ECLI:NL:RBGEL:2017:2183

beschikking RECHTBANK GELDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Arnhem zaaknummer / rekestnummer: C/05/311467 / HA RK 16-241 / 167 Beschikking van 18 april 2017 in de zaak van de publiekrechtelijke rechtspersoon STAAT DER NEDERLANDEN, zetelend te Den Haag, verzoekster, advocaten mrs. R. van de Klashorst en I. Brinkman te 's-Gravenhage, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid B.V. GEMEENSCHAPPELIJKE KERNENERGIECENTRALE NEDERLAND, gevestigd te Dodewaard, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid B.V. NEDERLANDS ELEKTRICITEIT ADMINISTRATIEKANTOOR, gevestigd te Dodewaard, 3. naamloze vennootschap ENGIE ENERGIE NEDERLAND N.V., gevestigd te Zwolle, 4. naamloze vennootschap N.V. ELECTRICITEITS PRODUKTIEMAATSCHAPPIJ ZUID-NEDERLAND EPZ, gevestigd te Borssele, 5. naamloze vennootschap UNIPER BENELUX N.V., gevestigd te Rotterdam, 6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NUON POWER GENERATION B.V., gevestigd te Utrecht, verweersters, advocaten mrs. R.M. Hermans, K.J. Saarloos en J.E. van Uden te ‘s-Gravenhage. Verzoekster zal hierna “de Staat” worden genoemd en verweersters gezamenlijk “GKN c.s.”, dan wel afzonderlijk: verzoekster sub 1 “GKN”, verzoekster sub 2 “NEA” en verweersters sub 3 t/m 6 gezamenlijk als “de Energieproductiebedrijven”.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het verzoekschrift met de producties 1 t/m 44 het verweerschrift met de producties 1 t/m 32 de brief d.d. 27 februari 2017 namens de Staat met de producties 45 en 46 de brief d.d. 1 maart 2017 namens de Staat met productie 47 de mondelinge behandeling op 6 maart 2017. Aan de zijde van de Staat waren aanwezig: mrs. R. van de Klashorst, R. Dufour en E. Brans (allen als advocaat verbonden aan Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn Advocaten), de heer mr. R. Hekkert (jurist Ministerie van Financiën) en mevrouw mr. A.J. ten Walde (jurist Ministerie van Infrastructuur en Milieu). Mr. Van de Klashorst heeft het standpunt van de Staat mede aan de hand van spreekaantekeningen toegelicht. Aan de zijde van GKN c.s. waren aanwezig: mrs. R.M. Hermans, K.J. Saarloos en J.E. van Uden (allen als advocaat verbonden aan De Brauw Blackstone Westbroek Advocaten), de heer [betrokkene 1] (directeur NEA), mr. Aartsen (werkzaam bij Engie Energie Nederland N.V.), en mevrouw [betrokkene 2] (werkzaam bij Uniper Benelux N.V.). Mr. Hermans heeft het standpunt van GKN c.s. mede aan de hand van spreekaantekeningen toegelicht. 1.2. Ten slotte is bepaald dat een beschikking zal worden gegeven.

2.1. In 1949 is de naamloze vennootschap N.V. Samenwerkende Elektriciteits Productiebedrijven (hierna: SEP) opgericht. Ten behoeve van de bouw en exploitatie van De Kerncentrale Dodewaard (hierna: de KCD) is in 1965 GKN opgericht. De aandelen in GKN werden, door tussenkomst van SEP (vanaf 2000 omgezet in NEA) als enig aandeelhouder en statutair bestuurder, gehouden door onder meer de (rechtsvoorgangers van de) vier Energieproductiebedrijven. Per 26 maart 1997 is de KCD buiten bedrijf gesteld en de kerncentrale is per 1 juli 2005 in een zogenaamde “toestand van veilige insluiting” gebracht. Vanaf 1 juli 2045 zal de KCD worden ontmanteld. 2.2. Het verzoekschrift strekt ertoe dat de rechtbank een voorlopig getuigenverhoor zal bevelen. 2.3. De Staat onderbouwt haar verzoek als volgt. GKN heeft een financiële reserve gevormd voor de kosten van de ontmanteling van de KCD. Op grond van artikel 15f Kernenergiewet moet GKN financiële zekerheid stellen voor de ontmantelingskosten van de KCD. Die financiële zekerheid behoeft de goedkeuring van de ministers van Economische Zaken en Financiën. De ministers hebben het verzoek van GKN om goedkeuring van de financiële zekerheid voor de ontmantelingskosten afgewezen en die afwijzing in hun beslissing van 30 april 2015 op de bezwaren van GKN gehandhaafd. De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft het beroep van GKN tegen deze beslissing ongegrond verklaard. Daarmee staat naar het oordeel van de Staat vast dat de gestelde zekerheid voor de ontmantelingskosten van de KCD onvoldoende is en dat niet zeker gesteld is dat GKN alle ontmantelingskosten zal kunnen dragen. De Staat stelt zich op het standpunt dat NEA en de Energieproductiebedrijven een tekort van GKN moeten dragen, omdat i) ofwel NEA en de Energieproductiebedrijven zich daartoe contractueel verplicht hebben, ii) ofwel GKN, NEA en de Energieproductiebedrijven gezamenlijk hebben bewerkstelligd dat GKN over onvoldoende middelen beschikt om de ontmantelingskosten te kunnen dragen. In beide gevallen handelen GKN, NEA en de Energieproductiebedrijven onrechtmatig jegens de Staat. Nu NEA en de Energieproductiebedrijven zich op het standpunt stellen dat zij niet gehouden zijn een tekort bij GKN te voldoen, beoogt de Staat in een bodemprocedure een verklaring voor recht te vorderen dat NEA en de Energieproductiebedrijven: i) naast GKN hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het bedrag waarmee de werkelijke ontmantelingskosten de daarvoor door GKN aangeboden zekerheid overtreffen, dan wel ii) gehouden zijn tot nakoming van enige garantie die zij voor de ontmantelingskosten hebben verstrekt, voor zover die (nog) zou gelden. De Staat heeft op 2 februari 2016 aan GKN, NEA en de Energieproductiebedrijven verzocht stukken over te leggen waarin de financiële en juridische verhoudingen tussen hen zijn vastgelegd. Uit de schriftelijke documenten, die GKN en NEA aan de Staat hebben verstrekt, leidt de Staat af dat tussen maart 1990 en december 2006 vijf overeenkomsten zijn gesloten tussen GKN en SEP/NEA, waaronder de aflossing van een intercompanylening tegen finale kwijting, (opgesomd in 2.2.2. van het verzoekschrift), en tussen 1965 en 2000 ook diverse (samenwerkings)overeenkomsten tussen de Energieproductiebedrijven en SEP/NEA (opgesomd in 2.3.5 van het verzoekschrift). De Staat is van oordeel dat uit die overeenkomsten blijkt dat GKN, SEP/NEA en de Energieproductiebedrijven geprobeerd hebben om alle juridische en financiële banden tussen (i) GKN en de Energieproductiebedrijven, (ii) GKN en SEP/NEA en (iii) SEP/NEA en de Energieproductiebedrijven door te snijden. Verder blijkt volgens de Staat uit het verschil tussen de cumulatieve winst en de dividenduitkeringen die NEA in de jaren 2002 tot en met 2009 aan de Energieproductiebedrijven heeft gedaan dat bijna 850 miljoen euro ten laste van de financiële reserves van NEA moet zijn gekomen. Als GKN geen kwijting aan NEA had verleend, had NEA – rekening houdend met het risico dat zij (een deel van) de aanzienlijke ontmantelingskosten zou moeten dragen – nooit kunnen overgaan tot het doen van zeer omvangrijke dividenduitkeringen aan de Energieproductiebedrijven, die aldus rechtstreeks hebben geprofiteerd van door GKN aan NEA verleende kwijting. De Staat stelt dat de door GKN en NEA verstrekte documenten deels onleesbaar zijn gemaakt en dat een deel van de gevraagde documenten ontbrak, zoals bijvoorbeeld notulen van de raden van bestuur van GKN, SEP/NEA en de Energieproductiebedrijven. Bij gebreke van dergelijke stukken ontbreekt een ‘paper trail’ waaruit de (wijze van) totstandkoming van de besluitvorming met betrekking tot de diverse overeenkomsten tussen GKN, SEP/NEA en de Energieproductiebedrijven blijkt. Om die reden wenst de Staat door middel van een voorlopig getuigenverhoor meer informatie te verkrijgen over onder meer de vorming van de voorziening voor de ontmantelingskosten binnen GKN en de financiële en juridische verhoudingen tussen GKN, NEA en de Energieproductiebedrijven, teneinde nader te kunnen onderbouwen dat GKN c.s. onrechtmatig jegens de Staat handelen of hebben gehandeld. 2.4. GKN c.s. verzetten zich tegen inwilliging van het verzoek. Zij voeren aan dat NEA en de Energieproductiebedrijven niet verplicht zijn de kosten van GKN ter zake van de ontmanteling van de KCD te vergoeden en dat zij dat ook nooit zijn geweest. Zij voeren verder aan dat GKN in de loop van de tijd steeds over voldoende middelen voor de ontmanteling van de KCD heeft beschikt, dat geen sprake is van een tekort en dat niet vaststaat dat GKN in 2045 over onvoldoende vermogen zal beschikken om met de ontmanteling van de KCD te beginnen. Zij stellen dat in de bezwaarschriftprocedure naar aanleiding van de weigering van de goedkeuring van de financiële zekerheid van GKN door de ministers veel van de onderwerpen, waarover de Staat thans een voorlopig getuigenverhoor verzoekt, ook al aan de orde zijn geweest. Verder heeft GKN op 1 oktober 2016 een tweede, nieuwe aanvraag voor goedkeuring van haar financiële zekerheidstelling voor de ontmantelingskosten van de KCD ingediend, waarop de ministers nog niet inhoudelijk hebben gereageerd. Deze nieuwe aanvraag is gebaseerd op het door de minister van Infrastructuur en Milieu goedgekeurde Ontmantelingsplan 2016, waarin de ontmantelingskosten circa 20 miljoen euro lager worden ingeschat dan in het Ontmantelingsplan 2011. Volgens GKN c.s. staat dan ook nog geenszins vast dat de aangeboden financiële zekerheid onvoldoende zou zijn. GKN c.s. voeren voorts aan dat het verzoek van de Staat onvoldoende concreet is en niet of onvoldoende stelt over welke feiten of feitelijk gebeuren hij getuigen wenst te horen, terwijl de beoogde getuigen niet uit eigen waarneming kunnen verklaren over de door de Staat genoemde thema’s. Volgens GKN c.s. heeft de Staat ook onvoldoende belang bij het onderhavige verzoek, omdat een deel van de vorderingen van de Staat is verjaard en de Staat voor het overige de mogelijkheid van schade niet aannemelijk heeft gemaakt. Verder is volgens GKN c.s. het verzoek van de Staat in strijd met de goede procesorde, omdat een getuigenverhoor niet geschikt is om informatie te verkrijgen over de voorziening die GKN heeft getroffen voor de ontmantelingskosten van de KCD. Datzelfde geldt voor het dividendbeleid van GKN en NEA en de geschatte hoogte van de ontmantelingskosten. GKN c.s. voeren ten slotte aan dat de Staat met het verzoek misbruik maakt van zijn bevoegdheid. Volgens GKN c.s. kost het door de Staat verzochte getuigenverhoor veel tijd en geld, terwijl niet aannemelijk is dat een getuigenverhoor meer relevante informatie zal opleveren en bovendien de kans van slagen van de beoogde vorderingen nihil dan wel zeer klein is. Toewijzing van het verzoek zou dan ook een ‘fishing expedition’ faciliteren, aldus GKN c.s. Zij stellen zich op het standpunt dat het aan de rechter in een bodemprocedure is om aan de hand van concrete stellingen te beoordelen op welke punten nader bewijs zou moeten worden geleverd.

De rechtbank 3.1. beveelt een voorlopig getuigenverhoor met betrekking tot de volgende onderwerpen: het dragen van, respectievelijk de vorming van de voorziening (en de daartegenover staande activa) inzake de ontmantelingskosten van de KCD bij GKN; het dividendbeleid van GKN en NEA; het ontstaan, verloop en eindigen van de overeenkomst(en) van geldlening tussen GKN en NEA; de rechtsverhoudingen, afspraken en toezeggingen van GKN, NEA en de Energieproductiebedrijven voor wat betreft de kosten van GKN en meer specifiek de ontmantelingskosten van de KCD; de (geprognosticeerde) ontmantelingskosten van de KCD; 3.2. benoemt mr. J.M.J.M. Doon tot rechter-commissaris, 3.3. bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden in het gerechtsgebouw te Arnhem aan de Walburgstraat 2 - 4, 3.4. bepaalt dat in eerste instantie aan de zijde van de Staat niet meer dan vijf getuigen zullen worden gehoord, 3.5. bepaalt dat de Staat binnen vier weken na de datum van deze beschikking schriftelijk aan de rechtbank - ter attentie van de rekestenadministratie van de sector civiel – de namen van de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden juni tot en met oktober 2017 moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald, 3.6. bepaalt dat de Staat uiterlijk op 2 mei 2017 een afschrift van deze beschikking bij aangetekende brief of bij exploot aan GKN c.s. moet doen toekomen, 3.7. wijst het meer of anders verzochte af. Deze beschikking is gegeven door mr. K. van Vlimmeren-van Ommen en in het openbaar uitgesproken op 18 april 2017.

2.5. De rechtbank overweegt dat – daargelaten de brief van de ministers van Infrastructuur en Milieu en Financiën van 1 maart 2017 (productie 47 van de Staat) met daarin het voornemen tot afwijzing van de tweede aanvraag van GKN om goedkeuring van de financiële zekerheidsstelling ex artikel 15f Kernenergiewet – in het kader van de beoordeling van de toewijsbaarheid van het onderhavige verzoek, een inhoudelijke beoordeling van de vraag of GKN een voorziening heeft getroffen, die voldoende is om vanaf 2045 de definitieve ontmanteling van de KCD te financieren, niet aan de orde is. Datzelfde geldt voor de hoogte van de geprognosticeerde ontmantelingskosten van de KCD en het door GKN en NEA gevoerde dividendbeleid. Op die onderwerpen ziet het verzochte getuigenverhoor, dat juist bedoeld is om via getuigenverklaringen feitelijke gegevens te verkrijgen ter beoordeling daarvan. Het is verder goed mogelijk dat getuigen kunnen verklaren over feiten en omstandigheden die relevant kunnen zijn voor de beantwoording van de vraag of SEP/NEA en de Energieproductiebedrijven zich in het verleden gecommitteerd hebben tot het dragen van een tekort bij GKN in de dekking van de ontmantelingskosten van de KCD, en zo ja, de vraag of aan die verplichtingen een einde is gekomen of gemaakt. Voor de beantwoording van die vragen zijn behalve de op schrift gestelde overeenkomsten tussen GKN, SEP/NEA en de Energieproductiebedrijven en andere (financiële) stukken ook de relevante feiten en omstandigheden ten tijde van het sluiten van de verschillende overeenkomsten van belang, met inbegrip van de daaraan ten grondslag liggende besluitvorming binnen GKN, SEP/NEA en de Energieproductie-bedrijven. GKN c.s. hebben niet weersproken dat er geen notulen zijn van vergaderingen en/of besluiten zijn opgesteld met betrekking tot de door GKN, SEP/NEA en de Energieproductiebedrijven verrichte rechtshandelingen in het kader van het sluiten van de hiervoor bedoelde overeenkomsten en de interne beleidsafwegingen die daarbij een rol hebben gespeeld. De rechtbank is van oordeel dat uit het verzoek van de Staat, gelet op de voorgestelde onderwerpen, ook voldoende concreet blijkt op welk feitelijk gebeuren het verhoor betrekking zal hebben, met uitzondering van punt III. sub vi. van het verzoek, dat als te vaag en te onbepaald buiten beschouwing zal worden gelaten. Aan de niet nader door GKN c.s. toegelichte stelling dat de door de Staat voorgestelde getuigen niet uit eigen waarneming kunnen verklaren, gaat de rechtbank voorbij. De Staat heeft onweersproken gesteld dat de getuigen genoemd in het verzoekschrift onder 1 t/m 5 van overheidszijde betrokken zijn geweest bij de besluitvorming over de KCD en in die hoedanigheid ook overleggen met GKN en/of SEP/NEA en/of de Energieproductiebedrijven hebben bijgewoond. De overige getuigen, met uitzondering van getuige nummer 8, waren of zijn bestuurder of commissaris bij GKN, SEP/NEA of (de rechtsvoorgangers van) één van de Energieproductiebedrijven. Met de stelling dat het efficiënter zou zijn om getuigen te horen na een bewijsopdracht in een bodemprocedure gaan GKN c.s. voorbij aan het doel en de ratio van het voorlopig getuigenverhoor, dat er immers ook toe strekt om een partij in de gelegenheid te stellen het eigen standpunt beter af te palen en zijn proceskansen beter te beoordelen door over de betwiste feiten alvast getuigen te laten horen, zulks met name ook met het oog op het aangaan van een schikking. Het enkele feit dat het horen van getuigen mogelijk relatief veel tijd en middelen in beslag zal nemen, is geen grond voor afwijzing van het verzoek. Verder kan niet worden vooruitgelopen op de uitkomst van het getuigenverhoor en de vraag of het getuigenverhoor relevante informatie zal opleveren. Datzelfde geldt voor de vraag of de door de Staat in een eventuele bodemprocedure in te stellen vorderingen kans van slagen hebben. De rechtbank is dan ook van oordeel dat het verzoek van de Staat tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor als bedoeld in artikel 186 Rv voldoet aan de eisen van toewijzing daarvan, dat het verzoek niet strijdig is met een goede procesorde en dat het verzoek evenmin afstuit op een ander zwaarwichtig belang of een gebrek aan belang in de zin van artikel 3:303 BW. Het verzoek van de Staat zal worden toegewezen, op de wijze zoals hierna onder de beslissing te vermelden. 2.6. Het aantal van de door de Staat genoemde getuigen dat zal worden gehoord zal in eerste instantie worden beperkt tot de vijf belangrijkste getuigen. Daarna zal de rechter-commissaris, de partijen gehoord hebbende, beoordelen of er aanleiding is nog meer getuigen te horen. Voor het horen van de vijf getuigen zal één dag dan wel twee dagdelen worden uitgetrokken.