ECLI:NL:RBGEL:2015:6870
beschikking
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rekestnummer: C/05/270482 / HA RK 14-134
Beschikking van 18 februari 2015
in de zaak van
[verzoeker]
,
wonende te Veldhoven,
verzoeker,
advocaat mr. J. Stappaerts-Zijlmans te Eindhoven,
tegen
1. MR. ANNA MARIA TARCISIUS WEERSINK, in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van FLEURBAAIJ TOTAAL AFBOUW B.V.,
kantoorhoudende te Doetinchem,
verweerster,
advocaat mr. H. van Katwijk te Ermelo,
2. de coöperatie
COÖPERATIEVE VERENIGING HERCURIUS UITZEND- EN DETACHERINGSBUREAU U.A.,
gevestigd te Winssen,
verweerster,
advocaat mr. H. van Katwijk te Ermelo,
3. de naamloze vennootschap
ASR SCHADEVERZEKERING N.V.,
gevestigd te Utrecht,
verweerster,
advocaat mr. H. van Katwijk te Ermelo,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SLIJTERIJ EWIJK B.V.,
gevestigd te Ewijk,
verweerster,
niet verschenen,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BOELS VERHUUR B.V.,
gevestigd te Sittard,
verweerster,
advocaat mr. H.A. Kragt te Arnhem,
6. de naamloze vennootschap
ACHMEA SCHADEVERZEKERINGEN N.V.,
gevestigd te Apeldoorn,
verweerster,
advocaat mr. H.A. Kragt te Arnhem.
Partijen worden hierna [verzoeker] , Fleurbaaij, Hercurius, ASR, Slijterij Ewijk, Boels Verhuur en Achmea genoemd.
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
het verzoekschrift (de herziene versie),
de brief van curator mr. Weersink van 2 oktober 2014,
het verweerschrift namens Fleurbaaij,
het verweerschrift namens Hercurius en ASR,
het verweerschrift namens Boels Verhuur en Achmea,
de aanvullende productie namens Boels Verhuur en Achmea (brief van 11 december 2014),
de brief van de advocaat van Boels Verhuur en Achmea van 15 december 2014,
het e-mail bericht van de advocaat van [verzoeker] van 17 december 2014 met daarbij een productie,
de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling van 18 december 2014. Daarbij waren aanwezig: de heer [verzoeker] , mr. Stappaerts-Zijlmans, mr. Van Katwijk, de heer [directeur] (directeur van Hercurius) en mr. Kragt. Mr. Stappaerts-Zijlmans heeft het standpunt van haar cliënt nader toegelicht aan de hand van een pleitnota, welke tot de stukken van het geding behoort.
2.1. [verzoeker] heeft op 17 december 2013, in opdracht van Slijterij Ewijk en na bemiddeling door Hercurius, werkzaamheden verricht op een bouwplaats aan de Stieltjesstraat te Nijmegen. Combinatie Klokbouw/Züblin TPG locatie V.O.F. was aldaar de hoofdaannemer en Fleurbaaij diens onderaannemer. Slijterij Ewijk was de onderaannemer van Fleurbaaij.
2.2. In de tussen [verzoeker] en Hercurius gesloten overeenkomst staat als volgt geschreven:
“BEMIDDELINGSOVEREENKOMST
Tussen bemiddelingsonderneming en zzp’er
DE BEMIDDELINGSONDERNEMING
Naam : Hercurius Uitzend- en Detacheringsbureau
(…)
DE ZELFSTANDIGE ZONDER PERSONEEL (zzp-er)
Naam : MS Afbouw
(….)
Gaan met elkaar een overeenkomst aan waarbij de bemiddelingsonderneming zich verbindt inspanningen te verrichten om opdrachten voor de zzp-er te verwerven.
Onder zzp-er wordt verstaan de natuurlijk persoon die in de zelfstandige uitoefening van zijn beroep persoonlijk arbeid verricht tegen beloning, ten behoeve van de opdrachtgever.
Partijen beogen met deze overeenkomst uitdrukkelijk geen arbeidsovereenkomst aan te gaan.
(…)”
2.3. [verzoeker] werd voor zijn werkzaamheden betaald door Hercurius.
2.4. De werkzaamheden van [verzoeker] bestonden onder meer uit het plaatsen van plafonds, waarbij gebruikt werd gemaakt van een plafondplatentillift (hierna: de lift). Boels is eigenaar van de lift en heeft deze verhuurd aan Fleurbaaij. Fleurbaaij heeft de lift ter beschikking gesteld aan [verzoeker] .
2.5. Tijdens het werken met de lift is een bout, die bevestigd was aan de hendel waarmee de lift omhoog wordt gebracht, afgebroken. Hierdoor is de lift op het hoofd en de nek van [verzoeker] terecht gekomen.
2.6. [verzoeker] heeft Fleurbaaij, Boels, Hercurius en Slijterij Ewijk bij brieven van respectievelijk 30 december 2013, 29 januari 2014, 20 maart 2014 en 22 mei 2014 aansprakelijk gesteld voor de schade die hij stelt te hebben geleden als gevolg van het hem overkomen ongeval met de lift op 17 december 2013. Geen van de aangeschreven partijen heeft aansprakelijkheid erkend.
2.7. Hercurius is voor wettelijke aansprakelijkheid verzekerd bij ASR en Boels bij Achmea.
2.8. In opdracht van Achmea heeft schaderegelingsbureau Raasveld Expertise onderzoek gedaan naar de toedracht en de gevolgen van het ongeval. Uit dat rapport, dat dateert van 6 mei 2014, wordt als volgt uit de verklaring van [verzoeker] geciteerd:
“(…) Ik heb verstand van plafonds en wanden; ik ben ervaren en loop 18 jaar mee op dit gebied. (…) Ik was samen met een ander bezig om de plafondplaten aan het plafond te bevestigen. Hierbij wordt 1 plaat (300 x 120 cm, circa 25-30 kg) op de plaatlift bevestigd en deze wordt handmatig omhoog getakeld door het draaien aan de hendel. Er waren al 10 platen bevestigd toen ik startte hiermee. Voordat de lift brak waren er zo’n 35 platen bevestigd.
Ik stond op de grond en ik had de plaat op de lift gelegd. Ik legde de plaat verticaal tegen de lift in klemmen, waarna ik de plaat met de lift kantelde naar horizontaal. Vervolgens heb ik de plaat omhoog bracht door aan de hendel te draaien.
De plaat was bijna boven (bij benadering 3.50-3.70 m) en ik was bij het laatste eindje en toen kwam de plaat met lift naar beneden op mijn hoofd. Een van de bouten, die bevestigd is aan de hendel waarmee je de lift omhoog brengt, is afgebroken. Er zit een rem (soort van contramechanisme) in dat als je stopt met draaien de lift ook stopt.
Vlak voordat de hendel afbrak heb ik niet gemerkt dat er iets blokkeerde dan wel op een andere manier niet goed functioneerde. De hendel brak eerst af, daarna zag ik de plafondplaat naar beneden komen, waarbij ik geraakt werd door de metalen oranje stang.
Ik zag vooraf dat de lift nieuw was. Ik heb vooraf geen instructie gekregen over de werkwijze van de lift; dit heb ik ook niet nodig met mijn ervaring. Ik heb zelf ook een soortgelijke lift in eigendom. Het is een standaardtillift en de lift had 1 plaat van dit formaat en deze zwaarte makkelijk aan moeten kunnen. Ik heb nog nooit meegemaakt dat de hendel afbrak.
Een plafond wordt opgebouwd uit meerdere lagen en de platen moeten in halfsteensverband worden opgebouwd. Hierdoor wordt er steeds 1 plaat per keer omhoog gebracht; meerder platen omhoog brengen is zinloos.
Er waren 2 personen terplaatse: John (uitvoerder Fleurbaaij) en een Duitssprekende werknemer. John stond circa 30 meter van me af en kwam na het ongeval naar me toe. De andere werknemer ken ik niet bij naam.”
2.9. In opdracht van Achmea heeft de heer R.F.G. Frankfort technisch onderzoek gedaan naar de lift en het ongeval. Uit diens (ongedateerde) rapportage wordt het volgende geciteerd:
Omstandigheden en oorzaak van de schade
Verklaring van verzekerde/waarnemingen van de expert:
Ten aanzien van deze zaak heb ik van de heer H. Leenders (toevoeging rb: technisch coordiantor bij Boels) het volgende begrepen.
Boels beschikt over circa 440 plafondplatentilliften die via de eigen verhuurpunten worden verhuurd. Deze liften behoren nu ongeveer 3 jaar tot het verhuurassortiment. (…) De liften hebben binnen Boels een economische levensduur van 5 jaar. (…) De liften worden na terugkomst na een verhuurperiode visueel gecontroleerd door de medewerker van Boels op locatie. Daarnaast worden de liften jaarlijks aan een inspectie onderworpen door de technische dienst. Deze lift is op 13 mei 2013 voor het eerst verhuurd. Omdat deze lift nog geen 12 maanden oud is heeft deze nog geen inspectie ondergaan.
De klant krijgt de lift in transporthoedanigheid mee. Deze bestaat dan uit drie delen die op werklocatie in elkaar gezet kunnen worden. (…) De drie onderdelen kunnen zonder verder lastige handelingen in elkaar gezet worden.
(…)
Via de bediening van de slinger wordt de lier bediend. Via de lier wordt het opspandraad (staaldraad) opgerold en de lift omhoog bediend.
(foto)
Op de spoel waar het staaldraad wordt opgerold zijn aluminium schotjes aangebracht dat het draad gelijkmatig over een bepaalde breedte wordt verdeeld bij het oprollen. In de oranje verf van de stalen omhuizing van de spoel nam ik krassen waar ter hoogte van het middelste aluminium schot op de spoel. Dit duidt erop dat de stalen draad hier heeft klem gezeten. Van de heer Leenders begreep ik dat dit wel eens vaker voorkomt met de liften. Dit is ook een punt wat met de fabrikant besproken wordt als verbeterpunt.
In deze situatie is de aandrijfas door een afdraaimoment afgebroken. In de lier bevindt zich direct de vergrendeling. Door het afbreken van de aandrijfas is direct ook de vergrendeling kapot en werkt deze dus niet meer. Hierdoor komt dan ook de omhoog gedraaide mast met daarop de plaatdrager met de eventueel daarop gelegen plaat mee naar beneden. Door de klap die dan kan ontstaan kan de plaat van de plaatdrager vallen. De plaat wordt namelijk enkel ondersteund en niet specifiek vastgehouden door de plaatdrager.
Met betrekking tot de lier die in combinatie staat met de vergrendeling is eveneens een verbeterpunt die Boels met de fabrikant wil bespreken. Indien deze afzonderlijk in de lift zouden kunnen worden toegepast zal bij het afbreken van de as de mast niet naar beneden kunnen komen.
Verder komt het bij de 440 liften die Boels in de verhuur heeft circa 30 tot 40 maal per jaar voor dat de as afbreekt als gevolg van het afdraaimoment zoals in deze situatie.
Door de as te vervangen bij de technische dienst wordt de lift weer gangbaar gemaakt. Het ontstaan van dit probleem heeft te maken met hoe de lift in de praktijk wordt gebruikt. Door overbelasting, of doordat de liften ook worden gebruikt om iets naar boven te hijsen terwijl deze enkel zijn ontworpen of in de markt gebracht voor het ophoog brengen van gipsplaten. De liften hebben een maximaal hijsvermogen van 68 kilo en een reikhoogte van maximaal 3,5 m.
(…)
Verder wees de heer Leenders mij op het feit dat het algemeen bekend is dat huurders minder nauwkeurig omgaan met gehuurd gereedschap dan eigen gereedschap. Daar waar mogelijk wordt in overleg met fabrikanten een zeer ruime marge aangehouden qua capaciteiten van de verhuurde machines. (…)”
2.10. Fleurbaaij is op 5 augustus 2014 is failliet verklaard. Mr. A.M.T. Weersink is tot curator benoemd.
2.11. Bij de stukken bevindt zich een brief van de heer [salesmanager] (salesmanager bij de leverancier van de lift) van 11 december 2014. Daaruit wordt als volgt geciteerd:
“(…) Last week I visited your Nijmegen depot to conduct an examination of the Sumner Drywall Lift, serial numer 2789, which recently failed, causing injury to the operator.
As the incident was described to me, the operator of the lift was raising plasterboard panels weighing 47 kgs each, up to the maximum height of the lift, when the winch handle snapped off behind its mounting adaptor on the winch shaft, causing the mast and load to free fall.
From the image attached, you can see that the top mast is quite severely bent, which would indicate that it had been the subject of overloading. This would make operation of the winch very difficult and be a contributory cause of failure of the winch shaft. In addition, we also believe that the operator may have been attempting to overextend the lift beyond its maximum height, by applying excessive force to the winch handle. The combination of these two factors would eventually lead to failure of the winch shaft, but we must emphasize that extreme force must have been applied to the winch handle to have caused this to break. I have also attached an image of the winch, to illustrate where the winch shaft broke. (…)”
3 Het verzoek en de verweren daartegen
3.1. [verzoeker] verzoekt de rechtbank, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad,
voor recht te verklaren dat verweerders ieder voor zich, althans één of meerdere van hen (hoofdelijk) aansprakelijk zijn voor de schade van [verzoeker] ten gevolge van het ongeval op 17 december 2013 op de bouwplaats aan de Stieltjesstraat in Nijmegen waarbij een plafondlift op zijn hoofd en nek terecht kwam;
voor recht te verklaren dat – indien verweerster sub 1 een aansprakelijkheidsverzekeraar heeft die dekking biedt voor de onderhavige schade – een uitkering uit hoofde van deze verzekering die ziet op de onderhavige schade door de aansprakelijkheidsverzekeraar rechtstreeks aan verzoeker wordt betaald en geen onderdeel uitmaakt van de faillissementsboedel van verweerster sub 1;
verweerders ieder voor zich, althans één of meerdere van hen (hoofdelijk) te veroordelen tot betaling van een voorschot op de schade van € 25.000,00, dan wel een nader te bepalen bedrag;
de kosten als bedoeld in artikel 1019aa Rv, waaronder het griffierecht, te begroten op € 4.916,85, dan wel een nader te bepalen bedrag, met veroordeling van verweerders ieder voor zich, althans één of meerdere van hen (hoofdelijk) in deze kosten te veroordelen.
3.2. [verzoeker] heeft in verband met de opgeworpen aansprakelijkheidsvraag de volgende grondslagen aangevoerd (waarbij per verwerende partij het gevoerde verweer zal worden weergegeven):
Fleurbaaij
3.3. Als primaire grondslag is aangevoerd artikel 7:658 lid 4 BW (aansprakelijkheid voor ingeleend personeel). [verzoeker] was als ZZP-er voor zijn veiligheid afhankelijk van onderaannemer Fleurbaaij, aangezien hij gebruik moest maken van de lift die Fleurbaaij had gehuurd en aan hem ter beschikking had gesteld om de werkzaamheden voor Fleurbaaij uit te voeren. In dat kader is verwezen naar HR 23 maart 2012, NJB 2012/830. Ter zitting is nog aangevoerd dat Fleurbaaij niet aan de op haar rustende zorgplicht heeft voldaan, door niet voldoende zorg te dragen voor het materiaal waarmee [verzoeker] moest werken. Voorts heeft zij te weinig toezicht gehouden op het werk en het materiaal van [verzoeker] en verder heeft zij te weinig controle uitgevoerd, aldus [verzoeker] .
Subsidiair heeft [verzoeker] een beroep gedaan op artikel 6:181 jo. 6:173 BW, aansprakelijkheid voor gebrekkige zaken voor degene die van de zaak in de uitoefening van zijn bedrijf gebruikt maakt. Met betrekking tot de gebrekkigheid van de lift heeft [verzoeker] verwezen naar het rapport van Frankfort (r.o. 2.9.).
Het verweer van Fleurbaaij
3.4. Primair is aangevoerd dat onderhavig verzoek zich niet leent voor behandeling in een deelgeschilprocedure, nu op het verzoek zonder nadere instructie (bewijslevering) niet kan worden beslist.
Subsidiair is in verband met de aangevoerde grondslag 6:181 jo 6:173 BW aangevoerd, dat als inderdaad sprake is van een gebrekkige zaak, dat dan Boels als verhuurder/eigenaar aansprakelijk is voor de schadelijke gevolgen daarvan. Voorts is aangevoerd dat in de zin van artikel 6:181 BW het [verzoeker] zelf is die moet worden aangemerkt als bedrijfsmatige gebruiker.
Met betrekking tot de grondslag 7:658 lid 4 BW heeft Fleurbaaij aangevoerd dat zij in de gegeven omstandigheden ( [verzoeker] die met zeer ruime ervaring als zelfstandige het werk verrichte) heeft voldaan aan haar zorgverplichtingen en zij heeft in het bijzonder de voor het verrichten van de arbeid van [verzoeker] vereiste maatregelen getroffen en aanwijzingen gegeven als redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade zou lijden.
Meer subsidiair is verweer gevoerd tegen de hoogte van het verzochte voorschot.
Hercurius / ASR
3.5. [verzoeker] acht Hercurius aansprakelijk op grond van artikel 7:658 lid 2, althans artikel 7:658 lid 4 BW. Volgens [verzoeker] is sprake van een normale uitzendconstructie, waarbij Hercurius dan zou moeten worden aangemerkt als formele werkgever (ter onderbouwing waarvan is verwezen naar de website van Hercurius en diens inschrijving in de Kamer van Koophandel), dan wel als daarvan geen sprake is, heeft [verzoeker] in opdracht werkzaamheden verricht in de uitoefening van het bedrijf van Hercurius. Hercurius, die een coördinerende taak had, wist dat [verzoeker] afhankelijk zou zijn van anderen voor zijn veiligheid en het had op de weg van Hercurius gelegen om zich ervan te verzekeren dat de veiligheid van [verzoeker] gewaarborgd was, hetgeen Hercurius heeft nagelaten.
3.6. Komt de aansprakelijkheid van Hercurius vast te staan, dan kan [verzoeker] op grond van artikel 7:954 lid 1 BW rechtstreeks van ASR betaling vorderden, aldus [verzoeker] .
Het verweer van Hercurius / ASR
3.7. Hercurius en ASR hebben zich aangesloten bij het verweer van Fleurbaaij. Daarop in aanvulling is aangevoerd dat zij slechts als bemiddelaar heeft opgetreden tussen de aannemer en [verzoeker] . Zij is in die hoedanigheid niet te beschouwen als werkgever, dan wel als degene in wiens uitoefening van beroep of bedrijf [verzoeker] werkzaamheden heeft verricht.
Bevoegdheid
4.1. In dit deelgeschil is sprake van subjectieve cumulatie, één verzoekende partij en meerdere verwerende partijen. Nu de regeling van artikel 94 lid 2 Rv niet voor deze situatie is geschreven (en overigens de wetgever ook geen andere regel heeft opgenomen voor het geval van subjectieve cumulatie), dient de bevoegdheid ten aanzien van het geschil tussen [verzoeker] en de verschillende verweerders afzonderlijk te worden vastgesteld, waarbij ten aanzien van de verwerende partijen Boels en Achmea wordt vastgesteld dat gelet op de aangevoerde grondslagen de bevoegdheid niet in geschil is.
4.2. De vordering op Hercurius is primair gestoeld op artikel 7:658 lid 2 BW. Volgens [verzoeker] is in die verhouding immers sprake van een uitzendovereenkomst. Ter onderbouwing daarvan is gewezen op de statutaire en handelsnaam van Hercurius (waarin is opgenomen “Uitzendbureau”) en de inschrijving van Hercurius in de registers van de Kamers van Koophandel waar haar activiteiten te boek staan als “het ter beschikking stellen van arbeid in ambachtelijke (…) beroepen”. Verder is aangevoerd dat Hercurius [verzoeker] bij Slijterij Ewijk te werk heeft gesteld, dat aldaar de instructiebevoegdheid lag en dat [verzoeker] door Hercurius werd betaald.
Volgens Hercurius is van een uitzendovereenkomst geen sprake. Zij heeft slechts bemiddeld tussen twee bedrijven ( [verzoeker] als zzp-er en Slijterij Ewijk als opdrachtgever), voor welke bemiddeling zij een bemiddelingsvergoeding ontving.
4.3. De rechtbank oordeelt als volgt. De uitzendovereenkomst is de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde (artikel 7:690 BW).
De rechtbank is in het kader van deze bevoegdheidskwestie voorlopig van oordeel dat tussen [verzoeker] en Hercurius sprake is van een uitzendovereenkomst zoals is vorenbedoelde zin.
Bepalend is immers niet welke naam partijen aan de overeenkomst hebben gegeven, maar of de overeenkomst alle elementen bevat zoals in de definitieve bepaald. In dat kader staat dan vast dat Hercurius zich via haar naam en inschrijving in de registers van de Kamer van Koophandel profileert als een uitzendbureau. Verder staat vast dat [verzoeker] in opdracht van Slijterij Ewijk en na bemiddeling door Hercurius bij Slijterij Ewijk werkzaamheden heeft verricht. Vast staat ook dat [verzoeker] voor deze werkzaamheden door Hercurius werd betaald. Ook staat vast, althans dat is niet betwist, dat Slijterij Ewijk de gelegenheid had [verzoeker] te instrueren en daarnaast als onderaannemer in staat was om toezicht te houden op de veiligheid van [verzoeker] . Uit deze niet betwiste feiten volgt dan naar het oordeel van de rechtbank dat Hercurius [verzoeker] ter beschikking heeft gesteld om arbeid te verrichten bij Slijterij Ewijk. Dat Hercurius haar eigen werkzaamheden als bemiddeling bestempelt maakt een en ander niet anders.
Uit het voorgaande volgt dan dat de rechtbank op grond van artikel 93 sub c Rv onbevoegd is om kennis te nemen van het geschil tussen [verzoeker] en Hercurius en dat dit geschil op de voet van artikel 71 lid 2 Rv zal worden verwezen naar de kantonrechter. Gelet op de samenhang tussen beide zaken zal ook de zaak tussen [verzoeker] en de verzekeraar van Hercurius, ASR, worden verwezen naar de kantonrechter.
4.4. Dan de bevoegdheid ten aanzien van de verwerende partijen Fleurbaaij en Slijterij Ewijk. Als primaire grondslag is ten aanzien van deze partijen artikel 7:658 lid 4 BW aangevoerd. Anders dan partijen hebben betoogd volgt uit die bepaling niet dat de kantonrechter terzake bevoegd is. Tussen partijen staat immers vast dat tussen [verzoeker] enerzijds en Fleurbaaij en Slijterij Ewijk anderzijds geen sprake is van een arbeidsovereenkomst, op grond waarvan op basis van artikel 93 sub c Rv de kantonrechter bevoegd zou zijn om van het geschil kennis te nemen. Weliswaar staat in de laatste volzin van artikel 7:658 lid 4 Rv dat de kantonrechter bevoegd is kennis te nemen van kwesties betreffende inlenersaansprakelijkheid, maar daaruit kan niet een bevoegdheidsscheppende hoofdregel worden afgeleid die gelijk te stellen is met die van artikel 93 Rv. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat uit de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II 1997/98, 25, 263 nr. 14) blijkt dat in het geval zowel de werkgever als de “inlener” aansprakelijk worden gesteld, de kantonrechter op grond van de tweede zin van lid 4 beide zaken kan behandelen en de procedure tegen de “inlener” niet behoeft te verwijzen naar de rechtbank. Daaruit kan worden afgeleid dat een procedure die gericht is tegen de inlener (en dus als grondslag heeft artikel 7:658 lid 4 BW) moet worden gevoerd ten overstaan van de rechtbank, nu de wetgever in de tweede volzin van artikel 7:658 lid 4 BW expliciet een daarvan afwijkende bevoegdheidsregel ten behoeve van de kantonrechter heeft geformuleerd.
Onderhavige kwestie is aanhangig gemaakt bij de civiele rechter (hetgeen ook als zodanig inhoudelijk door [verzoeker] zelf is betoogd in zijn verzoekschrift in paragraaf 10), zodat van onbevoegdheid en verwijzing naar de kantonrechter geen sprake kan zijn. Conclusie is dan dat de rechtbank bevoegd is om ook kennis te nemen van de verzoeken tegen Fleurbaaij en Slijterij Ewijk.
Ontvankelijkheid
4.5. Dan de ontvankelijkheidsvraag. Anders dan Fleurbaaij heeft betoogd is de rechtbank van oordeel dat de onderhavige verzoeken in een deelgeschilprocedure kunnen worden voorgelegd. Juist is dat partijen inhoudelijk niet met elkaar in onderhandeling zijn of nauwelijks zijn geweest. Dat is echter juist het gevolg van het thans voorgelegde verschil van inzicht over de aansprakelijkheidsvraag. Die vraag blokkeert dus een oplossing van het geschil. Van belang is dan dat de verzochte beslissing een voldoende bijdrage kan leveren aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst. Daarvan is in dit geval sprake. [verzoeker] is in zijn verzoeken ontvankelijk.
Aansprakelijkheid Boels en Achmea
4.6. De rechtbank oordeelt als volgt over het hiervoor onder r.o. 3.11. – 3.13. weergegeven partijdebat.
De vraag of de veroorzaking van schade door het in het leven roepen of laten voortbestaan van een gevaar onrechtmatig is, kan niet uitsluitend worden beantwoord aan de hand van de vraag of schade is ingetreden danwel of sprake is van de mogelijkheid van een ongeval, maar dient te worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval (HR 9 december 1994, NJ 1996, 403). Of gevaarzetting onrechtmatig is hangt af van de mate van waarschijnlijkheid waarmee niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht, de hoegrootheid van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan, de ernst die de gevolgen daarvan kunnen hebben en de mate van bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen (HR 5 november 1965, NJ 1966, 136). In het kader van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid speelt de kenbaarheid van het gevaar een rol (HR 22 april 1994, NJ 1994, 624).
Naar het oordeel van de rechtbank staat gelet op het met stukken onderbouwde verweer van Boels (zoals hiervoor weergegeven onder r.o. 3.13.) niet vast wat de oorzaak is van het ongeval: een gebrek aan de lift of onjuist gebruik daarvan. Beantwoording van die vraag vergt nadere instructie waarvoor deze procedure zich – gelet op het karakter daarvan – niet leent. Dit betekent dat onvoldoende vaststaat om de gestelde grondslag te beoordelen. Daarop strandt dit onderdeel van het verzoek.
Aansprakelijkheid Slijterij Ewijk
4.7. Slijterij Ewijk is - hoewel conform de wettelijke bepalingen opgeroepen om te worden gehoord - niet verschenen. De stelling van [verzoeker] dat Slijterij Ewijk als inlener in de gelegenheid was om instructies te geven aan [verzoeker] en als onderaannemer in staat was om toezicht te houden op de veiligheid van [verzoeker] zijn door Slijterij Ewijk dan ook niet bestreden. Ook niet bestreden is dat [verzoeker] op 17 december 2013 tijdens de uitvoering van zijn werkzaamheden schade heeft geleden, zodat op grond van artikel 7:658 lid 4 BW de rechtbank van oordeel is dat Slijterij Ewijk jegens [verzoeker] aansprakelijk is voor de dientengevolge geleden schade.
4.8. Conform verzoek 3) zal Slijterij Ewijk, nu ook daartegen geen verweer is gevoerd, worden veroordeeld tot betaling van een voorschot op de schade van € 25.000,00.
Aansprakelijkheid Fleurbaaij
4.9. Vast staat dat tussen Fleurbaaij en [verzoeker] geen sprake was van een arbeidsovereenkomst. Evenmin heeft Fleurbaaij, gelet op de uitzendconstructie met Hercurius en Slijterij Ewijk (r.o. 4.3.), te gelden als inlener in de zin van lid 4 van artikel 7:658 BW jo 7:690 BW. Wat resteert is dan de vraag of [verzoeker] , zoals hij ook (primair) heeft betoogd, wellicht valt binnen de door de Hoge Raad in zijn op 23 maart 2012 gewezen arrest gecreëerde reikwijdte van artikel 7:658 lid 4 BW (HR 23 maart 2012, JAR 2012/110).
In dat arrest is – onder meer – beslist dat artikel 7:658 lid 4 BW zich voor toepassing leent indien de persoon die buiten dienstbetrekking werkzaamheden verricht, voor de zorg voor zijn veiligheid (mede) afhankelijk is van degene voor wie hij die werkzaamheden verricht. Of dit het geval is, zal aan de hand van de omstandigheden van het geval bepaald moeten worden, waarbij onder meer van belang zijn de feitelijke verhouding tussen betrokkenen en de aard van de verrichte werkzaamheden, alsmede de mate waarin de ‘werkgever’, al dan niet door middel van hulppersonen, invloed heeft op de werkomstandigheden van degene die de werkzaamheden verricht en op de daarmee verband houdende veiligheidsrisico's. Toegepast op onderhavig geschil zal aldus – onder meer – vastgesteld moeten worden hoe de positie van onderaannemer Fleurbaaij zich verhoudt tot die van onderaannemer en inlener Slijterij Ewijk, in de zin van welke partij de zorg droeg voor de veiligheid van [verzoeker] . Wie had invloed op de werkomstandigheden van [verzoeker] en wie had invloed op de met het uitvoeren van die werkzaamheden verband houdende veiligheidsrisico’s?
Op grond van het hiervoor onder 3.3. en 3.4. weergegeven partijdebat tussen [verzoeker] enerzijds en Fleurbaaij anderzijds is de rechtbank van oordeel dat zonder nadere instructie (waarvoor in deze procedure geen plaats is), de hiervoor weergegeven omstandigheden niet kunnen worden vastgesteld.
Dat staat aan een beoordeling van de primaire grondslag van het verzoek jegens Fleurbaaij in de weg.
4.10. Wat resteert is de subsidiaire grondslag. Uit de rapportage van Frankfort, waarnaar [verzoeker] ter onderbouwing van zijn standpunt dienaangaande heeft verwezen, volgt niet noodzakelijkerwijs dat sprake is van een gebrekkige lift, waar geschreven wordt dat het probleem met de lift volgt uit de wijze waarop deze in de praktijk wordt gebruikt. Mede gelet daarop en gelet op hetgeen hiervoor is overwogen in r.o. 4.6. is de rechtbank van oordeel dat zonder nadere instructie – waarvoor in deze deelgeschilprocedure geen plaats is – geen beslissing kan worden gegeven op de vraag of sprake is van een gebrekkige zaak in de zin van artikel 6:173 BW. Ook de subsidiaire grondslag kan niet nader worden beoordeeld.
4.11. Nu de aansprakelijkheid van Fleurbaaij in deze deelgeschilprocedure niet kan worden vastgesteld zal het verzoek onder 2), voorzover daarbij nog belang is gelet op de inhoud van de brief van curator mr. Weersink van 2 oktober 2014, worden afgewezen.
4.12. De rechtbank
5.1. verwijst de zaken [verzoeker] – Hercurius en [verzoeker] – ASR in de stand waarin deze zich bevinden naar de kamer voor kantonzaken van Rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, team kanton en handelsrecht;
5.2. wijst partijen erop dat zij in het vervolg van de procedure niet meer vertegenwoordigd hoeven te worden door een advocaat, maar ook persoonlijk of bij gemachtigde kunnen verschijnen;
5.3. wijst partijen erop dat het in deze procedure geheven griffierecht ingevolge artikel 8 lid 4 WGBZ zal worden verlaagd en dat het teveel betaalde griffierecht door de griffier zal worden teruggestort;
5.4. verklaart voor recht dat Slijterij Ewijk aansprakelijk is voor de schade van [verzoeker] ten gevolge van het ongeval op 17 december 2013 op de bouwplaats aan de Stieltjesstraat in Nijmegen waarbij er een plafondplatentillift op zijn hoofd en nek terecht kwam;
5.5. veroordeelt Slijterij Ewijk tot betaling aan [verzoeker] van een voorschot op de schade van € 25.000,00;
5.6. begroot de kosten bij de behandeling van dit verzoek aan de zijde van [verzoeker] op € 4.916,85 en veroordeelt Slijterij Ewijk tot betaling van dit bedrag aan [verzoeker] ;
5.7. verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.8. wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mr. S.C.P. Giesen en in het openbaar uitgesproken op 18 februari 2015.
Cc: AB
Kostenbegroting
4.13. Wat resteert is de kostenbegroting. Artikel 1019aa Rv bepaalt dat de rechter in de beschikking de kosten begroot die gemoeid zijn met de behandeling van het verzoek aan de zijde van de persoon die schade door dood of letsel lijdt en dat de rechter daarbij alle redelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW in aanmerking neemt. Daarbij geldt een dubbele redelijkheidstoets: het dient redelijk te zijn dat deze kosten zijn gemaakt en de hoogte van deze kosten dient eveneens redelijk te zijn (MvT, Kamerstukken II, 2007-2008, 31 518, nr. 3, p. 18).
4.14. [verzoeker] heeft zijn kosten begroot op € 4.916,85 (gebaseerd op 17.5 uren en een uurtarief van € 215,00, exclusief BTW en kantoorkosten, en te vermeerderen met griffierecht).
4.15. Fleurbaaij heeft aangevoerd dat voor deze specifieke zaak een uurtarief van € 200,00 redelijk is. Boels en Achmea hebben geen concreet verweer gevoerd, anders dan dat is verzocht om bij de kostenveroordeling rekening te houden met het door hen reeds betaalde voorschot van € 2.500,00. Slijterij Ewijk heeft geen verweer gevoerd.
4.16. Hetgeen door [verzoeker] is begroot komt de rechtbank gelet op de complexiteit van de zaak (meerdere verwerende partijen) niet onredelijk voor, althans hetgeen Fleurbaaij, Boels en Achmea daartegen hebben aangevoerd is onvoldoende om tot een ander oordeel te komen. Overeenkomstig het verzoek zal Slijterij Ewijk tot betaling van deze kosten worden veroordeeld. Gelet op het niet vast staan van de aansprakelijkheid is voor een veroordeling in de kosten van de overige partijen geen plaats.