ECLI:NL:RBGEL:2017:3195

RECHTBANK GELDERLAND Zittingsplaats Zutphen Bestuursrecht zaaknummer: 16/6649 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 20 juni 2017 in de zaak tussen [eiser] , te [woonplaats] , eiser (gemachtigde: mr. J.G.J. Spiekker), en de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen te Arnhem , verweerder.

Bij besluit van 1 juli 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder eisers aanvraag om een uitkering op grond van de Werkloosheidswet (WW) met ingang van 16 mei 2016 (datum in geding) afgewezen. Bij besluit van 27 september 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser, onder aanpassing van de motivering van de afwijzing, ongegrond verklaard. Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 mei 2017. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door M. van Leeuwen.

1. Eiser was volledig eigenaar van [Bedrijf A] Op 9 augustus 2013 heeft [Bedrijf B] 50% van haar aandelen geleverd aan [Bedrijf A] en 50% aan [Bedrijf C] In de akte van aandelenoverdracht is vermeld dat [Bedrijf A] 20% van de aandelen heeft doorverkocht aan [Bedrijf D] en dat deze aandelen later dat jaar zullen worden geleverd aan [Bedrijf D] Bij notariële akte van 1 december 2015 is de overdracht van 20% aandelen van de aandelen in [Bedrijf B] van [Bedrijf A] aan [Bedrijf D] geëffectueerd. 2. [Bedrijf B] was enig aandeelhouder van [Bedrijf E] Eiser was enig bestuurder en algemeen directeur van [Bedrijf B] en was zelfstandig bevoegd te handelen. Eiser was bovendien medebestuurder en algemeen directeur van [Bedrijf E] en was zelfstandig bevoegd om te handelen namens deze vennootschap. [Bedrijf E] is op 18 april 2016 in staat van faillissement verklaard. 3. Verweerder heeft de afwijzing van de aanvraag bij het bestreden besluit gehandhaafd op de grond dat eiser in de periode van 36 weken voorafgaande aan zijn werkloosheid slechts gedurende 24 - in plaats van de vereiste 26 weken - minstens 1 uur als werknemer arbeid per week heeft verricht. Eiser was in de periode tot 1 december 2015 directeur-grootaandeelhouder zodat hij tot die datum niet was aan te merken als een werknemer in de zin van de WW. 4. Eiser betoogt in de eerste plaats dat verweerder de eerste werkloosheidsdag ten onrechte op 16 mei 2016 heeft gesteld. Volgens eiser heeft hij de hele maand mei 2016 werkzaamheden verricht voor [Bedrijf A] zodat er eerst vanaf 1 juni 2016 sprake van arbeidsurenverlies. De rechtbank stelt vast dat uit de gegevens in de polisadministratie blijkt dat er vanaf 16 mei 2016 sprake is van een relevant arbeidsurenverlies. In de polisadministratie is namelijk vermeld dat [Bedrijf A] in de periode van 1 november 2013 tot en met 30 april 2016 160 tot 184 uren heeft verloond aan eiser en over de maand mei 80 uren. Daarbij komt dat is vermeld dat de dienstbetrekking tot en met 15 mei 2016 heeft geduurd. Volgens vaste rechtspraak mag verweerder bij de vaststelling van het recht op een WW-uitkering uitgaan van de gegevens in de polisadministratie, zoals bedoeld in artikel 33 van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen, tenzij noodzakelijke gegevens ontbreken of wordt aangetoond dat deze gegevens onjuist zijn, zie onder meer een uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 18 mei 2016, ECLI:NL:CRVB:2016:1955. Eiser heeft niet aannemelijk gemaakt dat de gegevens in de polisadministratie onjuist zijn nu hij niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij in de periode 15 tot en met 31 mei 2016 beloond is voor werkzaamheden. Eiser heeft in de eerste plaats gewezen op een gecorrigeerde loonstrook en een gecorrigeerde loonaangifte maar deze documenten bevestigen juist de gegevens in de polisadministratie. Op de gecorrigeerde loonstrook is immers vermeld dat eiser in de maand mei 80 uren uitbetaald heeft gekregen en dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd op 16 mei 2016. De gecorrigeerde loonaangifte komt overeen met deze gewijzigde loonstrook. Daar komt bij dat eiser bij de uitkeringsaanvraag heeft vermeld dat de gewenste ingangsdatum 16 mei 2016 was en dat hij in de week van het ontslag, van 16 mei 2016 tot en met 22 mei 2016, niet meer heeft gewerkt. Dat eiser zijn auto en overige zaken pas eind mei 2016 heeft hoeven inleveren, maakt die conclusie niet anders omdat daaruit niet is af te leiden dat eiser beloonde werkzaamheden heeft verricht in de periode na 16 mei 2016. De beroepsgrond slaagt niet. 5.1 Eiser betoogt in de tweede plaats dat verweerder zich ten onrechte op het standpunt stelt dat hij in de periode vóór 1 december 2015 directeur-grootaandeelhouder was. Volgens eiser had hij ook toen al geen feitelijke macht in de algemene vergadering van aandeelhouders van [Bedrijf B] zodat hij daaraan ondergeschikt was. Eiser heeft in 2013 twintig procent van de aandelen doorverkocht zodat hij van dertig procent van de aandelen economisch eigenaar was. Hoewel de aandelenoverdracht pas op 1 december 2015 is geëffectueerd, hebben de medeaandeelhouders vanaf 2013 gehandeld naar de situatie waarin eiser ondergeschikt was. De feitelijke zeggenschap lag verder bij vier natuurlijke personen, waarvan drie familieleden waren. Eisers positie tegenover de drie familieleden was ondergeschikt. Bovendien viel het gros van de activiteiten en het werkzaam personeel niet onder eisers verantwoordelijkheid. Uit het directiereglement blijkt dat directiebesluiten op basis van consensus werden genomen. Ook daaruit blijkt dat eiser geen zeggenschap had. 5.2 Op grond van artikel 6, eerste lid, onderdeel d, van de WW wordt de arbeidsverhouding van een persoon die directeur-grootaandeelhouder is, niet als dienstbetrekking in de zin van de WW beschouwd. Bij ministeriële regeling is voorzien in regels over het begrip directeur-grootaandeelhouder (dga). Op 1 januari 2016 is de Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder 2016 (hierna: Regeling 2016) in werking getreden. De Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder (hierna oude Regeling) is op die datum ingetrokken. Het uitgangspunt van de oude Regeling was dat dat als de dga de feitelijke macht had in de algemene vergadering van aandeelhouders (ava) van de vennootschap, hij daaraan niet ondergeschikt was zodat er geen sprake was van een arbeidsovereenkomst en de dga dus niet verplicht verzekerd was voor de WW. De ondergeschiktheid werd in de oude Regeling bepaald aan de hand van de omvang van het aandelenbezit of het aantal stemmen dat kon worden uitgebracht in de algemene vergadering van aandeelhouders. Er werd geen ondergeschiktheid aangenomen als de aandeelhouder tenminste de helft van de stemmen in de algemene vergadering van aandeelhouders vertegenwoordigde. Op grond van artikel 3 van de oude Regeling was verweerder bevoegd om, in afwijking van de hoofdregel, een bestuurder niet als dga aan te merken indien deze kon aantonen dat hij feitelijk ondergeschikt was aan de algemene vergadering van aandeelhouders. In de Regeling 2016 is artikel 3 komen te vervallen. In de toelichting op de Regeling 2016 (Staatscourant 10 juli 2015, nr. 19073) is vermeld dat de achtergrond hiervan is dat een vennootschap sinds de inwerkingtreding van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht (Wet Flex-BV) de positie van een dga zo kan regelen dat deze wel of niet als dga wordt aangemerkt waarmee een beslissing over het wel of niet verzekerd zijn in afwijking van de regeling overbodig is geworden. 5.3 De Regeling 2016 bevat geen overgangsrechtelijke bepalingen zodat de Regeling 2016 vanaf 1 januari 2016 onmiddellijke werking heeft. Dat betekent dat de Regeling 2016 rechtsgevolgen verbindt aan feiten die zich op of vanaf die datum voordoen. Aan feiten die zich vóór de inwerkingtreding hebben voorgedaan, verbindt de Regeling 2016 geen rechtsgevolgen. Aan die feiten heeft de oude Regeling immers al materiële rechtsgevolgen verbonden. De Regeling 2016 kan in die rechtsgevolgen in beginsel geen verandering aanbrengen, tenzij is voorzien in regels van terugwerkende kracht. In de toelichting op de Regeling 2016 is vermeld dat er geen terugwerkende kracht is verleend aan de nieuwe regeling omdat dat met terugwerkende kracht tot wijzigingen in de rechtspositie van bestuurders zou kunnen leiden met gevolgen voor de bestuurders en de vennootschap voor het verleden, hetgeen in strijd is met de rechtszekerheid. De rechtbank verwijst in dit verband naar jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep over de zogenaamde temporele werking van wetgeving. Op grond van die jurisprudentie moeten, als bij verandering van wetgeving niet concreet is voorzien in regels van overgangsrecht, de rechten en plichten van een belanghebbende, op grond van het rechtszekerheidsbeginsel, worden beoordeeld naar de wetgeving zoals die van kracht was op de datum of gedurende het tijdvak waarop de rechten en verplichtingen betrekking hebben (onder meer een uitspraak van 25 februari 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:569).

De rechtbank verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit; bepaalt dat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit geheel in stand blijven; veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 990,-; bepaalt dat verweerder aan eiser het betaalde griffierecht van € 46,- vergoedt. Deze uitspraak is gedaan door mr. B.J. Zippelius, rechter, in tegenwoordigheid van mr. S. Wilbrink, griffier.

griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.

De vraag of eiser in de weken vóór 1 december 2015 dga was, houdt de vraag in of eiser tijdens die tijdvakken verplicht verzekerd was voor de WW. De rechtszekerheid brengt mee dat die vraag wordt beantwoord aan de hand van de regelgeving zoals die toen van toepassing was, te weten aan de hand van de oude Regeling. 5.4 Niet in geschil is dat eiser, door de tussenkomst van een rechtspersoon, de helft van de aandelen in [Bedrijf B] bezat waarmee hij de helft van de stemmen in de algemene vergadering van aandeelhouders van [Bedrijf B] vertegenwoordigde. [Bedrijf B] was de enig aandeelhouder van [Bedrijf E] Daarmee is in beginsel voldaan aan de voorwaarden om eiser als dga aan te merken. 5.5 Verweerder heeft in het bestreden besluit overwogen dat de regelgeving geen ruimte biedt om een andere conclusie te trekken als voldaan is aan de voorwaarden. Verweerder heeft daarmee niet onderkend dat hij op grond van artikel 3 van de oude Regeling bevoegd is om, in afwijking van de hoofdregel, een bestuurder niet als dga aan te merken indien deze aantoont dat hij feitelijk ondergeschikt is aan de algemene vergadering van aandeelhouders. Verweerder had dan ook op grond van artikel 3 van de oude Regeling moeten onderzoeken of eiser aangetoond heeft dat hij voor 1 december 2015 feitelijk ondergeschikt was aan de algemene vergadering van aandeelhouders. Het besluit is niet deugdelijk gemotiveerd en de beroepsgrond slaagt. 5.6 Het beroep is gegrond en het bestreden besluit zal vernietigd worden. 6.1 De rechtbank ziet aanleiding om te bezien of zij met toepassing van het bepaalde in artikel 8:72, derde lid, onder a, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), de rechtsgevolgen van het besluit in stand zal laten. Daartoe zal zij beoordelen of eiser aannemelijk heeft gemaakt dat hij voor 1 december 2015 feitelijk ondergeschikt was aan de algemene vergadering van aandeelhouders. 6.2 De rechtbank is van oordeel dat eiser daar niet in geslaagd is. Eiser kon op grond van zijn belang in de vennootschap en de statutaire bepalingen een beslissende stem uitbrengen in de algemene vergadering van aandeelhouders van [Bedrijf B] zodat hij daaraan niet ondergeschikt was. Dat eiser al in 2013 een deel van zijn belang had doorverkocht maakt dat oordeel niet anders omdat de aandelenoverdracht pas op 1 december 2015 is geëffectueerd zodat eiser tot die tijd bevoegd was om zijn stemrecht uit te oefenen. Eiser heeft zijn stelling dat hij vanaf 2013 feitelijk ondergeschikt was niet onderbouwd. Uit het directiereglement van [Bedrijf E] blijkt dat niet omdat dit de besluitvorming van de directie regelt en niet van de algemene vergadering van aandeelhouders. Evenmin blijkt dat uit het feit dat eisers medeaandeelhouders werden vertegenwoordigd en bestuurd door drie familieleden nu dat ook niet maakt dat eiser niet of beperkt bevoegd was om zijn stemrecht uit te oefenen. Dat eiser binnen de organisatie niet bekend was als aandeelhouder betekent ook niet dat eiser ondergeschikt was. Het lag op de weg van eiser om documenten of verslagen van de algemene vergadering van aandeelhouders over te leggen waaruit blijkt dat was afgesproken dat eiser geen of een beperkte zeggenschap had binnen de algemene vergadering van aandeelhouders en daaraan dus ondergeschikt was. Eiser heeft dat nagelaten. Dat betekent dat er aanleiding bestaat om de rechtsgevolgen van het te vernietigen bestreden besluit in stand te laten. 7. Het voorgaande betekent dat de rechtbank van oordeel is dat verweerder, zij het met de verkeerde motivering, de aanvraag terecht heeft afgewezen. 8. Omdat het beroep gegrond is, veroordeelt de rechtbank verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Befsluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 990,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 495,- en een wegingsfactor 1). Verder dient verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht te vergoeden.