ECLI:NL:RBGEL:2015:786
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zutphen
zaaknummer / rolnummer: C/05/263659 / HZ ZA 14-197
Vonnis van 28 januari 2015
in de zaak van
1. [curator q.q.], handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [Bedrijf X], kantoorhoudende te [vestigingsplaats],
2. [curator q.q.], handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [Bedrijf Y],
kantoorhoudende te [vestigingsplaats],
eisers,
advocaat mr. M. Wevers te Apeldoorn,
tegen
1 [gedaagde sub 1],
wonende te [woonplaats 1],
gedaagde,
advocaat mr. B.P. van Luyn te Almere,
2. [gedaagde sub 2],
zonder bekende woon- of verblijfplaats,
gedaagde,
niet verschenen,
3. [gedaagde sub 3],
wonende te [woonplaats 2],
gedaagde,
advocaat mr. B.P. van Luyn te Almere.
Partijen zullen hierna de curator en [gedaagden] voor gedaagden sub 1 en 3 gezamenlijk en [gedaagde sub 1] voor gedaagde sub 1, [gedaagde sub 2] voor gedaagde sub 2 en [gedaagde sub 3] voor gedaagde sub 3 genoemd worden.
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 15 oktober 2014
het proces-verbaal van comparitie van 8 januari 2015 met daaraan gehecht de brief van de curator van 20 januari 2015.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2.1. [gedaagde sub 1] is de dochter van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3]. [gedaagde sub 2] is bestuurder en enig aandeelhouder van [Bedrijf Z], hierna te noemen: [Bedrijf Z]. [Bedrijf Z] houdt zich bezig met het incasseren van (dubieuze) vorderingen en het geven van adviezen op rechtskundig gebied. [gedaagde sub 3] is commissaris van [Bedrijf Z].
2.2. [Bedrijf Y] was vanaf de datum van oprichting, 12 maart 2008, tot en met 4 oktober 2009 bestuurder van [Bedrijf Z]. Enig bestuurder van [Bedrijf Y] was [gedaagde sub 1]. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hielden ieder 50% van de aandelen. [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 1] waren voorafgaand aan het faillissement ieder voor 50% aandeelhouder van [Bedrijf Y]. [Bedrijf Y] is in staat van faillissement verklaard bij vonnis van deze rechtbank van 22 augustus 2013 met benoeming van de curator als zodanig.
2.3. [Bedrijf X] is op 1 juni 2010 opgericht. [Bedrijf Y] was enig bestuurder en enig aandeelhouder van [Bedrijf X]. [Bedrijf X] is in staat van faillissement verklaard bij vonnis van deze rechtbank van 13 augustus 2013 met benoeming van de curator als zodanig.
2.4. In een toelichting aan de ING-bank heeft [gedaagde sub 1] onder meer geschreven (productie 6 bij dagvaarding):
“In maart 2008 is door ondergetekende, dochter van [gedaagde sub 2], de besloten vennootschap [Bedrijf Y] opgericht met als doel geleidelijk, dat wil zeggen na afronding van mijn studie Rechten, de bedrijfsactiviteiten van mijn vader voort te zetten. Daartoe is per 2010 de besloten vennootschap [Bedrijf X] BV opgericht. Alle activiteiten zijn door [Bedrijf X] van [Bedrijf Z] overgenomen.
(…)
De overnameprijs bedroeg € 1,00. De, overigens door de Belastingdienst goedgekeurde,
€ 1,- transactie is tot stand gekomen door de rekening courantverhouding van [gedaagde sub 2] in privé alsook is door [Bedrijf X] de door mijn vader in zijn vennootschap opgebouwde pensioen als verplichting overgenomen.
In de vennootschap van mijn vader vinden er geen incassoactiviteiten meer plaats. Alle activiteiten, inclusief personeel, banksaldi en overige kosten, zijn volledig overgedragen aan en overgenomen door [Bedrijf X].”
2.5. De jaarrekening van 2010 van [Bedrijf X] is volgens het uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel op 12 oktober 2012 gedeponeerd, terwijl de jaarrekening van 2010 van [Bedrijf Y] op 15 oktober 2012 is gedeponeerd.
2.6. Bij e-mail van 16 april 2013 heeft [gedaagde sub 1] aan [x], ex-medewerker bij [Bedrijf X] met een kopie aan [gedaagde sub 2] geschreven (productie 24 bij dagvaarding): “Goedemiddag [x],
In de bijlage tref je – zoals besproken – de portefeuille aan. De gegevens welke ik niet kon laten genereren is de datum van de 1e achterstand. Ik hoop niet dat dit een probleem is. (…)”
Daarnaast heeft [gedaagde sub 1] bij e-mail van 7 februari 2013 met onderwerp ‘portefeuille diverse labels’ aan [gedaagde sub 2] geschreven (productie 25 bij dagvaarding): “Pap, Hierbij een portefeuille van zaken na 01.01.2010 van:
NVF (later Intermediaire Voorschotbank)
Voordeelbank
Credietmij de IJssel
Eurofintus Financieringen
Totaal hoofdsom is 14,9 miljoen”
2.7. Op 30 juli 2013 is een bedrag van € 150.000,-- overgemaakt vanuit [Bedrijf X] via [Bedrijf Y] naar bankrekeningen van [gedaagde sub 2]. Ook voor die tijd werden al diverse, ook grote, bedragen overgemaakt naar [gedaagde sub 2].
2.8. Op 2 september 2013 is [gedaagde sub 2] als verdachte gehoord door de Nationale Politie Oost-Nederland, dienst regionale recherche. Hij heeft onder meer verklaard: “(…) Op dat moment [ april 2013] heb ik de leiding een beetje overgenomen, vanwege haar zwangerschap. Ik ben een beetje met de dagelijkse gang van zaken aan de haal gegaan. Heb ik niet slimme dingen gedaan. Een van de dingen is dat als de voorzieningenrechter een uitspraak doet over een beslag, dan ben je direct het geld kwijt.
Ik wist de codes van de banken, pasjes lagen voor het grijpen. Ik heb in die periode geld overgemaakt naar rekeningen van [Bedrijf Y]. Vanuit deze rekening heb ik later geld overgemaakt naar mijn privé rekening. Waarom, omdat ik een tonnetje of anderhalf moest betalen aan haandrikman. Op de rekeningen van [Bedrijf Y] lagen op dat moment geen beslagen. Mijn dochter heeft die overboekingen pas veel later gezien. Ze was volop bezig met de procedures, dat heeft een paar weken geduurd totdat ze het zag. (…) Ik heb een soort van pyramidespel begonnen. (…) Nogmaals, mijn dochter weet van niks, had geen idee dat ik er met portefeuilles aan de haal gaat. (…) Achteraf met voortschrijdend inzicht denk ik, ik heb de verkeerde keuzes gemaakt, omdat ik mijn dochter betrokken heb, zonder dat ze van iets wist. (…)”
2.9. Bij vonnis van deze rechtbank van 20 augustus 2014 is [gedaagde sub 1], kort samengevat, veroordeeld om aan Crédit Agricole, een van de schuldeisers in het faillissement van [Bedrijf X], te betalen een bedrag van € 1.868.498,44 te vermeerderen met rente en kosten. [gedaagde sub 1] heeft hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis en het bedrag waartoe zij is veroordeeld (nog) niet voldaan.
3 De vordering
3.1. De curator vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
Primair:
voor recht zal verklaren dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] als bestuurders van [Bedrijf X] hoofdelijk, zodat betaling door de een de ander zal bevrijden, aansprakelijk zijn jegens de boedel van [Bedrijf X] voor het bedrag van de schulden van [Bedrijf X], voor zover deze schulden niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan;
voor recht zal verklaren dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] als bestuurders van [Bedrijf Y] hoofdelijk, zodat betaling door de een de ander zal bevrijden, aansprakelijk zijn jegens de boedel van [Bedrijf Y] voor het bedrag van de schulden van [Bedrijf Y], voor zover deze schulden niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan;
voor recht zal verklaren dat [gedaagde sub 3] onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van [Bedrijf X] en [Bedrijf Y] en uit dien hoofde aansprakelijk is voor de door [Bedrijf X] en [Bedrijf Y] geleden schade, welke schade gelijk is aan het bedrag van de schulden van [Bedrijf X] en [Bedrijf Y], voor zover de schulden van die vennootschappen niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan;
[gedaagden] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk, zodat betaling door de een de anderen zal bevrijden, zal veroordelen aan de curator te betalen het bedrag van de schulden van [Bedrijf X] en het bedrag van de schulden van [Bedrijf Y] voor zover deze schulden niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, dit bedrag op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
[gedaagden] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk, zodat betaling door de een de anderen zal bevrijden, zal veroordelen om binnen 5 werkdagen na betekening van het vonnis aan de curator van [Bedrijf X] te betalen een voorschot van € 1.500.000,-- op het hierboven bedoelde bedrag en aan de curator van [Bedrijf Y] te betalen een voorschot van € 900.000,-- op het hierboven bedoelde bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover indien niet binnen 5 werkdagen na betekening van het vonnis tot betaling wordt overgegaan;
Subsidiair ten aanzien van [gedaagde sub 2]:
6. [gedaagde sub 2] zal veroordelen om binnen 5 werkdagen na betekening van het vonnis aan de curator van [Bedrijf X] een bedrag te betalen van € 350.000,-- en aan de curator van [Bedrijf Y] een bedrag te betalen van € 291.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover indien niet binnen 5 werkdagen na betekening van het vonnis tot betaling wordt overgegaan;
Subsidiair ten aanzien van [gedaagde sub 3]:
7. [gedaagde sub 3] zal veroordelen om binnen 5 werkdagen na betekening van het vonnis aan de curator van [Bedrijf X] een bedrag te betalen van € 103.977,-- en aan de curator van [Bedrijf Y] een bedrag te betalen van € 264.750,40, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover indien niet binnen 5 werkdagen na betekening van het vonnis tot betaling wordt overgegaan;
Beslagkosten
8. [gedaagde sub 1] zal veroordelen om binnen 5 werkdagen na betekening van het vonnis aan de curator van [Bedrijf X] te voldoen een bedrag van € 360,35 uit hoofde van de gemaakte beslagkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover indien niet binnen 5 werkdagen na betekening van het vonnis tot betaling wordt overgegaan;
9. [gedaagde sub 2] zal veroordelen om binnen 5 werkdagen na betekening van het vonnis aan de curator van [Bedrijf X] te voldoen een bedrag van € 66,58 uit hoofde van de gemaakte beslagkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover indien niet binnen 5 werkdagen na betekening van het vonnis tot betaling wordt overgegaan;
10. [gedaagde sub 3] zal veroordelen om binnen 5 werkdagen na betekening van het vonnis aan de curator van [Bedrijf X] te voldoen een bedrag van € 267,21 uit hoofde van de gemaakte beslagkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover indien niet binnen 5 werkdagen na betekening van het vonnis tot betaling wordt overgegaan;
11. [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hoofdelijk, zodat betaling door de een de ander zal bevrijden, zal veroordelen om binnen 5 werkdagen na betekening van het vonnis aan de curator van [Bedrijf X] te voldoen een bedrag van € 126,03 uit hoofde van de gemaakte beslagkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover indien niet binnen 5 werkdagen na betekening van het vonnis tot betaling wordt overgegaan;
12. [gedaagden] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk, zodat betaling door de een de ander zal bevrijden, zal veroordelen om binnen 5 werkdagen na betekening van het vonnis aan de curator van [Bedrijf X] te voldoen een bedrag van € 1.238,68 uit hoofde van de gemaakte beslagkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover indien niet binnen 5 werkdagen na betekening van het vonnis tot betaling wordt overgegaan;
Proceskosten
13. [gedaagden] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk, zodat betaling door de een de ander zal bevrijden, zal veroordelen om binnen 5 werkdagen na betekening van het vonnis de proceskosten te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover indien niet binnen 5 werkdagen na betekening van het vonnis tot betaling wordt overgegaan;
Nakosten
14. [gedaagden] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk, zodat betaling door de een de ander zal bevrijden, zal veroordelen in de na de uitspraak vallende nakosten, € 131,-- zonder betekening en verhoogd met € 68,-- ingeval van betekening, te voldoen binnen 5 werkdagen na betekening van het vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover indien niet binnen 5 werkdagen na betekening van het vonnis tot betaling wordt overgegaan.
3.2. De curator legt, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de volgende stellingen ten grondslag aan zijn vorderingen.
Uit de administratie van [Bedrijf X] blijkt dat er een grote hoeveelheid geld ‘zoek’ is. Het tekort in het faillissement van [Bedrijf X] wordt voorlopig begroot op 3 miljoen euro en het tekort in het faillissement van [Bedrijf Y] op 1 miljoen euro.
[Bedrijf X] liet debiteuren van de opdrachtgevers betalen op haar bankrekeningen, terwijl de gelden van diezelfde bankrekeningen werden aangewend voor de bedrijfsvoering van [Bedrijf X] en voor betalingen aan onder meer [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3]. Ook werden gelden doorgestort naar [Bedrijf Y] waardoor een aanzienlijke rekening-courantvordering ontstond.
Onduidelijk is welke activa en/of welke passiva van [Bedrijf Z] zijn overgegaan naar [Bedrijf X]. [gedaagde sub 1] heeft verklaard dat alle activiteiten van [Bedrijf Z] zijn overgenomen maar ook na de overname zijn er nog bedragen vanuit [Bedrijf Z] betaald aan [gedaagden]
Diverse partijen hebben aangifte gedaan tegen [gedaagde sub 2] wegens fraude met kredietportefeuilles. Hij zou portefeuilles hebben verkocht aan derden, die niet in eigendom aan [gedaagde sub 2] toehoorden.
Vlak nadat Crédit Agricole erachter kwam dat [gedaagde sub 2] haar portefeuilles aan een derde te koop aanbood, is er een bedrag van € 150.000,-- vanuit [Bedrijf Y] overgemaakt op de bankrekening van [gedaagde sub 2].
Bestuurdersaansprakelijkheid [gedaagde sub 1]:
[gedaagde sub 1] is jegens de boedel aansprakelijk voor het tekort in de faillissementen van [Bedrijf X] en [Bedrijf Y] omdat er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur en dit kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van de faillissementen.
Het kennelijk onbehoorlijk bestuur blijkt uit het feit dat de jaarrekeningen van [Bedrijf X] en [Bedrijf Y] over 2010 te laat zijn gedeponeerd en dat uit de administraties van [Bedrijf X] en [Bedrijf Y] niet de rechten en verplichtingen blijken.
Een groot gedeelte van de onttrekkingen / betalingen vanuit [Bedrijf X] is al dan niet via [Bedrijf Y] gebruikt voor privé doeleinden van [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] of [gedaagde sub 3]. Als juist is dat [gedaagde sub 2] zonder toestemming van [gedaagde sub 1] bedragen heeft onttrokken van de bankrekening van [Bedrijf Y], dan staat vast dat [gedaagde sub 1] hem de gelegenheid heeft gegeven om die gelden te onttrekken nu [gedaagde sub 2] beschikte over de bankpassen en de pincodes van [Bedrijf Y].
De indruk bestaat dat op het moment dat duidelijk was dat Crédit Agricole op de hoogte was van de malversaties met betrekking tot de portefeuilles er sprake was van een vooropgezet plan van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] om de nadelige gevolgen voor de betrokken personen tot een minimum te beperken.
(Bestuurders)aansprakelijkheid [gedaagde sub 2]:
[gedaagde sub 2] moet worden beschouwd als feitelijk bestuurder bij [Bedrijf X] en [Bedrijf Y] omdat hij de strategie inzake het geschil met Crédit Agricole bepaalde, aanwezig was bij alle belangrijke afspraken met opdrachtgevers, mede het personeelsbeleid bij [Bedrijf X] bepaalde, mede het beleid voor belangrijke aankopen bepaalde, mede het beleid bepaalde in de lopende opdrachten van opdrachtgevers en mede het beleid ten aanzien van de financiële administratie en betaling aan [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] bepaalde.
Subsidiair is [gedaagde sub 2] gehouden zijn rekening-courantschuld aan [Bedrijf X] ter grootte van € 350.000,-- en aan [Bedrijf Y] van € 291.000,-- te voldoen.
Aansprakelijkheid [gedaagde sub 3]: [gedaagde sub 3] heeft onrechtmatig gehandeld door doelbewust en met opzet mee te werken aan het onttrekken van gelden aan [Bedrijf X] en [Bedrijf Y]. [gedaagde sub 3] heeft een belangrijke rol gespeeld binnen [Bedrijf Z] en is daarvan nog commissaris. Hoewel er binnen [Bedrijf Z] geen activiteiten meer werden verricht vanaf 1 juli 2010 heeft [gedaagde sub 3] over het jaar 2011 vanuit [Bedrijf Z] een bedrag van € 187.386,-- ontvangen. [gedaagde sub 3] is vanaf 1 juni 2010 aandeelhouder van [Bedrijf Y] en heeft over het jaar 2012 vanuit [Bedrijf Y] een bedrag van € 185.854,40 aan salaris ontvangen en over 2013 een bedrag van
€ 78.896,-- terwijl zij nooit feitelijke werkzaamheden heeft verricht ten behoeve van [Bedrijf Y] en/of [Bedrijf X]. [Bedrijf X] heeft over het jaar 2012 een bedrag van € 103.977,-- betaald aan mensen die feitelijk werkzaam waren op de stoeterij van [gedaagde sub 3]. Het gaat dus om ten minste een bedrag van € 368.727,40 in totaal. [gedaagde sub 3] wist, althans had behoren te weten, dat deze bedragen werden onttrokken aan het vermogen van [Bedrijf X] en [Bedrijf Y]. [gedaagde sub 3] verrichtte geen enkele tegenprestatie voor de ontvangen gelden, hetgeen alleen al gelet op de hoogte van de ontvangsten onbetamelijk is. Bovendien ging het om gelden die aan de opdrachtgevers afgedragen hadden moeten worden. De schade is gelijk aan het tekort in het faillissement van [Bedrijf X] en [Bedrijf Y], althans bedraagt € 103.977,-- voor [Bedrijf X] en € 264.750,40 voor [Bedrijf Y]. Subsidiair zijn die bedragen onverschuldigd betaald, terwijl [gedaagde sub 3] ongerechtvaardigd verrijkt is waar het de betalingen aan haar werknemers van de stoeterij betreft.
4 Het verweer
4.1. [gedaagden] concludeert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis de curator niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vorderingen, althans deze zal afwijzen met veroordeling van de curator in de kosten van de procedure.
4.2. [gedaagden] voert, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de volgende verweren aan.
[gedaagde sub 2] was geen feitelijk bestuurder. Tijdens de vakanties en zwangerschapsverlof van [gedaagde sub 1] heeft [gedaagde sub 2] de zaken waargenomen. Hij had toegang tot de bankrekeningen, pincodes en vertrouwelijke informatie. In haar afwezigheid, ook anders dan tijdens vakantie of zwangerschapsverlof, bleek [gedaagde sub 2] op kantoor te komen, waarbij hij afspraken had met ‘schimmige types’ en de deur van zijn kantoor altijd dicht was. Zodra [gedaagde sub 1] afwezig was, greep [gedaagde sub 2] de kans om zichzelf te verrijken. [gedaagde sub 2] nam haar waar in de eerste vijf maanden van haar zwangerschap vanaf november 2010 en tijdens haar zwangerschapsverlof van medio mei 2011 tot en met oktober 2011. Op 30 juli 2013 heeft [gedaagde sub 2] aan [gedaagde sub 1] opgebiecht dat hij in het geniep een orderportefeuille had verkocht, waarna [gedaagde sub 1] aangifte heeft gedaan tegen haar vader. Kort daarna is het faillissement van [Bedrijf X] aangevraagd. Zij heeft gedaan wat zij kon. Zij wist niet van de malversaties van haar vader. Zij heeft nooit gesproken over de verkoop of de waardering van portefeuilles.
Het is juist dat de jaarrekeningen te laat zijn gedeponeerd, maar dit verzuim kan voor gedekt worden gehouden omdat de jaarrekeningen van 2011 wel op tijd zijn gedeponeerd. Het depot liet op zich wachten door de overname van de bedrijfsactiviteiten en met name het overgaan op een nieuw boekhoudsysteem.
Als al sprake is van onbehoorlijke taakvervulling, dan kan deze niet worden gezien als een belangrijke oorzaak voor het faillissement. Het faillissement is veroorzaakt door een van buiten komende oorzaak, te weten het wegsluizen van geld door [gedaagde sub 2], dit zowel op zichzelf als in combinatie met het beëindigen van de samenwerking en het opeisen van gelden door Crédit Agricole.
De overboekingen vanuit [Bedrijf X] aan [Bedrijf Y] zijn verantwoord in de boekhouding. Echter, vanuit [Bedrijf Y] zijn gelden door [gedaagde sub 2] weggesluisd hetgeen heeft geleid tot de beide faillissementen.
Betwist wordt dat niet is voldaan aan de boekhoudplicht. Aan [gedaagde sub 2] zijn meerdere hoge bedragen overgeboekt, maar dit had betrekking op betalingen met betrekking tot de overname. Hierbij was dus geen sprake van salarisbetalingen. [gedaagde sub 3] stond altijd op de loonlijst van [Bedrijf Z], hetgeen [gedaagde sub 1] in stand heeft gelaten. [gedaagde sub 1] wist niet en behoorde ook niet te weten dat [gedaagde sub 2] gelden van uit [Bedrijf Y] overboekte voor privé doeleinden.
[gedaagde sub 3] stond op de loonlijst van [Bedrijf Z] en heeft maandelijks gelden ontvangen, ook nadat de bedrijfsactiviteiten van [Bedrijf Z] door [Bedrijf X] waren overgenomen. Zij heeft alleen de gelden die zij altijd al ontving aangenomen. De betalingen aan zowel [gedaagde sub 2] als aan [gedaagde sub 3] worden gezien als een overnamesom voor [Bedrijf Z] en niet als salarisbetalingen. [gedaagde sub 3] verrichtte helemaal geen werkzaamheden voor de gelden die zij ontving. De ontvangst van die bedragen kan niet worden gezien als de oorzaak voor de tekorten in de faillissementen. De betalingen aan [gedaagde sub 3] waren niet onverschuldigd omdat zij hiermee voorzag in haar levensonderhoud.
Alle rechten en verplichtingen van [Bedrijf Z] op [Bedrijf X] zijn in de opvolgende jaarrekeningen opgenomen; er is geen overname overeenkomst opgesteld. Door [Bedrijf X] is van [Bedrijf Z] overgenomen de portefeuilles Crédit Agricole, ABN, enige huurvorderingen en de salarisverplichtingen aan [gedaagde sub 2], [gedaagde sub 3] en drie werknemers in de stoeterij.
Voor [Bedrijf X] gold niet de verplichting om een derdenrekening aan te houden. Crédit Agricole kon op de periodieke overzichten zien hoeveel haar debiteuren op de rekening van [Bedrijf X] hadden gestort en hoeveel daarvan aan Crédit Agricole werd betaald. Vermenging is niet ongebruikelijk en ook niet onrechtmatig.
[gedaagde sub 2]
:
5.1. De dagvaarding is, waar het [gedaagde sub 2] betreft, openbaar betekend, waarbij een uittreksel van het exploot is bekend gemaakt in het dagblad De Stentor. Tegen [gedaagde sub 2] is dan ook verstek verleend. Het gevorderde komt de rechtbank niet onrechtmatig of ongegrond voor. De curator heeft onbetwist en voldoende gemotiveerd onderbouwd gesteld dat [gedaagde sub 2] als feitelijk bestuurder van [Bedrijf X] en [Bedrijf Y] moet worden beschouwd en dat door [gedaagde sub 2] gelden zijn onttrokken aan [Bedrijf X] en [Bedrijf Y]. Zoals hierna wordt overwogen, is het wegsluizen van geld door [gedaagde sub 2] de oorzaak van het faillissement van beide vennootschappen. Op die grond is [gedaagde sub 2] mede aansprakelijk voor het tekort in beide faillissementen. De gevraagde verklaring voor recht sub 1 en 2 zal dan ook worden toegewezen jegens [gedaagde sub 2].
[gedaagde sub 1]:
5.2. In geval van faillissement van de vennootschap is iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. De curator heeft onder meer gesteld dat niet voldaan is aan de boekhoudplicht nu uit de boekhouding noch voor hem noch voor de opdrachtgevers de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kan worden gekend.
5.3. Door [gedaagden] is niet betwist dat van de betaalrekeningen van [Bedrijf X] waarop gelden bestemd voor opdrachtgevers binnenkwamen ook de bedrijfsvoering van [Bedrijf X] werd betaald en de privé uitgaven ten behoeve van haarzelf, [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3], al dan niet via [Bedrijf Y]. Het enkele feit dat door [Bedrijf X] niet een separate derdengeldrekening is aangehouden waarop de gelden ten behoeve van de opdrachtgevers binnen kwamen, leidt nog niet tot het oordeel dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Echter, vast staat dat de voor de opdrachtgevers, waaronder Crédit Agricole, bestemde gelden niet werden gesepareerd, terwijl van die rekeningen ook de bedrijfskosten en privé uitgaven werden betaald. [gedaagde sub 1] heeft ter zitting verklaard dat zij wist van het bestaan van de rekening-courant van haar vader, dat zij wist dat haar vader vanaf november 2010 onttrekkingen heeft gedaan aan de rekeningen van [Bedrijf X] en dat die onttrekkingen hebben plaatsgevonden in tijden dat [gedaagde sub 1] afwezig was. Zo heeft [gedaagde sub 2] volgens [gedaagde sub 1] tijdens haar zwangerschapsverlof in 2010/2011 en ook tijdens haar zwangerschapsverlof in juli 2013 bedragen van de rekeningen van [Bedrijf X] afgeschreven, maar hebben de onttrekkingen ook tussentijds plaatsgevonden vanaf november 2010, telkens als [gedaagde sub 1] niet op kantoor aanwezig was.
Ter zitting heeft [gedaagde sub 1] erkend dat zij van die onttrekkingen (de boekingen in rekening-courant al dan niet via [Bedrijf Y]) op de hoogte was en dat zij haar vader daarop ook heeft aangesproken, maar dat hij steeds antwoordde dat het allemaal wel goed zou komen. Het valt te begrijpen dat [gedaagde sub 1], nadat zij [Bedrijf X] had opgericht, haar vader vroeg om waar te nemen gedurende haar afwezigheid, maar niet valt in te zien waarom zij haar vader niet de toegang tot de bankgegevens van [Bedrijf X] en [Bedrijf Y] heeft ontzegd door de codes te wijzigen op het moment dat zij er achter kwam dat hij bedragen onttrok aan de vennootschappen. Weliswaar heeft zij ter zitting verklaard dat zij pas nadat [gedaagde sub 2] aan haar had opgebiecht dat hij portefeuilles van Crédit Agricole had verkocht, heeft ontdekt dat er grote opnames hadden plaatsgevonden, maar die verklaring strookt niet met haar tevens ter zitting gedane uitspraak dat zij haar vader erop heeft aangesproken toen er opnames door haar vader werden gedaan en dat die opnames vanaf november 2010 hebben plaatsgevonden. Zij heeft daaraan toegevoegd dat zij haar vader niet te veel moest vragen over de opnames omdat haar vader anders boos werd. Daaruit wordt afgeleid dat zij niet eerst vlak voor het faillissement maar al in eerdere jaren wist dat [gedaagde sub 2] bedragen onttrok aan de bankrekeningen van [Bedrijf X] en [Bedrijf Y] waarop ook de gelden ten behoeve van de opdrachtgevers binnenkwamen. Zelfs als zou komen vast te staan dat [gedaagde sub 1] niet op de hoogte zou zijn geweest van de eerdere onttrekkingen, dan is zij als (indirect) bestuurder verantwoordelijk voor een deugdelijke administratie van de beide vennootschappen en daarmee voor het beschikbaar houden van gelden die bestemd zijn voor de opdrachtgevers en kan zij zich niet disculperen met het verweer dat zij eerst vlak voor het faillissement achter die (jarenlange) onttrekkingen is gekomen.
5.4. [gedaagde sub 1] heeft ter zitting nog verklaard dat met haar vader is afgesproken dat hij na de overname van [Bedrijf Z] door [Bedrijf X] actief zou blijven voor [Bedrijf X] en daarvoor een maandelijks bedrag kreeg. Uit het als productie 44 door de curator overgelegde overzicht van de administratie van [Bedrijf X] blijkt echter dat er vanaf de datum van overname (1 juli 2010) diverse, wisselende, ook grotere, bedragen zijn overgeboekt naar [gedaagde sub 2]. Dit strookt ook met de verklaring van [gedaagde sub 1] dat zij er achter kwam dat [gedaagde sub 2] onttrekkingen deed (anders dan de kennelijk overeengekomen bedragen) en hem daarop heeft aangesproken.
Weer een ander standpunt heeft [gedaagden] ingenomen bij conclusie van antwoord waar zij in punt 4.23 heeft gesteld dat er meerdere (hoge) bedragen aan [gedaagde sub 2] zijn overgeboekt, welke betalingen zijn gedaan in verband met de overname van [Bedrijf Z] door [Bedrijf X]. Door [gedaagden] is gesteld – en dat volgt ook uit de in r.o. 2.4. weergegeven toelichting aan de ING bank – dat de overnamesom die voor [Bedrijf Z] is betaald € 1,-- bedraagt. Nergens blijkt uit dat er daarnaast nog andere bedragen in het kader van de overname door [Bedrijf X] aan [Bedrijf Z] dan wel aan [gedaagde sub 2] of [gedaagde sub 3] betaald moesten worden. Bovendien geldt ook ten aanzien van dit verweer dat dit strijdig is met de stelling van [gedaagde sub 1] ter zitting dat [gedaagde sub 2] aanvankelijk buiten haar medeweten om onttrekkingen (al dan niet van [Bedrijf Y]) heeft gedaan.
5.5. [gedaagden] heeft als verweer opgeworpen dat er geen faillissement was gevolgd zonder de grote onttrekking eind juli 2013. Daarmee betoogt zij in feite dat de eerdere privé onttrekkingen die leiden tot onbehoorlijk bestuur niet een belangrijke oorzaak van het faillissement van [Bedrijf X] zijn geweest.
Ter zitting heeft zij ter toelichting op dit verweer gesteld dat de nettowinst van [Bedrijf X] in 2012 € 200.000,-- bedroeg zodat de grote onttrekking van € 150.000,-- eind juli 2013 de nekslag betekende voor de vennootschap. [gedaagde sub 1] is echter bij vonnis van deze rechtbank van 20 augustus 2014 veroordeeld om het door [Bedrijf X] aan Crédit Agricole verschuldigde bedrag van € 1.868.498,44 in privé aan deze opdrachtgever te voldoen. Daaruit blijkt reeds dat uit de op de bankrekeningen van [Bedrijf X] en op de bankrekening(en) van [Bedrijf Y] aangehouden bedragen de opdrachtgevers bij lange na niet voldaan konden worden, terwijl de op die rekeningen binnengekomen gelden bestemd waren, na aftrek van de provisie uiteraard, voor die opdrachtgevers. In de situatie dat opdrachtgevers niet (volledig) betaald hadden kunnen worden, is een faillissement onafwendbaar. Overigens heeft [gedaagden] bij conclusie van antwoord (ook) betoogd dat het wegsluizen van gelden toebehorend aan [Bedrijf X] en [Bedrijf Y] de hoofdoorzaak van het faillissement is.
Bovendien had [gedaagde sub 1] de onttrekking van
€ 150.000,-- kunnen voorkomen indien zij eerder maatregelen had genomen die het [gedaagde sub 2] onmogelijk maakten om over de gelden van [Bedrijf X] en/of [Bedrijf Y] te beschikken, zodat ook indien enkel de laatste grote onttrekking een belangrijke oorzaak van het faillissement zou zijn geweest, dit [gedaagde sub 1] niet zou baten.
5.6. Daarnaast is ter zitting gebleken dat [gedaagde sub 1] geen duidelijkheid heeft kunnen verschaffen over de (omvang van de) overname van [Bedrijf Z] door [Bedrijf X]. Bij conclusie van antwoord heeft [gedaagden] gesteld dat [Bedrijf Z] in eerste instantie is overgenomen (door [Bedrijf X]) voor € 1,-- en dat hierbij de rechten en verplichtingen van [Bedrijf Z] zijn overgegaan op [Bedrijf X]. In punt 6.2 van de conclusie van antwoord is meer specifiek aangegeven dat de portefeuilles van Crédit Agricole en de ABN, enige huurvorderingen en de salarisverplichtingen aan [gedaagde sub 2], [gedaagde sub 3] en drie werknemers in de stoeterij van [gedaagde sub 3] zouden zijn overgenomen. Dat zijn niet alle rechten en verplichtingen, zoals zij eerder heeft gesteld. Ter zitting heeft [gedaagde sub 1] vervolgens verklaard dat alle activa (van [Bedrijf Z]) zijn overgegaan naar [Bedrijf X] en dat zij denkt dat de schulden in [Bedrijf Z] zijn achtergebleven. Voor de curator en de crediteuren in het faillissement van [Bedrijf X] is dus volstrekt onduidelijk welke activa en welke passiva van [Bedrijf Z] zijn overgenomen door [Bedrijf X] en dus welke verhaalsobjecten er bestaan. Ook dit leidt tot onbehoorlijk bestuur waarvoor de bestuurder aansprakelijk is.
5.7. De gevorderde verklaringen voor recht kunnen jegens [gedaagde sub 1] (en [gedaagde sub 2]) worden toegewezen, alsmede de vordering sub 4. Door de curator is voldoende onderbouwd gesteld dat de omvang van het faillissementsdeficit thans nog niet vast staat, enerzijds vanwege de onduidelijkheden in de financiële administratie van beide vennootschappen en anderzijds vanwege het onderzoek dat (grote) opdrachtgevers van beide vennootschappen nog verrichten. Dat betekent dat de schade niet reeds in de onderhavige procedure begroot kan worden, terwijl wel vast staat dat schade is geleden. Een verwijzing naar de schadestaat procedure zal dan ook worden toegewezen.
5.8. Daarnaast heeft de curator (vordering sub 5) een voorschot op het bedrag van de schulden van beide vennootschappen gevorderd, van € 1.500.000,-- voor de door [Bedrijf X] geleden schade en van € 900.000,-- voor de door [Bedrijf Y] geleden schade. De curator heeft het tekort in het faillissement van [Bedrijf X] vooralsnog begroot op 3 miljoen euro, hetgeen grotendeels gebaseerd is op de vordering van Credit Agricole op [Bedrijf X].
Het tekort in het faillissement van [Bedrijf Y] begroot de curator op € 900.000,--, daarbij uitgaand van een rekening-courant verhouding van [Bedrijf X] met [Bedrijf Y] van
€ 976.089,08. Dit b.000,-- in het jaar 2011. Bovendien heeft [gedaagde sub 3] meegewerkt aan het onttrekken van verhaalsobjecten doordat de woning, die in eigendom toebehoorde aan [gedaagde sub 2], op haar naam is gesteld. De echtscheiding tussen [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] is mogelijk schijn en alleen bedoeld om crediteuren op afstand te houden, aldus de curator.
5.12. [gedaagden] heeft hier tegenin gebracht dat niet duidelijk is gesteld welk onrechtmatig handelen [gedaagde sub 3] precies wordt verweten; het enige dat zij heeft gedaan is het ontvangen van gelden, zoals zij die in het verleden ook (van [Bedrijf Z]) ontving. Zij stond bij [Bedrijf Z] op de loonlijst en het enkele feit dat de betalingen in stand zijn gehouden, maakt niet dat zij onrechtmatig heeft gehandeld.
Bovendien wist [gedaagde sub 3] niet dat de betalingen ten behoeve van haar werden onttrokken aan het vermogen van [Bedrijf X] dan wel [Bedrijf Y]. Zij verrichtte immers geen werkzaamheden en was op geen enkele wijze betrokken bij de ondernemingen van [gedaagde sub 1].
5.13. Uitgangspunt van de wet is dat een aandeelhouder niet persoonlijk aansprakelijk is voor hetgeen in naam van de vennootschap wordt verricht. Weliswaar was [gedaagde sub 3] 50% aandeelhouder in [Bedrijf Y] – zij had geen bemoeienis met [Bedrijf X] – maar juist omdat door de curator onbetwist is gesteld dat er gelden vanuit [Bedrijf X] naar [Bedrijf Y] werden overgeboekt en er mogelijk nog geldstromen liepen tussen [Bedrijf Z] en [Bedrijf X], kon [gedaagde sub 3] niet uit het enkele feit dat de omzet van [Bedrijf Y] minder was dan haar betalingen, afleiden dat zij hiermee de opdrachtgevers benadeelde en dus onrechtmatig handelde. Ook het enkele feit dat zij gelden ontving zonder dat hier een tegenprestatie tegenover stond, maakt nog niet dat [gedaagde sub 3] onrechtmatig heeft gehandeld. Evenmin is het op naam zetten van de woning op haar naam zonder meer onrechtmatig te noemen, te meer niet nu de curator stelt dat [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] in november 2011 zijn gescheiden. In dat kader kan een dergelijke afspraak immers zijn gemaakt. Dat betekent dat de vorderingen sub 4 en 5 zullen worden afgewezen jegens [gedaagde sub 3].
5.14. Subsidiair heeft de curator gesteld dat [Bedrijf Y] onverschuldigd een bedrag van
€ 264.750,40 heeft betaald aan [gedaagde sub 3] en dat [gedaagde sub 3] voor een bedrag van € 103.977,-- ongerechtvaardigd is verrijkt ten opzichte van [Bedrijf X]. Ter onderbouwing van die bedragen heeft de curator als productie 14 overgelegd een loonstaat 2012 van [Bedrijf Y] waaruit blijkt dat [gedaagde sub 3] op de loonlijst van [Bedrijf Y] stond en dat jaar een bedrag van
€ 185.854,40 van die vennootschap heeft ontvangen. Ook heeft de curator een salarisspecificatie van 31 mei 2013 van [Bedrijf Y] overgelegd waarin wordt uitgegaan van een salaris aan [gedaagde sub 3] van € 13.237,50 per maand. Volgens de curator heeft [gedaagde sub 3] van [Bedrijf Y] in 2013 een bedrag aan “loon” ontvangen van € 78.896,--. [Bedrijf X] heeft in totaal een bedrag van € 103.977,-- aan salaris betaald aan “werknemers” die feitelijk werkzaam waren op de stoeterij van [gedaagde sub 3].
5.15. [gedaagden] heeft de door de curator genoemde betalingen niet betwist, zodat daarvan wordt uitgegaan. [gedaagden] heeft echter betoogd dat de betalingen niet onverschuldigd waren omdat zij daarmee in haar levensonderhoud voorzag, terwijl zij al voordat de bedrijfsactiviteiten van [Bedrijf Z] werden overgenomen op de loonlijst van [Bedrijf Z] stond. De betalingen aan [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] kunnen bovendien worden gezien als een overnamesom voor [Bedrijf Z] en geen salarisbetalingen.
5.16. Ter comparitie is namens [gedaagden] verklaard dat het verweer dat de betalingen moeten worden gezien als een overnamesom voor [Bedrijf Z] ten onrechte is opgeworpen. Blijft over het verweer van [gedaagden] dat [gedaagde sub 3] op de loonlijst stond van [Bedrijf Z]. Zelfs als juist zou zijn dat [gedaagde sub 3] op de loonlijst stond van [Bedrijf Z], bestaat er nog geen rechtsgrond voor [Bedrijf Y] om “loon” te betalen aan [gedaagde sub 3]. Hooguit zou [Bedrijf X] deze werknemer hebben kunnen overnemen in het kader van de overname van [Bedrijf Z], maar op geen enkele wijze wordt verklaard op welke grond [Bedrijf Y] gehouden zou zijn geweest deze betalingen te verrichten. Dat klemt te meer nu [gedaagden] heeft gesteld dat [gedaagde sub 3] geen werkzaamheden verrichtte of tegenprestatie leverde voor de gelden die zij van [Bedrijf Y] ontving.
Aldus heeft [Bedrijf Y] zonder rechtsgrond betalingen tot het door de curator genoemde bedrag van € 264.750,40 aan [gedaagde sub 3] verricht die als onverschuldigd betaald dienen te worden terugbetaald door [gedaagde sub 3].
De rechtbank
6.1. verklaart voor recht dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] als bestuurders van [Bedrijf X] hoofdelijk, zodat betaling door de een de ander zal bevrijden, aansprakelijk zijn jegens de boedel van [Bedrijf X] voor het bedrag van de schulden van [Bedrijf X], voor zover deze schulden niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan;
6.2. verklaart voor recht dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] als bestuurders van [Bedrijf Y] hoofdelijk, zodat betaling door de een de ander zal bevrijden, aansprakelijk zijn jegens de boedel van [Bedrijf Y] voor het bedrag van de schulden van [Bedrijf Y], voor zover deze schulden niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan;
6.3. veroordeelt [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk, zodat betaling door de een de ander zal bevrijden, om aan de curator te betalen het bedrag van de schulden van [Bedrijf X] en het bedrag van de schulden van [Bedrijf Y], voor zover deze schulden niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, dit bedrag op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
6.4. veroordeelt [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk, zodat betaling door de een de ander zal bevrijden, om binnen vijf werkdagen na betekening van het vonnis aan de curator van [Bedrijf Y] te betalen een bedrag van € 900.000,-- als voorschot op het bedrag aan schulden als bedoeld in 6.3., te vermeerderen met de wettelijke rente over voormeld bedrag indien niet binnen vijf werkdagen na betekening van het vonnis tot betaling wordt overgegaan;
6.5. veroordeelt [gedaagde sub 3] om binnen vijf werkdagen na betekening van het vonnis aan de curator van [Bedrijf X] een bedrag van € 103.977,-- te betalen en aan de curator van [Bedrijf Y] een bedrag van € 264.750,40, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente indien niet binnen vijf werkdagen na betekening van het vonnis tot betaling wordt overgegaan;
6.6. veroordeelt [gedaagde sub 1] om binnen vijf werkdagen na betekening van het vonnis aan de curator van [Bedrijf X] te voldoen een bedrag van € 360,35 uit hoofde van de gemaakte beslagkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover indien niet binnen vijf werkdagen na betekening van het vonnis tot betaling wordt overgegaan;
6.7. veroordeelt [gedaagde sub 2] om binnen vijf werkdagen na betekening van het vonnis aan de curator van [Bedrijf X] te voldoen een bedrag van € 66,58 uit hoofde van de gemaakte beslagkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover indien niet binnen vijf werkdagen na betekening van het vonnis tot betaling wordt overgegaan;
6.8. veroordeelt [gedaagde sub 3] om binnen vijf werkdagen na betekening van het vonnis aan de curator van [Bedrijf X] te voldoen een bedrag van € 267,21 uit hoofde van de gemaakte beslagkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover indien niet binnen vijf werkdagen na betekening van het vonnis tot betaling wordt overgegaan;
6.9. veroordeelt [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hoofdelijk, zodat betaling door de een de ander zal bevrijden, om binnen vijf werkdagen na betekening van het vonnis aan de curator van [Bedrijf X] te voldoen een bedrag van € 126,03 uit hoofde van de gemaakte beslagkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover indien niet binnen vijf werkdagen na betekening van het vonnis tot betaling wordt overgegaan;
6.10. veroordeelt [gedaagden] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk, zodat betaling door de een de ander zal bevrijden, om binnen vijf werkdagen na betekening van het vonnis aan de curator van [Bedrijf X] te voldoen een bedrag van € 1.238,68 uit hoofde van de gemaakte beslagkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover indien niet binnen vijf werkdagen na betekening van het vonnis tot betaling wordt overgegaan;
6.11. veroordeelt [gedaagden] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk, zodat betaling door de een de ander zal bevrijden, in de proceskosten, tot de datum van deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 9.339,78, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover indien niet binnen vijf werkdagen na betekening van het vonnis tot betaling wordt overgegaan;
6.12. veroordeelt [gedaagden] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk, zodat betaling door de een de ander zal bevrijden, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,-- aan salaris advocaat,te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 2] niet binnen vijf dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitsrpaak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,-- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;
6.13. verklaart dit vonnis waar het betreft de veroordelingen onder 6.3. tot en met 6.12. tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
6.14. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. K.H.A. Heenk en in het openbaar uitgesproken op 28 januari 2015.