ECLI:NL:RBGEL:2015:5305

vonnis RECHTBANK GELDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Arnhem zaaknummer / rolnummer: C/05/265033 / HA ZA 14-303 Vonnis van 27 mei 2015 in de zaak van [eiser] , wonende te Dodewaard, gemeente Neder-Betuwe, eiser, advocaat mr. P.M. Hoogstad te Breukelen, tegen [gedaagde] , wonende te Tiel, gedaagde, advocaat mr. P.H.N. van Spanje te Wageningen. Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 27 augustus 2014- het verkort proces-verbaal van comparitie van 21 november 2014 - de akte uitlating voorzetting procedure alsmede overlegging producties 20 en 21 aan de zijde van [eiser] - de akte uitlating voorzetting procedure alsmede overlegging producties 9 tot en met 14 aan de zijde van [gedaagde] - de akte uitlating producties, alsmede akte overlegging producties 22 tot en met 24 aan de zijde van [eiser] . 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2.1. [eiser] is geboren op 20 januari 1988. Hem is op 3 augustus 1996 een ernstig ongeval overkomen waaraan hij ernstig letsel heeft overgehouden. [gedaagde] en de op 21 mei 2013 overleden Y. [naam] - [gedaagde] zijn de ouders van [eiser] (verder: de ouders). 2.2. In verband met dit ongeval en de afwikkeling van de schade ontstond een geschil tussen de ouders als wettelijk vertegenwoordigers van [eiser] en de schadeverzekeraar van de bij het ongeval betrokken reisorganisator, Delta Lloyd Schadeverzekering N.V. (verder: Delta Lloyd). 2.3. Op 21 juli 1999 is met machtiging van de kantonrechter een vaststellingsovereenkomst tot stand gekomen (verder: de eerste vaststellingsovereenkomst) waarin de ouders als wettelijk vertegenwoordigers van [eiser] en Delta Lloyd vaststellen dat de door [eiser] als gevolg van het ongeval geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade, uitgezonderd schade als gevolg van verlies van verdienvermogen, ex aequo et bono een bedrag van f 250.000,- (€ 113.445,05) beloopt. 2.4 Bij verzoekschrift van 21 oktober 1999 hebben de ouders de kantonrechter verzocht machtiging te verlenen tot het ondertekenen van een vaststellingsovereenkomst waarbij partijen overeenstemming hebben bereikt dat de schade voor wat betreft de gemaakte kosten f 150.000,00 (€ 68.067,03) bedraagt en voor wat betreft smartengeld f 100.000,00 2.5. Bij beschikking van 16 november 1999 heeft de kantonrechter de gevraagde machtiging verleend, met dien verstande dat de aan de minderjarige toekomende gelden worden gestort op een bankrekening met BEM-clausule. 2.6. Het bedrag van f 250.000,00 (€ 113.445,05) in de eerste vaststellingsovereenkomst is als volgt uitgekeerd:(i) in totaal f 86.000,- (€ 39.025,10) bij wijze van voorschot; (ii) f 64.000,- (€ 29.041,93) door middel van overmaking naar de derdengeldrekening(iii) f 100.000 (€ 45.378,02) naar een beleggingsrekening met rekeningnummer [nummer] met accountnummer 305708 bij Insinger de Beaufort. 2.7. Op 24 maart 2003 heeft [gedaagde] het kantongerecht Tiel in een brief met onderwerp ‘Geblokkeerde rekening t.n.v. mijn zoon D. [gedaagde] , geboren 20 januari 1988’, verzocht toestemming te geven het bedrag dat is gestort op de rekening van Insinger de Beaufort op een andere bankrekening te doen storten. In de brief heeft [gedaagde] geschreven dat hij ter voorbereiding bij de SNS Bank te Tiel is geweest en daar een nieuwe rekening voor zijn zoon heeft geopend, met rekeningnummer [nummer] . 2.8. Bij beschikking van 12 mei 2003 heeft de kantonrechter machtiging verleend om het restantbedrag op de onder 2.6. genoemde beleggingsrekening over te boeken naar een bankrekening met BEM-clausule. 2.9. Op 14 mei 2003 heeft [gedaagde] aan Insinger de Beaufort verzocht “(…) het saldo zijnde van bovenvermelde rekening [met nummer 305708 ten name van [eiser] ; toevoeging Rechtbank] te doen overboeken naar de SNS Bank te Tiel, rekening nummer [nummer] met BEM-clausule. Deze bankrekening stond op naam van [eiser] . Op 29 juli 2003 is vanaf de beleggingsrekening het saldo van € 44.521,44 gestort op bankrekeningnummer [nummer] . 2.10. Op 29 september 2003 is het saldo op de rekening met nummer [nummer] overgeboekt naar rekening [nummer] . Deze rekening stond eveneens op naam van [eiser] . Het totale bedrag is vervolgens tot 20 januari 2006 op deze rekening blijven staan. 2.11. Op 24 december 2007 is opnieuw een vaststellingsovereenkomst gesloten waarin [eiser] en Delta Lloyd vaststellen dat het totaal van de door [eiser] geleden en nog te lijden schade in verband met de aantasting van het arbeidsvermogen, in alle redelijkheid € 190.000,- beloopt. Dit bedrag is op 8 januari 2008 uitgekeerd op een rekening op naam van [eiser] met nummer [nummer] . 2.12. Van deze rekening met nummer [nummer] is met toestemming van [eiser] een bedrag van € 20.000,00 voor de aanschaf van een Volkswagen golf van deze rekening afgeschreven. Op deze rekening is € 1.504,51 ter zake van kredietrente bijgeschreven. In de periode van 6 januari 2008 tot en met 20 november 2009 is het totaal resterende bedrag van € 171.504,51 verminderd met € 350,98 overgemaakt naar de rekening op naam van de ouders met nummer [nummer] . Het bedrag van € 350,98 is overgemaakt naar de bankrekening op naam van [eiser] met nummer [nummer] . 2.13. De ouders beheerden, op verzoek en in opdracht van [eiser] , de rekeningen van [eiser] , waaronder die met nummer [nummer] . Zij waren gemachtigd tot deze rekening. Overboekingen van de rekening [nummer] via internet werden verricht door [gedaagde] en [gedaagde] - [naam] . [eiser] beschikte zelf niet over internetbankieren. Voor de rekening met nummer [nummer] , die op zijn naam stond, beschikte [eiser] wel over een bankpasje. [eiser] had geen toegang tot de rekening met nummer [nummer] op naam van de ouders. 2.14. Op 21 mei 2013 is de moeder van [eiser] overleden. 2.15. Bij brief van 25 april 2014 heeft [eiser] aansprakelijk gesteld en zijn schade, naast de wettelijke rente, op € 169.000,00 begroot. [eiser] heeft [gedaagde] gesommeerd om binnen tien dagen tot vergoeding van zijn tot dan toe bekende schade over te gaan. Aan deze sommatie heeft [gedaagde] geen gehoor gegeven. 2.16. [eiser] heeft, na daartoe verkregen verlof, op 23 mei 2014 en 26 mei 2014 conservatoir (derden)beslag gelegd op een aan [gedaagde] toebehorende personenauto, een door [gedaagde] bij SNS Bank N.V. aangehouden bankrekening, alsmede op de onverdeelde helft van de aan [gedaagde] toebehorende onroerende zaak gelegen aan de Ganzerik 20, te Tiel. 2.17. Bij beschikking van de voorzieningenrechter van 27 oktober 2014 van de rechtbank Gelderland heeft de voorzieningenrechter [eiser] toegestaan conservatoir derdenbeslag te doen leggen onder de werkgever van [gedaagde] , op al hetgeen deze verschuldigd is aan van [gedaagde] . 3De vordering 3.1. De rechtbank begrijpt de vordering van [eiser] aldus dat hij, na diverse wijzigingen van eis, vordert: I. een verklaring voor recht dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser] , althans zich ongerechtvaardigd heeft verrijkt ten koste van [eiser] , althans dat er onverschuldigd is betaald aan [gedaagde] en [gedaagde] dientengevolge aansprakelijk is voor vergoeding van de schade die [eiser] lijdt en heeft geleden. II. [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan [eiser] van primair € 164.029,36 in hoofdsom, subsidiair € 161.017,18 in hoofdsom en meer subsidiair een vergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, in alle gevallen te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 9 januari 2008, althans 25 april 2014, III. veroordeling van [gedaagde] in de buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten, waaronder de gemaakte kosten van de conservatoire beslagleggingen. 3.2. [eiser] legt daaraan ten grondslag dat de gevorderde hoofdsom, die bedoeld was als smartengeld en schadevergoeding wegens gemis aan toekomstige verdiencapaciteit niet aan hem, maar aan [gedaagde] ten goede is gekomen. Ten aanzien van de smartengeldvergoeding heeft [eiser] gesteld dat dit bedrag ingevolge de beschikking van de kantonrechter van 12 mei 2003 in ieder geval tot 20 januari 2006, zijnde de datum waarop hij meerderjarig werd en de BEM-clausule zou vervallen, op een geblokkeerde rekening met BEM-clausule had moeten blijven staan. 4.1. Ter beoordeling ligt voor of [gedaagde] gehouden is (een gedeelte) van de door Delta Lloyd aan [eiser] uitgekeerde letselschadevergoedingen terug te betalen. De vorderingen van [eiser] hebben betrekking op een deel van de letselschadevergoeding van f 250.000,00 (€ 113.445,05) uit de in 1999 gesloten vaststellingsovereenkomst en een deel van de letselschadevergoeding van in totaal € 190.000,00 uit de vaststellingsovereenkomst van 24 december 2007. De eerste uitkering van in totaal f 250.000,- (€ 113.445,05) 4.2. [eiser] heeft tijdens de comparitie van partijen zijn oorspronkelijke eis met betrekking tot deze uitkering verminderd met € 36.211,44 en zijn vordering met betrekking tot deze uitkering beperkt tot f 100.000,00 (€ 44.521,44). Van dit laatste bedrag heeft [eiser] in zijn akte van 18 maart 2015 erkend dat van dit bedrag, vermeerderd met rente van € 1.571,91, een bedrag van € 1.050,00 aan hem ten goede is gekomen. Ter beoordeling ligt dus nog voor of [eiser] jegens [gedaagde] aanspraak kan maken op betaling van € 45.043,35 (€ 44.521,44 + 1.571,91 - € 1.050,00), zoals [eiser] heeft gesteld en [gedaagde] heeft betwist. 4.3. Het meest verstrekkende verweer van [gedaagde] is dat de vordering van [eiser] is verjaard, althans dat [eiser] niet aan zijn klachtplicht heeft voldaan. 4.4. Dit verweer faalt. Ongeacht de grondslag waarop [eiser] deze vordering baseert, geldt dat [eiser] heeft gesteld dat hij pas begin oktober 2014 ermee bekend is geraakt dat er in 1999 uitkeringen zijn gedaan van in totaal f 250.000,00. Dit heeft [gedaagde] niet, althans niet gemotiveerd betwist. De verjaringstermijn is daarom ten aanzien van deze vordering niet eerder gaan lopen dan in oktober 2014. [eiser] heeft bij akte van 17 oktober 2014 zijn eis gewijzigd naar aanleiding van de bij hem bekend geworden nieuwe feiten. Het betoog dat niet tijdig zou zijn geklaagd, gaat daarom evenmin op. 4.5. De vordering van [eiser] beoordeelt de rechtbank als volgt. Vaststaat dat [eiser] , ten tijde van de overboeking van € 44.521,44 op 29 september 2003 vanaf de SNS-rekening met nummer [nummer] naar de rekening met nummer [nummer] nog minderjarig was. Tevens staat vast dat ingevolge de door de kantonrechter op 12 mei 2003 verleende machtiging het restantbedrag van de beleggingsrekening ter hoogte van € 44.521,44 gestort diende te worden op een rekening met een BEM-clausule. De rekening met nummer [nummer] stond, daarover zijn partijen het eens, wel op naam van [eiser] , maar [gedaagde] heeft niet, althans onvoldoende onderbouwd dat dit een rekening met een BEM-clausule betrof. Wel staat vast dat het bedrag van € 44.521,44 tot 20 januari 2006, de dag dat [eiser] meerderjarig werd, ook daadwerkelijk op deze rekening met nummer [nummer] heeft gestaan. Voor het eerst op 20 januari 2006 is een bedrag van € 20.000,00 overgemaakt naar de rekening met nummer [nummer] op naam van de ouders met omschrijving ‘conform afspraak’. Dit blijkt uit een door [eiser] overgelegd mutatieoverzicht (productie 20 bij akte van 7 januari 2015). Op diezelfde datum is ook het resterende bedrag van € 25.893,87 overgemaakt van de rekening met nummer [nummer] naar de rekening met nummer [nummer] , de rekening waarop later ook de schadevergoeding van € 190.000,00 zou worden gestort. Het bedrag van € 25.893,87 is vervolgens in de periode van 20 januari 2006 tot en met 5 juli 2007 door middel van zeventien overboekingen overgeboekt naar de rekening met nummer [nummer] op naam van de ouders, zo volgt uit een door [eiser] overgelegd mutatieoverzicht. 4.6. Hiermee staat naar het oordeel van de rechtbank vast dat het bedrag van € 44.521,44 dat [eiser] thans vordert, tot aan de datum van meerderjarigheid van [eiser] op een rekening op naam van [eiser] (de rekening met nummer [nummer] ) heeft gestaan. Niet terzake doet dan of [gedaagde] dit saldo in strijd met de BEM-clausule voorafgaand aan de minderjarigheid van [eiser] heeft overgemaakt. Een BEM-clausule is bedoeld ter bescherming van de belangen van de minderjarige door en heeft als doel dat de wettelijke vertegenwoordiger niet zonder toestemming van de kantonrechter over het vermogen van de minderjarige kan beschikken. Een zelfde beschermingsgedachte is te vinden in artikel 1:354 BW dat ingevolge artikel 1:253k BW ook van toepassing is op bewind van de ouders. Aan deze beschermingsgedachte is, nu het geld tot aan de datum van meerderjarigheid geblokkeerd heeft gestaan, voldaan. Zelfs indien het bedrag in strijd met de BEM-clausule is overgeboekt, dan heeft [eiser] daardoor geen schade geleden. 4.7. Hiermee is nog niet gezegd dat [eiser] geen aanspraak heeft op het gevorderde bedrag. In dat verband is van belang dat [gedaagde] heeft erkend dat hij met de moeder in opdracht van [eiser] het beheer over de rekeningen van [eiser] voerde en uit dien hoofde gevolmachtigd was over deze rekeningen. Verder heeft [gedaagde] niet betwist dat [eiser] niet zelf geld kon overboeken, omdat hij geen beschikking had over interbankieren. [gedaagde] heeft zich echter op het standpunt gesteld dat hij niet tekortgeschoten is in dit beheer, omdat alle verrichte betalingen aan [eiser] ten goede zijn gekomen, of aan zijn familie of derden zijn gedaan op verzoek van [eiser] . 4.8. De rechtbank stelt voorop dat, nu [gedaagde] het beheer over het vermogen van [eiser] voerde, hij gehouden was als een goed opdrachtnemer te handelen. Wat hieronder wordt verstaan hangt af van de concrete omstandigheden van het geval. In dit geval brengt dit naar het oordeel van de rechtbank mee dat [gedaagde] gehouden was tot een zorgvuldig beheer, waarbij tevens de bestemming van de ontvangen vergoedingen in aanmerking dient te worden genomen, te weten smartengeld en schadevergoeding voor een door [eiser] geleden ernstig ongeval. [gedaagde] had zich dus bij het beheer (en in het verlengde daarvan het doen van overboekingen) telkens de vraag moeten stellen of deze mede in het belang van [eiser] waren en pasten bij de bestemming van de uitgekeerde vergoedingen. Verder dient rekening te worden gehouden met het feit dat [eiser] hersenletsel heeft opgelopen en dat in zijn expertiserapport Personenschade van 30 januari 2007 staat dat [eiser] lijdt aan gedragsmatige stoornissen zoals agressiviteit, onzekerheid en kinderlijkheid en problemen ondervindt bij sociale interactie en gezinsinteractie. De enkele omstandigheid dat [eiser] wellicht toestemming gaf voor bepaalde betalingstransacties brengt daarom nog niet met zich dat [gedaagde] als beheerder van het vermogen zonder meer mocht meewerken aan de uitvoering daarvan. Dit klemt temeer indien het uitgaven betreft die ook in het eigen belang van [gedaagde] of dat van de andere gezinsleden waren, zoals auto’s, vakanties, sieraden en andere luxe-uitgaven. 4.9. Verder heeft te gelden dat de opdrachtnemer ingevolge artikel 7:403 lid 2 BW verantwoording dient af te leggen van de wijze waarop hij zich van zijn opdracht heeft gekweten en rekening dient te doen van de ten laste van de opdrachtgever, in dit geval [eiser] , uitgegeven en ontvangen gelden. Het is daarom aan [gedaagde] om gemotiveerd inzage te verstrekken waaraan de opgenomen bedragen zijn besteed, welke titel daaraan ten grondslag lag, en verantwoording af te leggen van de door hem daarbij gemaakte keuzes. 4.10. Ten aanzien van de smartengeldvergoeding heeft [gedaagde] volstaan met de stelling dat het bedrag aan [eiser] ten goede is gekomen danwel, op verzoek van [eiser] , aan familieleden of derden. [gedaagde] heeft verwezen naar twee producties, inhoudende een door [gedaagde] in Excel gemaakt algemeen overzicht en door hem gemaakte mutatieoverzichten, zonder enige verdere toelichting daarop te geven en zonder dat deze producties enige aanknopingspunten bieden voor de juistheid van de stellingen van [gedaagde] , nu de onderliggende bonnen / aankoopbewijzen ontbreken. [eiser] heeft de juistheid van de Excelsheets gemotiveerd betwist, zodat deze niet vaststaat. Ook heeft [eiser] erop gewezen dat het vreemd is dat hem niets verteld is over deze eerste uitkering en dat hij niet snapt waarom het geld naar de (spaar)rekening van zijn ouders wordt overgemaakt, in plaats van naar de rekening die hij zelf beheert en waarvan hij zelf een pinpas heeft ( [nummer] ) als het de bedoeling is dat hij de beschikking krijgt over het geld. Er moet dan ook, zonder nadere feiten en omstandigheden die niet zijn gesteld en niet gebleken, van worden uitgegaan dat de gelden, die zijn overgemaakt naar de rekening van de ouders, niet aan [eiser] ten goede zijn gekomen. Voor zover het smartengeld is besteed aan een vakantie van € 2.685,80 en aan overboekingen aan het zusje van [eiser] ter hoogte van € 700,00 en € 250,00 volgt de rechtbank [eiser] in zijn betoog dat deze, zonder nadere verantwoording door [gedaagde] , die ontbreekt, niet voor rekening van [eiser] kunnen komen. Ten aanzien van deze bedragen is [gedaagde] tekortgeschoten in zijn taak als zorgvuldig beheerder van het vermogen van [eiser] . 4.11. Gelet op het voorgaande dient [gedaagde] het bedrag van € 45.043,35 (€ 44.521,44 plus rente) aan [eiser] te vergoeden. De wettelijke rente over € 44.521,44 is toewijsbaar vanaf 9 januari 2008, zoals [eiser] heeft gevorderd. De nakoming van de verplichting tot zorgvuldig beheer is immers, zoals in de stellingen van [eiser] ligt besloten, blijvend onmogelijk, zodat de vordering tot schadevergoeding zonder verzuim op het moment van de tekortkoming intrad. Nu het bedrag ter zake van smartengeld als geheel in ieder geval op 5 juli 2007 was afgeschreven van de rekening van [eiser] , bestond de tekortkoming en daaruit voortvloeiende vordering tot schadevergoeding in ieder geval op 9 januari 2008. Ingevolge artikel 6:83 sub b juncto artikel 6:119 BW is de wettelijke rente daarom eveneens vanaf 9 januari 2008 verschuldigd. De tweede uitkering van € 190.000 4.12. Ten aanzien van de uitkering van € 190.000,00, vermeerderd met rente van € 1.504,51, heeft [eiser] erkend dat de volgende bedragen aan hem ten goede zijn gekomen:- € 20.000,00 in verband met de aanschaf van een auto, en- 2.878,50 in verband met opleidingskosten.Verder heeft [eiser] verklaard af te zien van het vorderen van een totaalbedrag van € 49.640,00, omdat dit bedrag door middel van diverse overboekingen naar zijn rekening met nummer [nummer] is overgemaakt. Omdat hij voor deze rekening over een pinpas beschikte, kan [eiser] niet aantonen dat deze bedragen niet aan hem ten goede zijn gekomen. Daarom heeft hij ervoor gekozen zijn vordering voor dit bedrag te laten varen. Aldus bedraagt zijn primaire vordering ter zake van deze tweede uitkering: € 190.000,00 + € 1.504,51 - € 20.000,00 - 2.878,50 - € 49.640,00 = € 118.986,01. 4.13. Subsidiair heeft [eiser] aangevoerd dat eventueel een bedrag van € 2.255,18 in 2008 en € 757,00 in 2009 (in totaal dus € 3.012,18) aan hem is uitgekeerd terzake van kleding en elektronica. Zijn subsidiaire vordering terzake van deze tweede uitkering bedraagt daarom € 115.973,83. 4.14. [gedaagde] heeft als meest verstrekkend verweer aangevoerd dat alle vorderingen van vóór 29 september 2009 zijn verjaard op grond van artikel 3:310 lid 1 BW, behoudens het door [eiser] gedane beroep op vernietiging van de schenking van de auto aan [gedaagde] op 13 januari 2008. Daarvoor geldt volgens [gedaagde] een verjaringstermijn van drie jaar, zodat het beroep op vernietiging uiterlijk op 13 januari 2011 was verjaard. Verder heeft [gedaagde] aangevoerd dat [eiser] niet tijdig heeft geklaagd in de zin van artikel 6:89 BW. Hierdoor is [gedaagde] aanzienlijk nadeel berokkend vanwege de hoog oplopende wettelijke rente en de beslagleggingen. Verder is [gedaagde] benadeeld in zijn bewijspositie, nu bewijsstukken door het verloop van tijd verloren zijn gegaan, aldus [gedaagde] . 4.15. [eiser] heeft gesteld dat hij medio november 2009 ermee bekend raakte dat het restant van de letselschadevergoeding er niet meer was en dat hij ook niets meer daarvan zou krijgen. Vervolgens heeft hij de zaak enige tijd laten rusten. Toen op 21 mei 2013 zijn moeder, die de bindende factor van het gezin was, overleed, raakte hij de hoop kwijt op vrijwillige terugbetaling. Hij heeft toen contact opgenomen met SNS Bank om duidelijkheid te verkrijgen over de mutaties. Vervolgens heeft hij [gedaagde] op 25 april 2014 aansprakelijk gesteld. 4.16. [gedaagde] heeft niet, althans niet gemotiveerd betwist dat [eiser] eerst in november 2009 ermee bekend raakte dat deze letselschadevergoeding er niet meer was. Het enkele feit dat [eiser] mogelijk wist dat er betalingen werden verricht van zijn rekening, brengt, temeer nu [gedaagde] het beheer voerde over zijn rekeningen en [eiser] zelf geen toegang daartoe had, nog niet met zich dat hij eerder bekend was met de schade. Dit betekent dat uitgaande van de door [gedaagde] gestelde verjaringstermijn van vijf jaar, de vorderingen medio november 2014 zouden zijn verjaard. Nu [eiser] op 25 april 2014 aansprakelijk heeft gesteld en op 27 mei 2014 tot dagvaarding is overgegaan, is reeds daarom geen sprake van verjaring. 4.17. Bij de beoordeling van dit beroep van [gedaagde] op artikel 6:89 BW geldt de volgende maatstaf. Artikel 6:89 BW is van toepassing op alle verbintenissen, waaronder ook die uit hoofde van opdracht. Bij de beantwoording van de vraag of is voldaan aan de in artikel 6:89 BW besloten liggende onderzoeks- en klachtplicht, dient acht te worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie en de aard van het gestelde gebrek in de prestatie, waarbij ook van belang of de schuldenaar nadeel lijdt door het late tijdstip waarop de schuldeiser heeft geklaagd. In dit verband dient de rechter rekening te houden met enerzijds het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren zoals in artikel 6:89 BW vermeld — te weten verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming — en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan, zoals een benadeling in zijn bewijspositie of een aantasting van zijn mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs diende te bestaan, en dat van het protest, vormt in die beoordeling weliswaar een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend (HR 8 februari 2013; ECLI:NL:HR:2013:BY4600 en HR 12 maart 2015; ECLI:NL:HR:2014:3593). Het beroep op artikel 6:89 BW is een bevrijdend verweer. Het ligt dan ook op de weg van de schuldenaar om voldoende feiten en omstandigheden te stellen dat het tijdsverloop zo lang is geweest dat in het licht van de hiervoor bedoelde maatstaven niet kan worden gesproken van een tijdige klacht als bedoeld in artikel 6:89 BW. 4.18. Deze zaak heeft als bijzonderheid dat het gaat om een rechtsverhouding in de familiaire sfeer tussen de jong meerderjarige [eiser] en zijn ouders, waarbij [eiser] door eerder opgelopen hersenletsel gedragsproblemen ondervond en zich afhankelijk opstelde van zijn ouders. Tegen die achtergrond hebben de ouders het beheer gevoerd over het vermogen van [eiser] dat bestemd was voor verlies aan toekomstige verdiencapaciteit. Tijdens de comparitie is voorts naar voren gekomen dat [eiser] een goede band met zijn moeder had en dat zij de bindende factor was tussen [eiser] en [gedaagde] . Onder die omstandigheden kon van [eiser] als de kwetsbare partij ten opzichte van [gedaagde] niet worden verwacht dat hij eerder klachten uitte. [gedaagde] heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die het verval van alle rechten van [eiser] rechtvaardigen. De enkele niet onderbouwde stelling van [gedaagde] dat hij door het tijdsverloop van circa vier- en-een half jaar hierdoor (in zijn bewijspositie) is benadeeld is daartoe onvoldoende. 4.19. Het door [eiser] gevorderde bedrag is onder andere opgebouwd uit een door [eiser] medio januari 2008 betaald bedrag van € 27.000,00 voor de aanschaf van een Mercedes voor [gedaagde] . [gedaagde] voert aan dat [eiser] er herhaaldelijk op heeft aangedrongen dat hij deze Mercedes voor [gedaagde] wilde betalen als bedankje voor al hetgeen [gedaagde] samen met de moeder voor [eiser] hadden gedaan. [eiser] betwist dat hij dit gezegd zou hebben. [eiser] voert aan dat hij geen idee had dat dergelijke grote bedragen op zijn rekening hebben gestaan en dat hij ook niet wist dat hij de Mercedes van zijn vader heeft betaald. Van een schenking was volgens [eiser] dan ook geen sprake.Voor zover er wel sprake zou zijn geweest van een schenking, stelt [eiser] dat [gedaagde] nooit een schenking van € 27.000,00 had mogen aannemen, gelet op de aard van de letselschade-uitkering. [gedaagde] beroept zich op vernietiging van de schenking. 4.20. De eerste vraag die beoordeling behoeft is of de overboeking van dit bedrag omstreeks medio januari 2008 een schenking betrof van [eiser] aan [gedaagde] . Dit is van belang omdat [gedaagde] zich op het standpunt heeft gesteld dat het beroep op de vernietiging van de schenking is verjaard, gelet op in artikel 3:52 lid 1 onder b BW genoemde de verjaringstermijn van drie jaar. 4.21. Vast staat dat het bedrag van € 27.000,00 met het oog op de aanschaf van de Mercedes op 13 januari 2009 eerst is overgeboekt van de rekening van [eiser] met nummer [nummer] naar die van de ouders met nummer [nummer] . Een dag later, op 14 januari 2009, is dit bedrag overgeboekt naar de betaalrekening op naam van [eiser] met nummer [nummer] om hiervan vervolgens de aankoopprijs voor de Mercedes te betalen. Vast dat ook dat [eiser] zelf alleen over een bankpasje met betrekking tot de rekening met nummer [nummer] beschikte en [gedaagde] heeft gesteld dat hij en zijn overleden echtgenote de overboekingen van deze rekening (met nummer [nummer] ) verzorgden. Aldus moet ervan worden uitgegaan dat [gedaagde] al dan niet samen met zijn echtgenote niet alleen de overboeking van € 27.000,00 naar de tegenrekening met nummer [nummer] hebben verzorgd maar ook de overboeking van € 27.000,00 vanaf de rekening met nummer [nummer] voor de voldoening van de kooprijs voor de Mercedes. Per saldo komt het erop neer dat [gedaagde] een bedrag waarover hij voor [eiser] het beheer voerde heeft aangewend voor de aanschaf van een Mercedes voor zichzelf. Gelet op de hiervoor in rechtsoverweging 4.8. weergegeven verantwoordingsplicht en het feit dat [eiser] zelf geen mogelijkheid had om gelden over te boeken nu hij niet over internetbankieren beschikte, is het aan [gedaagde] om gemotiveerd te stellen dat sprake is geweest van een schenking. 4.22. [gedaagde] heeft in dat verband een verklaring overgelegd van [naam] [gedaagde] , de zus van [eiser] , die heeft verklaard: Hij heeft toen ook een auto voor mijn vader gekocht een Mercedes C230 bij Stern Auto te Amsterdam. Wij gingen daar met z’n vieren heen en papa liep naar de zilveren en mama, [eiser] en ik liepen naar de zwarte, want die was mooier. Papa wilde die zilveren want die was goedkoper, maar [eiser] hield voet bij stuk bij die zwarte, want papa had zo hard gevochten voor dat geld, dus dat had hij wel verdiend. 4.23. Die enkele verklaring is onvoldoende concreet om daaruit te kunnen afleiden dat bij [eiser] de wil bestond de Mercedes van zijn eigen geld te betalen voor zijn vader. Dat hij vond dat zijn vader een duurdere auto had verdiend betekent, in het licht van de betwisting door [eiser] , nog niet dat hij ook vond dat dit mijn zijn geld moest worden gefinancierd. Overigens biedt deze verklaring onvoldoende aanknopingspunten om daaruit een schenking van € 27.000,00 af te leiden. De overgelegde verklaring van Manders draagt niet bij tot het bewijs, nu zij enkel heeft verklaard hetgeen zij van [gedaagde] heeft gehoord en daarmee niets heeft verklaard omtrent haar uit eigen waarneming bekende feiten. 4.24. Op dit punt is nadere bewijslevering door [gedaagde] nodig. De rechtbank zal [gedaagde] in de gelegenheid stellen te bewijzen dat sprake is geweest van een schenking van € 27.000,00 aan [gedaagde] voor de aanschaf van een Mercedes. 4.25. Ten aanzien van de overige door [eiser] gevorderde bedragen, te weten de gelden die op de rekening van de ouders met nummer [nummer] zijn gestort, geldt dat [gedaagde] gelet op de aard van de relatie, rekening en verantwoording dient af te leggen waaraan de opgenomen bedragen zijn besteed, welke titel daaraan ten grondslag lag, en dat hij verantwoording moet afleggen van de door hem daarbij gemaakte keuzes. 4.26. [gedaagde] heeft over deze bedragen de volgende rekening en verantwoording afgelegd: i. Op 12 juni 2008 is € 5.000,00 contant gepind voor [eiser] en uitgegeven aan sieraden voor hemzelf, zijn moeder en zusje. ii. Op 25 juni 2008 € 20.700,00 is aangewend voor de aanschaf van een auto van het merk Peugeot type 207cc (cabrio) voor de moeder van [eiser] . Later is deze auto ingeruild en is de opbrengst besteed voor de aanschaf van een nieuwe keuken. iii. Er is € 23.000 besteed aan de afbetaling van een schuld van [eiser] aan drugsdealers. iv. Er is geld besteed aan de accessoires voor de Volkswagen golf van [eiser] en de Mercedes van [gedaagde] . v. Er is € 1.000,00 besteed aan de aanschaf van banden en velgen voor de Volkswagen golf van [eiser] en een bedrag uitgeven voor het plaatsen van achterspoilers op die auto en het spuiten van de sideskirts. Verder zijn de koplampen vervangen. vi. Op 26 oktober 2009 is een bedrag van € 1.565,00 overgemaakt aan de zus van [eiser] . vii. Op 20 november 2009 is een bedrag van € 5.000 overgemaakt naar de spaarrekening van [gedaagde] . Dit bedrag is vervolgens besteed voor het kopen van een inrichting voor de kamer van [eiser] in het huis van de ouders, omdat [eiser] weer tijdelijk thuis kwam wonen. viii. Er zijn diverse bedragen contant gepind en ten behoeve van [eiser] uitgegeven. ix. Er is € 2.000 besteed aan een vakantie naar Turkije voor het hele gezin. x. Er is circa € 6.000,00 voor de kosten van de door [eiser] gevolgde opleiding tot vrachtwagenchauffeur. Deze zijn in termijnen voldaan. xi. Er is veel geld uitgegeven aan dure telefoons, kleding, en een aantal airco’s. 4.27. Ten aanzien van de bedragen genoemd in de nummers (i), (ii), (vi), (ix) heeft [eiser] niet betwist dat deze op de door [gedaagde] gestelde wijze zijn besteed. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [gedaagde] met deze overboeking in strijd met de hiervoor weergegeven in rechtsoverweging weergegeven norm 4.7. van een goed beheerder gehandeld. Zelfs indien [gedaagde] deze overboekingen in opdracht en op aandringen van [eiser] heeft gedaan, zoals [gedaagde] heeft gesteld en [eiser] heeft betwist, dan nog heeft te gelden dat [gedaagde] zich tot het uiterste had moeten inspannen om te voorkomen dat deze bedragen op deze wijze zouden worden besteed, gelet op de bestemming van het geld, de medische situatie van [eiser] en in verband daarmee, zijn verantwoordelijkheid jegens [eiser] . 5.1. draagt [gedaagde] op te bewijzen dat het door [eiser] medio januari 2008 betaalde bedrag van € 27.000,00 voor de aanschaf van een Mercedes voor [gedaagde] een schenking van [eiser] aan [gedaagde] betrof, 5.2. bepaalt dat, voor zover [gedaagde] dit bewijs door middel van getuigen wil leveren, het getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. G.J. Meijer in het Paleis van Justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een door de rechtbank vast te stellen datum en tijd, 5.3. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 10 juni 2015 voor het opgeven door [gedaagde] van de getuigen en van hun respectieve verhinderdagen, alsmede de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op de vrijdagen in de maanden mei 2015 tot en met augustus 2015, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald, 5.4. verwijst voor het geval [gedaagde] op die roldatum heeft medegedeeld geen getuigenbewijs te willen leveren of geen getuigen of verhinderdata heeft opgegeven de zaak naar de achtste rolzitting na de dag waarop dit vonnis is uitgesproken voor vonnis of, maar alleen indien [gedaagde] daarom op de onder 5.3. bedoelde roldatum heeft verzocht, naar de zesde rolzitting na de dag waarop dit vonnis is uitgesproken voor het nemen van een conclusie na niet gehouden getuigenverhoor aan de zijde van [gedaagde] , waarbij deze desgewenst ook het bewijs schriftelijk kan leveren, 5.5. bepaalt voorts dat de partijen bij de getuigenverhoren aanwezig zullen zijn en, indien daartoe naar het oordeel van de rechter aanleiding bestaat, tijdens en/of na de getuigenverhoren voor de rechter zullen verschijnen om aan deze inlichtingen over de zaak te geven en deze te laten onderzoeken of de partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden, 5.6. bepaalt dat de partijen alle schriftelijke (bewijs)stukken die zij nog in het geding willen brengen uiterlijk twee weken voor het getuigenverhoor in fotokopie aan de andere partij en aan de rechtbank toegezonden moeten hebben, 5.7. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Meijer en in het openbaar uitgesproken op 27 mei 2015. […] […] […] :