekenis als bedoeld in artikel 43, eerste lid, onderdeel c, van de wet aangemerkt:
a. (…);
b. het bouwen van een op de grond staand bijgebouw van één bouwlaag of een op de grond staande overkapping van één bouwlaag bij een bestaande woning of bestaand woongebouw, dat of die strekt tot vergroting van het woongenot, mits voldaan wordt aan de volgende kenmerken:
1°. gebouwd op:
a. a) het achtererf op meer dan 1 m van de weg of het openbaar groen, of
b) een niet naar de weg of het openbaar groen gekeerd zijerf op meer dan 1 m van het voorerf, en
c) indien de bruto-oppervlakte van het bijgebouw of de overkapping meer is dan 10 m2: meer dan 1 m van het naburige erf,
2°. niet hoger dan 3 m, gemeten vanaf het aansluitend terrein,
3°. zij- of achtererf door dat bouwen voor niet meer dan 50% bebouwd,
4°. de totale bruto-oppervlakte van de op het erf aanwezige bouwvergunningsvrij gebouwde bijgebouwen en overkappingen minder dan 30 m2, en
5°.
1. Eiser exploiteert op het perceel [locatie] te [woonplaats] een restaurant met terras. Het uitzicht vanuit zijn horecabedrijf wordt belemmerd door bouwwerken op het zij-erf van de derde-partij op het perceel Veerstraat 16. Eiser heeft daarom op 3 november 2015 een handhavingsverzoek bij verweerder ingediend tegen de erfafscheiding, de schuur, het houthok en de carport op het perceel van de derde-partij, en aangegeven dat deze bouwwerken illegaal zijn en verwijderd moeten worden omdat ze niet vergunningvrij zijn.
Beide percelen zijn gelegen in het beschermde dorpsgezicht van [woonplaats], dat bij besluit van de Minister van 5 maart 2014 als zodanig is aangewezen op grond van artikel 35 van de Monumentenwet 1988.
2. In het primaire besluit I heeft verweerder het handhavingsverzoek toegewezen voor de schuur en het houthok.
Voor de carport heeft verweerder het handhavingsverzoek bij het bestreden besluit gedeeltelijk toegewezen door aan te geven dat deze in oppervlakte verkleind dient te worden tot 20 m².
Voor de erfafscheiding heeft verweerder het handhavingsverzoek afgewezen. Verweerder heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat de erfafscheiding voldoet aan de voorwaarden van artikel 2, onderdeel 12, van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (Bor) voor het vergunningvrij bouwen van een erfafscheiding, maar dat deze vanwege de ligging in het beschermde dorpsgezicht – en de daaruit voortvloeiende beperkingen voor het vergunningvrij bouwen op grond van artikel 4a van bijlage II Bor – niet vergunningvrij kan worden gebouwd. De erfafscheiding valt volgens verweerder niet onder het overgangsrecht van artikel 8, eerste lid, van bijlage II Bor, omdat deze in 1991 is gebouwd en destijds niet vergunningvrij mocht worden opgericht, en is voorts in afwijking van de verleende bouwvergunning – die uitsluitend zag op het deel van de erfafscheiding op de achterperceelsgrens – in steen opgericht en doorgetrokken naar de zijkant van de woning. Omdat volgens verweerder niet duidelijk is of de erfafscheiding vergunningvrij was op grond van de Woningwet, maar de erfafscheiding wel vergunningvrij was op grond van het Besluit bouwvergunningsvrije en licht-bouwvergunningplichtige bouwwerken (Bblb) voor het gedeelte tot 1 m achter de voorkant van de woning, heeft verweerder overwogen dat uit het oogpunt van redelijkheid en billijkheid moet worden afgezien van handhavend optreden.
Verweerder heeft bij het primaire besluit II aan de derde-partij een last onder dwangsom opgelegd. De derde-partij dient binnen 1 jaar de schuur en het houthok te verwijderen, onder verbeurte van een dwangsom van € 5.000 voor de schuur en een dwangsom van € 2.500 voor het houthok. Voorts dient de derde-partij binnen 16 weken de oppervlakte van de carport te verkleinen tot 20 m², onder verbeurte van een dwangsom van € 2.500.
In het bestreden besluit heeft verweerder de primaire besluiten gewijzigd wat betreft de schuur en het houthok, door te bepalen dat een gedeelte van deze bouwwerken met een oppervlakte van 10 m² mag blijven staan.
Verweerder heeft voor de carport het primaire besluit I in stand gelaten en overwogen dat ten tijde van de bouw een overkapping met een oppervlakte van 20 m² vergunningvrij kon worden gerealiseerd op grond van artikel 43, eerste lid, onder d, van de Woningwet (oud).
De carport is door het verwijderen van de dakplaten echter deels gewijzigd in een pergola. Verweerder heeft met betrekking tot dit nieuwe bouwwerk de derde-partij in de gelegenheid gesteld een aanvraag voor een omgevingsvergunning in te dienen, en daarmee besloten (thans) niet handhavend op te treden.
Verweerder heeft het primaire besluit I met betrekking tot de erfafscheiding in stand gelaten, onder aanpassing en vervanging van de motivering van dit besluit. Verweerder heeft daartoe overwogen dat de erfafscheiding voldoet aan de voorwaarden van artikel 2, onderdeel 12, van bijlage II Bor, en daarom vergunningvrij is.
Verweerder heeft voorts de begunstigingstermijn van de last onder dwangsom vastgesteld op 6 weken na het bestreden besluit.
De rechtbank zal hierna per bouwwerk ingaan op de beroepsgronden. Het wettelijk kader is opgenomen als bijlage bij deze uitspraak.
Erfafscheiding
3. Eiser betoogt dat de erfafscheiding is gelegen vóór de voorgevelrooilijn en op minder dan 1 meter van het openbaar toegankelijk gebied, zodat verweerder ten onrechte heeft overwogen dat deze vergunningvrij is.
3.1. De erfafscheiding is gelegen op de achterste perceelsgrens van de derde-partij, alsmede op de zijdelingse perceelsgrens aan de noordzijde. Daar loopt de erfafscheiding door tot het verlengde van de oostelijke gevel van de woning van de derde-partij.
De erfafscheiding heeft een hoogte van 2 m, zodat voor het vergunningvrij zijn van het bouwwerk voldaan dient te worden aan het bepaalde in artikel 2, onderdeel 12, onder b, van bijlage II Bor. Uit dit artikel volgt dat de erfafscheiding in een functionele relatie moet staan met de woning (1o), dat deze moet zijn gelegen achter de voorgevelrooilijn (2o) en dat deze moet zijn gelegen op meer dan 1 m afstand van openbaar toegankelijk gebied (3o).
De kadastrale ondergrond, bron: www.ruimtelijkeplannen.nl (noordgericht; E = eiser en D = derde-partij)
3.2. De rechtbank overweegt als volgt.
3.2.1. De erfafscheiding staat in een functionele relatie met de woning van de derde-partij, zodat aan de eerste voorwaarde wordt voldaan.
3.2.2. Inzake de voorgevelrooilijn dient aangesloten te worden bij de definitie in de bouwverordening. In het bestemmingsplan is immers slechts een definitie van “voorgevel” opgenomen en geen bepaling omtrent de voorgevelrooilijn.
Naar het oordeel van de rechtbank dient voor het bepalen van de voorgevelrooilijn uitgegaan te worden van het bepaalde onder a van artikel 2.5.5 van de Bouwverordening, omdat langs de wegzijde reeds bebouwing aanwezig is. Anders dan eiser heeft betoogd bestaat daarom geen aanleiding om op grond van onderdeel b van dit artikel de voorgevelrooilijn op een afstand van 10 m uit de as van de weg te plaatsen.
De erfafscheiding is gelegen achter de lijn die wordt gevormd door het evenwijdig aan de as van de weg doortrekken van de voorgevels van de panden Veerstraat 8, 10, 12 en 14, en daarmee achter de voorgevelrooilijn aan de noordzijde van het perceel van de derde-partij
Omdat de erfafscheiding ook achter de voorgevelrooilijn aan de oostzijde van het perceel van de derde-partij is gelegen, welke lijn wordt gevormd door het naar het noorden doortrekken van de oostelijke gevel van de woning van de derde-partij, is de erfafscheiding achter beide voorgevelrooilijnen gelegen.
De erfafscheiding voldoet dus ook aan de tweede voorwaarde van artikel 2, aanhef en onderdeel 12, sub b, van bijlage II Bor.
3.2.3. Aan de noordzijde wordt het perceel van de derde-partij begrensd door een strook grond die in eigendom is bij eiser. Ter zitting heeft eiser aangegeven dat deze strook – die in het bestemmingsplan als “Wonen” is bestemd – wordt gebruikt als parkeerplaats voor het restaurant, en dat deze parkeerplaats uitsluitend ten dienste staat van gasten van het restaurant.
Uit de definitie van “openbaar toegankelijk gebied” in artikel 1 van bijlage II Bor volgt dat hieronder openbare wegen vallen, alsmede ander openbaar gebied dat voor publiek algemeen toegankelijk is. Uit de hiervoor geschetste eigendomssituatie, in samenhang met de woonbestemming en het gebruik dat uitsluitend ten dienste van het restaurant staat, volgt naar het oordeel van de rechtbank dat de parkeerplaats niet voor het publiek algemeen toegankelijk is.
6. Uit de rechtsoverwegingen 3.3 en 3.4 (inzake de erfafscheiding), 4.3.1 (inzake de pergola) en 5.3 (inzake de schuur en het houthok) volgt dat het beroep van eiser gegrond is. Het bestreden besluit komt in zoverre voor vernietiging in aanmerking. Het bestreden besluit komt niet voor vernietiging in aanmerking, voor zover het de carport betreft. De carport valt, wat betreft het gedeelte van 20 m² onder het overgangsrecht en mag daarom in zoverre blijven staan.
De rechtbank zal thans verder beoordelen of en in hoeverre het geschil definitief kan worden beslecht.
6.1. Zoals de rechtbank heeft overwogen in de rechtsoverwegingen 3.3 en 3.4 is de erfafscheiding op dit moment – door de aanwijzing van [woonplaats] als een beschermd dorpsgezicht – voor een deel niet (meer) vergunningvrij. Omdat de erfafscheiding ten tijde van de bouw echter wel vergunningvrij was, valt deze onder de beschermende werking van het overgangsrecht van artikel 8, eerste lid, van bijlage II Bor.
Verweerder heeft daarom – zij het op andere gronden – terecht overwogen dat hij niet bevoegd is om tegen deze erfafscheiding op te treden.
De rechtbank ziet daarom aanleiding om de rechtsgevolgen van het bestreden besluit ten aanzien van de erfafscheiding in stand te laten. De erfafscheiding is legaal opgericht en hoeft daarom niet te worden afgebroken.
6.2. Zoals de rechtbank heeft overwogen in 4.3.1 heeft verweerder zich ten onrechte in het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat voor de pergola concreet zicht op legalisatie bestaat. Het bestreden besluit moet in zoverre vernietigd worden.
Ter zitting is echter aangegeven dat de pergola, die eerst was ontstaan na gedeeltelijke afbraak van de carport, inmiddels is afgebroken. Aangezien de pergola niet in het oorspronkelijke handhavingsverzoek is genoemd en als zodanig eerst bij het besluit op bezwaar in de beoordeling is betrokken, ziet de rechtbank aanleiding om de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten, voor zover het de weigering om handhavend op te treden tegen de pergola betreft.
6.3. Zoals de rechtbank heeft overwogen in 5.3 heeft verweerder zich in het bestreden besluit ten onrechte op het standpunt gesteld dat 10 m² van de schuur en het houthok vergunningvrij zijn op grond van het overgangsrecht.
De rechtbank ziet met betrekking tot de schuur en het houthok geen mogelijkheden voor definitieve geschilbeslechting.
Verweerder dient daarom op dit punt een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen op het handhavingsverzoek, met inachtneming van hetgeen de rechtbank heeft overwogen onder 5.3.
6.4. Samenvattend komt de rechtbank tot de conclusie dat de erfafscheiding en de carport mogen blijven staan. De pergola is illegaal, maar deze is inmiddels afgebroken. Deze mag niet worden herbouwd, tenzij daarvoor door verweerder een omgevingsvergunning wordt verleend.
Met betrekking tot deze bouwwerken is de zaak afgedaan.
Uitsluitend met betrekking tot de schuur en het houthok dient verweerder een nieuw besluit te nemen.
7. Omdat het beroep op grond van het voorgaande gegrond moet worden verklaard, veroordeelt de rechtbank verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 990 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 495 en een wegingsfactor 1).
7.1. De rechtbank ziet, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 19 januari 2011 (ECLI:NL:RVS:2011:BP1296), geen aanleiding om de kosten van het rapport van Mees Ruimte en Milieu afzonderlijk te vergoeden. Het rapport van Mees Ruimte en Milieu betreft een advies met betrekking tot het vergunningvrij bouwen op het perceel. Dit advies kan niet worden aangemerkt als een door een deskundige uitgebracht verslag als bedoeld in artikel 8:36, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, waarvan de kosten ingevolge artikel 1, aanhef en onder b, van het Bpb voor vergoeding in aanmerking komen, maar dient te worden aangemerkt als rechtsbijstandsverlening in de zin van artikel 1, onder a, van dat besluit.
De kosten moeten daarom worden geacht te zijn begrepen in de kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand als bedoeld in artikel 1, onder a, van het Bpb, die ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van dat besluit forfaitair worden bepaald.
Ook de inmeting door Landmeetkundig Bureau Vreeven komt niet voor vergoeding in aanmerking, reeds omdat een inmeting geen rol speelt in het voorliggende geschil.
8. Voorts bepaalt de rechtbank dat verweerder het door eiser betaalde griffierecht van
€ 168 aan hem vergoedt. Abusievelijk is tweemaal griffierecht geheven. Het griffierecht zal daarom eenmaal door de rechtbank aan eiser worden teruggestort.
Bijgevolg is de erfafscheiding op meer dan 1 m van voor publiek algemeen toegankelijk gebied – in dit geval de Veerstraat – gelegen.
De erfafscheiding voldoet dus ook aan de derde voorwaarde van artikel 2, aanhef en onderdeel 12, onder b, van bijlage II Bor.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder zich daarom terecht op het standpunt gesteld dat voldaan wordt aan de voorwaarden van artikel 2, onderdeel 12, van bijlage II Bor.
3.3. Verweerder heeft in het bestreden besluit – gelet op de ligging van het perceel van de derde-partij in het beschermde dorpsgezicht van [woonplaats] – echter ten onrechte artikel 4a, tweede lid, onder b, onder 3o, van bijlage II Bor buiten beschouwing gelaten. Uit dit artikel vloeit voort dat het bouwen van een erfafscheiding binnen een beschermd dorpsgezicht uitsluitend vergunningvrij is, voor zover het een bouwwerk op erf aan de achterkant van een hoofdgebouw betreft, mits dat erf niet ook deel uitmaakt van het erf aan de zijkant van dat gebouw en niet naar openbaar toegankelijk gebied is gekeerd.
In overweging 3.2.3 heeft de rechtbank reeds geoordeeld dat de parkeerplaats aan de noordzijde niet is aan te merken als openbaar toegankelijk gebied, zodat geen sprake is van een zij-erf dat naar openbaar toegankelijk gebied is gekeerd. De erfafscheiding is daarom vergunningvrij voor zover dit het gedeelte betreft op de achterste perceelsgrens, alsmede het deel van de erfafscheiding op de zijdelingse perceelsgrens, tot aan het verlengde van de achterkant van de woning.
Het deel van de erfafscheiding dat is gelegen op het zij-erf vóór de achterkant van de woning tot aan de voorgevelrooilijn is echter niet vergunningvrij.
De beroepsgrond slaagt in zoverre.
3.4. De rechtbank zal uit het oogpunt van finale geschillenbeslechting beoordelen of de erfafscheiding valt onder het overgangsrecht van artikel 8, eerste lid, van bijlage II Bor. Indien de erfafscheiding ten tijde van de bouw - omstreeks 1993 - vergunningvrij was valt deze namelijk onder het overgangsrecht.
3.5. In 1993 was de regeling voor het vergunningvrij bouwen van erfafscheidingen opgenomen in artikel 43, eerste lid, aanhef en onder k, van de Woningwet (oud).
Ingevolge artikel 43, eerste lid, aanhef en onder k, van de Woningwet (oud) is in afwijking van artikel 40, eerste lid, van die wet geen bouwvergunning vereist voor het plaatsen van een erf- of terreinafscheiding waarvan de hoogte, van de voet af gemeten, niet meer is dan 1 m. Indien de erfafscheiding wordt geplaatst op of rondom een erf of terrein waarop een gebouw staat, dan mag de afscheiding die achter de voorgevelrooilijn staat, ten hoogste 2 m zijn.
De rechtbank overweegt dat voor de definitie van “voorgevelrooilijn” aangesloten moet worden bij de bouwverordening, nu het destijds vigerende bestemmingsplan hiervan geen definitie bevatte. De rechtbank stelt voorts vast dat de definitie van “voorgevelrooilijn” in de destijds vigerende bouwverordening dezelfde is als de definitie welke nu in artikel 2.5.5 van de bouwverordening is opgenomen.
Aangezien de rechtbank in rechtsoverweging 3.2.2, op basis van dezelfde definitie, heeft overwogen dat de erfafscheiding is gelegen achter de voorgevelrooilijn, is de rechtbank van oordeel dat de erfafscheiding ook toen achter de voorgevelrooilijn was gelegen. Omdat de hoogte van de erfafscheiding voorts niet meer bedraagt dan 2 m is voldaan aan de voorwaarden uit artikel 43 Woningwet (oud) en was de erfafscheiding ten tijde van de bouw vergunningvrij.
Hierdoor valt de erfafscheiding onder het overgangsrecht van artikel 8, eerste lid, van bijlage II Bor.
De rechtbank zal in de conclusie van deze uitspraak ingaan op de gevolgen van het voorgaande.
Carport / pergola
4. Eiser betoogt dat verweerder ten onrechte niet tot handhaving is overgegaan ten aanzien van de carport en de pergola. Volgens eiser zijn deze bouwwerken niet vergunningvrij en heeft verweerder ten aanzien van de pergola ten onrechte overwogen dat sprake is van concreet zicht op legalisatie, aangezien geen aanvraag voor een omgevingsvergunning is ingediend.
4.1. De rechtbank stelt vast dat de carport vanwege de ligging op het zij-erf niet vergunningvrij is. Op grond van artikel 4a, tweede lid, van bijlage II Bor kunnen bijbehorende bouwwerken als bedoeld in artikel 2, onderdeel 3, van bijlage II Bor – zoals de carport – immers niet vergunningvrij worden gebouwd in een beschermd dorpsgezicht.
Voorts is niet gebleken dat voor dit bouwwerk een bouwvergunning is verleend.
4.2. De rechtbank begrijpt het standpunt van verweerder met betrekking tot de carport aldus dat het bouwwerk, wat betreft het gedeelte tot 20 m², destijds vergunningvrij is gebouwd op grond van artikel 43, eerste lid, onder d, van de Woningwet (oud) en daarom valt onder het overgangsrecht van artikel 8, eerste lid, van bijlage II Bor.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder zich op dit standpunt kunnen stellen. Eiser heeft geen gronden aangevoerd die aanknopingspunten bieden voor het oordeel dat de carport, die kan worden aangemerkt als een overkapping, niet voldoet aan de voorwaarden uit artikel 43, eerste lid, onder d, van de Woningwet (oud).
De beroepsgrond faalt in zoverre.
4.3. De rechtbank overweegt met betrekking tot de pergola als volgt.
Vast staat dat dit bouwwerk niet vergunningvrij is en dat voor het bouwwerk ook geen omgevingsvergunning is verleend. Gelet op de beginselplicht tot handhaving dient verweerder tegen deze overtreding handhavend op te treden, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden om van handhaving af te zien. Concreet zicht op legalisatie kan een bijzondere omstandigheid zijn.
4.3.1. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: Afdeling) heeft in de uitspraak van 2 juni 2010 (ECLI:NL:RVS:2010:BM6444) overwogen dat het enkele feit dat geen aanvraag om verlening van een bouwvergunning is ingediend, onvoldoende is om aan te nemen dat geen concreet zicht op legalisatie bestaat. Bij de beantwoording van de vraag of concreet zicht op legalisatie bestaat, dient het college te bezien of, zo een aanvraag zou worden ingediend, een bouwvergunning voor het bouwwerk zou kunnen worden verleend.
Gelet op de voornoemde uitspraak kan worden volstaan met de bereidheid tot het doen van een aanvraag voor een omgevingsvergunning, als de activiteit niet in strijd is met het bestemmingsplan. In het voorliggende geval staat echter vast dat de pergola in strijd is met het bestemmingsplan. Weliswaar voldoet de pergola aan de maximaal toegestane hoogte van 3 m uit artikel 14.2.4 van de planregels, maar voor het perceel geldt een bouwverbod in verband met de dubbelbestemming “Waterstaat – Stroomvoerend rivierbed”, alsmede een (voorwaardelijk) bouwverbod op grond van de dubbelbestemming “Waarde – Beschermd Dorpsgezicht”.
Verweerder kon daarom niet volstaan met een verzoek aan de derde-partij om een vergunningaanvraag in te dienen. Zoals de Afdeling heeft overwogen in de uitspraak van 1 juli 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:2026) had al een begin met vergunningverlening moeten zijn gemaakt. Omdat hiervan geen sprake is, heeft verweerder zich ten onrechte op het standpunt gesteld dat sprake was van concreet zicht op legalisatie van de pergola.
De beroepsgrond slaagt in zoverre.