ECLI:NL:RBGEL:2016:3548

RECHTBANK GELDERLAND Zittingsplaats [woonplaats] Bestuursrecht zaaknummer: 15/6102 tussenuitspraak van de enkelvoudige kamer van in de zaak tussen [eiseres], te [woonplaats], eiseres (gemachtigde: mr. H. van Beek-Killi), en [verweerder] te [plaats], verweerder.

Bij besluit van 8 mei 2015 (het primaire besluit) heeft verweerder de verantwoording van de wijze waarop [budgethouder] (hierna: de budgethouder) het Persoonsgebonden Budget in de tweede helft van 2014 (hierna: de verantwoordingsperiode) heeft besteed afgekeurd. Bij besluit van 3 september 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 juni 2016. Eiseres is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde mr. V.A.J. Henskens.

1. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten. 1.1 Verweerder heeft de budgethouder bij beschikking van 28 december 2013 over het jaar 2014 een PGB toegekend van € 63.255,05 voor de zorgsoorten verpleging (10-12,9 uur per week), persoonlijke verzorging (7-9,9 uur per week) en begeleiding groep (9 dagdelen per week). Bij deze beschikking is de budgethouder voorts gewezen op de verplichtingen die verbonden zijn aan het ontvangen van een PGB. De budgethouder heeft een zorgovereenkomst gesloten met eiseres, die zijn nicht is. 1.2 De verantwoording over de eerste helft van 2014 heeft verweerder in eerste instantie niet geaccepteerd, maar in bezwaar is daarop teruggekomen en is de verantwoording over deze periode bij besluit van 23 maart 2015 alsnog geaccepteerd. Bij brief van 19 december 2014 heeft verweerder de budgethouder verzocht om een verantwoording in te dienen over de tweede helft van 2014. Op 8 februari 2014 heeft eiseres (als curator van de budgethouder) een verantwoording ingediend voor een bedrag van € 31.118,12 dat aan haar betaald is. Zij heeft daarbij bankafschriften, facturen en een -gewijzigde- zorgovereenkomst overgelegd, gedateerd 1 april 2014. In de zorgovereenkomst is neergelegd dat eiseres een variabel aantal uren werkt, tegen een uurloon van € 55,75 (AWBZ-vergoeding), € 30,09 (persoonlijke verzorging) of € 52,62 (verpleging). Verweerder heeft bij brief van 29 april 2015 verzocht om toezending van urendeclaraties en eiseres daarbij gewezen op het feit dat er op de toegestuurde facturen andere tarieven staan dan in de zorgovereenkomst. Eiseres heeft daarop urendeclaraties overgelegd, alsmede een gewijzigde zorgovereenkomst. In deze zorgovereenkomst is opgenomen dat eiseres een vast aantal uren werkt, namelijk 48 uur per week (maandag tot en met vrijdag van 9:00 tot 17:00 uur). Hierbij worden dezelfde uurtarieven genoemd als in de eerder toegezonden zorgovereenkomst. 1.3 Verweerder heeft daarop bij het primaire besluit van 8 mei 2015 de verantwoording over de tweede helft van 2014 afgekeurd wegens discrepantie tussen de overgelegde facturen en de zorgovereenkomst. Eveneens op 8 mei 2015 heeft verweerder de budgethouder de eindafrekening over het jaar 2014 toegezonden. Blijkens deze eindafrekening bestaat er definitief recht op een PGB ter hoogte van € 32.136,93 over de periode van 1 januari 2014 tot en met 30 juni 2014 en wordt het niet-verantwoorde bedrag van € 31.118,12 over de periode van 1 juli 2014 tot en met 31 december 20014 van de budgethouder teruggevorderd. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van eiseres opgevat als zijnde (uitsluitend) gericht tegen het primaire besluit en niet (tevens) tegen de eindafrekening. Verweerder heeft het bezwaar ongegrond verklaard en daarbij opgemerkt dat er nog altijd een discrepantie bestaat tussen de uurtarieven in respectievelijk de zorgovereenkomst en de facturen. Verweerder heeft daarbij -onder meer- een overzicht gegeven van de in de facturen genoemde uurtarieven, waaruit blijkt dat de genoemde uurtarieven per factuur in kleine mate verschillen en in geen enkele factuur overeenkomen met de uurtarieven in de zorgovereenkomsten. 2. De rechtbank overweegt allereerst als volgt. Eiseres heeft in haar bezwaarschrift van 8 juni 2015 het volgende opgenomen: “Hierbij ontvangt u de gronden van bezwaar op uw besluit d.d. 8 mei 2015. In uw brief bericht u mij dat u de verantwoording ten bedrage van € 31.118,13 over de periode 1 juli 2014 tot en met 31 december 2014 moet afkeuren. Ik ben het hier niet mee eens”. De rechtbank stelt vast dat zowel de eindafrekening als het primaire besluit gedateerd zijn op 8 mei 2015. Voorts kan naar het oordeel van de rechtbank uit de bewoordingen van het door eiseres ingediende bezwaarschrift niet zonder meer worden afgeleid dat het bezwaar geacht moet worden uitsluitend te zijn gericht tegen het primaire besluit. In deze situatie had verweerder het bezwaar naar het oordeel van de rechtbank moeten opvatten als zijnde mede gericht tegen de eindafrekening. Dat brengt mee dat verweerder met het bestreden besluit, in strijd met artikel 7:11 van de Awb, niet volledig heeft beslist op het bezwaar. De rechtbank ziet, zoals in het navolgende zal worden toegelicht, aanleiding om verweerder in de gelegenheid te stellen dit gebrek te herstellen. Alvorens daartoe over te gaan zal de rechtbank inhoudelijk de eindafrekeningsbeschikking beoordelen, om op die manier te kunnen vaststellen op welke manier verweerder het gebrek dient te herstellen. Daarbij is van belang dat eiseres naar het oordeel van de rechtbank geen belang meer heeft bij de bespreking van haar beroepsgronden voor zover deze gericht zijn tegen (de ongegrondverklaring van) het primaire besluit. Het primaire besluit heeft immers een voorlopig karakter, zoals reeds eerder door deze rechtbank is vastgesteld (zie de uitspraak van 19 april 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:2118, rechtsoverweging 9). Dit brengt mee dat wanneer de eindafrekeningsbeschikking in stand blijft, een inhoudelijke bespreking van het primaire besluit niet kan leiden tot een voor eiseres gunstiger resultaat. 3. In beroep stelt eiseres zich op het standpunt dat het PGB wel degelijk is besteed aan het betalen van de zorg die de budgethouder nodig heeft en dat het hierbij ook gaat om AWBZ-zorg. Het is niet aannemelijk dat de zorg niet daadwerkelijk is verleend, alleen al omdat de budgethouder niet zonder de geïndiceerde zorg kan. Verweerder heeft volgens eiseres dan ook ten onrechte de verantwoording over de tweede helft van 2014 afgekeurd en het bedrag dat hiermee gemoeid is teruggevorderd. Daarbij is ook van belang dat verweerder zijn bevoegdheden dient uit te oefenen met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel, zodat onder meer rekening moet worden gehouden met de persoonlijke omstandigheden van de budgethouder en de gevolgen die de terugvordering voor hem zal hebben. 4. De rechtbank komt tot de volgende beoordeling. 4.1 Met ingang van 1 januari 2015 zijn de AWBZ en de Regeling subsidies AWBZ (Rsa) ingetrokken. Op dezelfde datum is de Wet langdurige zorg (Wlz) in werking getreden. Artikel 11.2.2, eerste lid, van de Wlz bepaalt dat ten aanzien van aanspraken, rechten en verplichtingen die bij of krachtens de AWBZ zijn ontstaan voor het tijdstip van intrekking van die wet, dan wel na dat tijdstip zijn ontstaan ter zake van de afwikkeling van die wet, het recht van toepassing blijft zoals dat gold voorafgaand aan dat tijdstip, behoudens voor zover ter zake bij of krachtens deze wet afwijkende regels zijn gesteld. Dit brengt voor deze zaak mee dat beoordeling plaatsvindt aan de hand van de AWBZ en de Rsa. Ingevolge artikel 2.6.9, eerste lid van de Rsa wordt bij de verlening van een PGB een aantal verplichtingen opgelegd aan de budgethouder. Deze verplichtingen komen er zakelijk weergegeven met name op neer dat de budgethouder door middel van een daartoe door verweerder opgesteld formulier verantwoording af dient te leggen over de besteding van het PGB. De budgethouder moet daarbij in staat zijn verschillende documenten over te leggen (waaronder bankafschriften, een zorgovereenkomst en door de zorgverlener ingediende facturen inclusief een urenverantwoording), die verweerder in staat stellen om te controleren of het PGB is gebruikt voor het doel waarvoor het is verleend. Ingevolge het achtste lid van artikel 2.6.9 wordt deze verantwoording, in het geval het PGB jaarlijks meer dan € 5.000 bedraagt, afgelegd binnen zes weken na het einde van iedere helft van een kalenderjaar. Ingevolge artikel 2.6.13, eerste lid van de Rsa besluit verweerder binnen zes weken na ontvangst van deze verantwoording of het voorschot is gebruikt voor het betalen van AWBZ-zorg. Verweerder kan in dat besluit het voorbehoud maken dat het opvragen van nadere informatie kan leiden tot een ander oordeel.

De rechtbank: stelt verweerder in de gelegenheid om binnen 6 weken na verzending van deze tussenuitspraak het gebrek te herstellen met inachtneming van de overwegingen en aanwijzingen in deze tussenuitspraak; houdt iedere verdere beslissing aan. Deze uitspraak is gedaan door mr. M.M.L.A.T. Doll, rechter, in tegenwoordigheid van mr. P.W. Blok, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op: griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze tussenuitspraak staat nog geen hoger beroep open. Tegen deze tussenuitspraak kan hoger beroep worden ingesteld tegelijkertijd met hoger beroep tegen de einduitspraak in deze zaak.

Ingevolge het tweede lid van artikel 2.6.13 wordt de subsidie voor een subsidieperiode vastgesteld na afloop van die periode. Ingevolge artikel 4:46, eerste lid van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) stelt het bestuursorgaan de subsidie vast overeenkomstig de subsidieverlening. Ingevolge het tweede lid van dit artikel kan de subsidie lager worden vastgesteld in de daar genoemde gevallen, waaronder het geval dat de ontvanger van de subsidie niet heeft voldaan aan de verplichtingen die zijn verbonden aan de subsidieverlening (lid 2 onder b). Ingevolge artikel 4:57 Awb kan het bestuursorgaan onverschuldigd betaalde subsidiebedragen terugvorderen, voor zover nog geen vijf jaren zijn verstreken na de dag van de definitieve subsidievaststelling. In zijn uitspraak van 30 januari 2008 (ECLI:NL:CRVB:2008:BC4315) heeft de Centrale Raad van Beroep (CRvB) overwogen dat het tweede lid van artikel 4:46 Awb het bestuursorgaan een discretionaire bevoegdheid toekent om de subsidie lager vast te stellen. Deze discretionaire bevoegdheid dient te worden uitgeoefend met inachtneming van het geschreven en ongeschreven recht, waaronder de in artikel 3:4 van de Awb neergelegde verplichting tot evenredige belangenafweging. Ditzelfde geldt voor de in artikel 4:57 neergelegde discretionaire bevoegdheid om de onverschuldigd betaalde subsidie terug te vorderen. 4.2 Verweerder heeft terecht vastgesteld dat er een discrepantie bestaat en ook is blijven bestaan tussen de uurtarieven zoals die zijn neergelegd in de diverse zorgovereenkomsten enerzijds en de uurtarieven die in de maandelijkse facturen worden genoemd anderzijds. Hoewel het steeds gaat om kleine verschillen, maakt deze voortdurende discrepantie dat verweerder in beginsel niet voldoende in staat is om te controleren of het PGB is gebruikt voor het doel waarvoor het is verleend. Het feit dat de administratie en ook het opstellen van de facturen (zoals eiseres ter zitting naar voren heeft gebracht) door een externe boekhouder werd gedaan, doet daaraan niet af. Het blijft immers de verantwoordelijkheid van de budgethouder dat er een deugdelijke administratie wordt gevoerd, aan de hand waarvan verweerder een voldoende duidelijk beeld kan krijgen van de wijze waarop het PGB is besteed. Eventuele fouten van een derde komen hierbij in beginsel voor rekening en risico van de budgethouder. Dit alles brengt mee dat met de verantwoording in beginsel niet op afdoende wijze is voldaan aan de verplichtingen die zijn verbonden aan het ontvangen van een PGB. 4.3 Zoals in het voorgaande reeds is overwogen is verweerder in dat geval in beginsel bevoegd het PGB lager vast te stellen en het niet-verantwoorde bedrag terug te vorderen, maar kan verweerder deze discretionaire bevoegdheden slechts uitoefenen met inachtneming van onder meer het beginsel van een evenredige belangenafweging. Daarbij zal een afweging moeten worden gemaakt tussen enerzijds het belang van handhaving van de niet nagekomen verplichting en anderzijds de gevolgen van de verlaging voor de budgethouder, waarbij tevens de ernst van de tekortkoming en de mate waarin deze aan de ontvanger kan worden verweten van belang is. Ook moet worden meegewogen in hoeverre, ondanks het (gedeeltelijk) niet nakomen van de opgelegde verplichtingen, verweerder in staat is om vast te stellen dat er ten laste van het PGB bedragen aan de zorgverlener(s) zijn betaald en er AWBZ-zorg is verleend. In het kader van de onderhavige procedure acht de rechtbank in dat kader onder meer het volgende van belang. Eiseres heeft alle documenten overgelegd die verweerder heeft verzocht. De in de facturen vastgestelde bedragen vertonen slechts kleine discrepanties, die bovendien in de meeste gevallen in het nadeel zijn van de budgethouder en van eiseres; de maandelijks gefactureerde bedragen zijn immers in de meeste gevallen lager dan mogelijk zou zijn op grond van de zorgovereenkomst. Daarbij is door verweerder niet betwist dat daadwerkelijk zorg is verleend en is de rechtbank van oordeel dat ondanks de kleine discrepanties die zijn vastgesteld wel degelijk aannemelijk is dat AWBZ-zorg is verleend en dat (in ieder geval een groot deel van) het verantwoorde bedrag daadwerkelijk is besteed aan het betalen van deze zorg. De rechtbank is voorts van oordeel dat, hoewel fouten die een ingeschakelde boekhouder maakt voor rekening komen van de budgethouder, dergelijke fouten de budgethouder in beginsel wel in mindere mate verweten kunnen worden dan wanneer hij deze zelf zou hebben gemaakt. Voorts gaat het bij de terugvordering om een groot bedrag, zodat de gevolgen voor de budgethouder (en ook voor eiseres) eveneens groot zijn. Ook valt voorshands niet in te zien waarom de verantwoording over de tweede helft van 2014 is afgekeurd, terwijl deze over de eerste helft van 2014 is goedgekeurd onder overlegging van -kennelijk- soortgelijke documenten. De rechtbank acht daarbij ook van belang dat de budgethouder reeds in de jaren vóór 2014 een PGB heeft ontvangen voor dezelfde zorg als thans aan de orde en dat in die jaren de verantwoording (blijkens de onweersproken stelling van eiseres) steeds is goedgekeurd. De rechtbank is van oordeel dat als verweerder in voorgaande jaren, bij overlegging van soortgelijke documenten als bij de onderhavige verantwoording en derhalve in een voldoende vergelijkbare situatie, de verantwoordingen steeds heeft goedgekeurd, sprake kan zijn van een bewuste standpuntbepaling op grond waarvan eiseres een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel zou kunnen doen. Ook deze mogelijkheid dient bij de belangenafweging te worden onderzocht. De rechtbank stelt vast dat verweerder heeft nagelaten voormelde belangenafweging te verrichten. Daarmee voldoet de eindafrekeningsbeschikking niet aan het vereiste van een zorgvuldige voorbereiding en is voorshands niet begrijpelijk dat verweerder het volledige bedrag van de verantwoording over de tweede helft van 2014 van eiseres heeft teruggevorderd. 5. Op grond van artikel 8:51a, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan de rechtbank het bestuursorgaan in de gelegenheid stellen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen. Op grond van artikel 8:80a van de Awb doet de rechtbank dan een tussenuitspraak. De rechtbank ziet aanleiding om verweerder in de gelegenheid te stellen het gebrek te herstellen. Dat herstellen kan hetzij met een aanvullende motivering, hetzij, voor zover nodig, met een nieuwe beslissing op bezwaar, na of tegelijkertijd met intrekking van het nu bestreden besluit. Om het gebrek te herstellen, moet verweerder, met inachtneming van het onder punt 2 bepaalde, alsnog een belangenafweging verrichten en daarbij in ieder geval de onder 4.3 genoemde overwegingen betrekken. Op basis van deze belangenafweging dient verweerder te beoordelen of de eindafrekeningsbeschikking in bezwaar in stand kan blijven. De rechtbank bepaalt de termijn waarbinnen verweerder het gebrek kan herstellen op 6 weken na verzending van deze tussenuitspraak. 6. Als verweerder geen gebruik maakt van de gelegenheid het gebrek te herstellen, moet hij dat op grond van artikel 8:51b, eerste lid, van de Awb èn om nodeloze vertraging te voorkomen zo spoedig mogelijk meedelen aan de rechtbank. Als verweerder wel gebruik maakt van die gelegenheid, zal de rechtbank eiseres in de gelegenheid stellen binnen vier weken te reageren op de herstelpoging van verweerder. In beide gevallen en in de situatie dat verweerder de hersteltermijn ongebruikt laat verstrijken, zal de rechtbank in beginsel zonder tweede zitting uitspraak doen op het beroep. 7. De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan tot de einduitspraak op het beroep. Dat laatste betekent ook dat zij over de proceskosten en het griffierecht nu nog geen beslissing neemt.