ECLI:NL:RBGEL:2015:5296

vonnis RECHTBANK GELDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Arnhem zaaknummer / rolnummer: C/05/272362 / HA ZA 14-586 Vonnis van 17 juni 2015 in de zaak van de naamloze vennootschap LIANDER N.V., gevestigd te Arnhem, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BIOGAST SUSTAINABLE ENERGY B.V., gevestigd te Haarlem, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat mr. M.A.M.L. van de Sanden te ’s-Gravenhave. Partijen zullen hierna Liander en BioGast genoemd worden. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 18 februari 2015 en de daarin genoemde gedingstukken; - het verkorte proces-verbaal van comparitie van 24 april 2015. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2.1. BioGast produceert sinds 2006 “groen gas”: dat is biogas dat is verbeterd tot aardgaskwaliteit. Een van haar productielocaties is Biddinghuizen. Haar leverancier aldaar is de maatschap [naam] , [naam 1] , [naam 3] en [naam 4] (verder te noemen: [gezamelijke naam] ), die een melkveehouderij en een akkerbouwbedrijf exploiteert. Daarbij komt biogas beschikbaar. BioGast beschikt over voorzieningen die biogas omzetten in groen gas, waarna het kan worden ingevoed in het reguliere aardgasnet. 2.2. Liander beheert het gasnet in de provincie Flevoland. De wet van 22 juni 2000, Stb. 2000, 305, houdende regels omtrent het transport en de levering van gas (Gaswet), verplicht Liander derden aan te sluiten op het gasnet, om de aansluitingen in stand te houden en het transport van gas uit te voeren. Deze activiteiten behoren tot het zogeheten “gereguleerde domein”. Daarnaast verricht Liander in het “vrije domein”, dat wil zeggen in concurrentie met andere ondernemingen, activiteiten als het aanleggen van leidingen. 2.3. Voor de invoeding van groen gas in het gasnetwerk van Liander is aansluiting vereist van de productielocatie op het gasnet. 2.4. Bij brief van 16 juli 2010 heeft Liander aan BioGast een kostenraming opgegeven voor een Groengasaansluiting op het regionale gasnet. Liander schrijft onder meer: “Op basis van de door u verstrekte gegeven zijn de mogelijkheden onderzocht op basis van beschikbare aansluitcapaciteit in het regionale netwerk. Dit resulteert in twee mogelijkheden: (…) Optie B Het tweede geschikte 8 bar aansluitpunt bevindt zich aan de Larserweg / Pascallaan, GOS Lelystad, op ca.12 km afstand van de door u genoemde Groengas lokatie. (…) Eenmalige kosten De kosten voor het realiseren van de gasaansluiting door middel van het leggen van circa 12 km 8 bar gasleiding tot aan het GOS Lelystad ramen wij op € 890.000,00 (…) Invoed voorwaarden Voor aansluitingen waarmee ingevoed wordt op het regionale gasnet hanteren wij de voorwaarden zoals aangegeven in de “Aansluit- transportvoorwaarden Gas-RNB”van de Energiekamer en de “Aanvullende Voorwaarden RNB Groen Gas Invoeders” van de regionale netbeheerders. 2.5. In een emailbericht van BioGast aan de Autoriteit Consument en Markt (hierna: ACM) van 25 mei 2011 staat: “Kun je ons helpen hoe art. 2.5.2.1. van de aansluit voorwaarden uit te leggen? De druk regeling is deel van de invoedingsinstallatie. In overleg met de netbeheerder wordt de druk ingesteld. Lees ik het goed als de invoeder voor de drukregeling zorgt en de netbeheerder de regelparameters vaststelt?” 2.6. RTM Projects B.V. te Oldenzaal (verder: RTM) heeft op 27 mei 2011 aan [gezamelijke naam] een offerte gezonden, waarin onder meer het volgende is vermeld: “De specificatie van de werkzaamheden en de prijs staan vermeld op blad 2. De prijs is exclusief: ◦ BTW; ◦ bronbemaling; ◦ leverantie anders dan gemeld; ◦ het inpandige werk t.a.v. leggen en monteren kabels en leiding; (…) Omschrijving Eenh. Hoeveelh. Bij rijden hdpe 160 mm m1 10.000 Leveren HDPE 160 mm PN 10 m1 9245 (…) (…) (…) Graven en dichten geul 50 X 120 m1 9245 (…) (…) (…) Opnemen en herstellen berm m1 9245 (…) (…) (…) Bovenstaande werkzaamheden kunnen wij voor u uitvoeren voor: € 265.000,00 Meerprijs vergunningaanvraag twee routes (intekenen + haalbaarheid toetsen € 3.000,00 Verzorgen digitale ondergrond voor 10.000 meter tracé (1 route) € 1.450,00 Meerprijs HDPE materiaal i.v.m. prijsstijgingen € 8.945,00 (zoals verwacht heeft er een prijsstijging plaatsgevonden, zoals reeds eerder aangegeven in de eerdere offerte) Begeleiden zakelijk recht op basis van nacalculatie à € 90,- per uur (…) Voor levering na 31-07-2011 behouden wij ons het recht om de prijs aan te passen aan de hand van de actuele grondstofprijzen.” 2.7. In een e-mailbericht van ACM van 6 juni 2011 staat: “In de begrippenlijst is aangegeven dat de invoedingsinstallatie van de invoeder is. In artikel 2.5.2.1 is aangegeven dat een invoedingsinstallatie dient voorzien te zijn van een drukregeling. Hieruit volgt dat de invoeder verantwoordelijk is voor de drukregeling. De instelling van de drukregeling dient in overleg tussen invoeder en netbeheerder te worden vastgesteld.” 2.8. De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa, thans de ACM) heeft op 17 juni 2011 in een zaak van BioGast Beverwijk V.O.F. tegen Stedin Netbeheer B.V. een besluit als bedoeld in artikel 19 Gaswet genomen. Daarin staat te lezen, voor zover hier van belang: “II. Het geschil 8. Tussen BioGast en Stedin is een geschil gerezen over de voorwaarden die Stedin stelt aan het door BioGast in het regionale gastransportnet van Stedin in te voeden gas. Stedin stelt de eis dat de calorische waarde van het door BioGast in te voeden gas, gelijk of hoger dient te zijn dan de calorische waarde van het door GTS in te voeden gas. 9. Deze eis volgt uit de Aanvullende Voorwaarden RNB Groen Gas Invoeders (hierna: AVGGI). BioGast is van mening dat het hanteren van deze voorwaarden in strijd is met zowel de Gaswet als met de Aansluit- en transportvoorwaarden Gas − RNB (hierna: ATV). in conventie 3.1. Liander vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:I. BioGast zal veroordelen tot betaling aan haar van € 48.794,05, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 22 juni 2012 tot aan de dag der algehele voldoening,II. BioGast zal veroordelen tot betaling aan Liander van € 3.027,96, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening,III. BioGast zal veroordelen als schadevergoeding aan Liander te voldoen € 106.323,72, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 juni 2012 tot aan de dag der algehele voldoening,IV. BioGast zal veroordelen de buitengerechtelijke kosten aan Liander te voldoen, primair op grond van de algemene voorwaarden ad € 7.319,10, subsidiair € 2.970,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening,V. BioGast zal veroordelen in de kosten van dit geding, te voldoen aan Liander binnen veertien dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na dagtekening van het vonnis tot aan de dag van algehele voldoening, met veroordeling in de nakosten. 3.2. BioGast voert gemotiveerd verweer. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna nader ingegaan. in reconventie 3.4. BioGast vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:I. zal verklaren voor recht dat Liander toerekenbaar tekort is geschoten in haar verplichtingen onder de Aanlegovereenkomst en ATO en Biogast daarom niet gehouden is de openstaande factuur ad € 41.003,40 ex BTW te voldoen,II. zal verklaren voor recht dat Liander onrechtmatig heeft gehandeld jegens BioGast en dientengevolge schadevergoeding verschuldigd is;III. Liander zal veroordelen tot betaling van schadevergoeding van € 253.200,00, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, althans een bedrag nader op te maken bij staat vanwege de vertragingsschade die zij heeft veroorzaakt, vermeerderd met de wettelijke handelsrente;IV. Liander zal veroordelen tot betaling van schadevergoeding van € 120.190,72 althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, althans een bedrag nader op te maken bij staat vanwege de door BioGast misgelopen korting, vermeerderd met de wettelijke handelsrente,V. Liander zal veroordelen tot terugbetaling van € 13.886,25, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, althans een bedrag nader op te maken bij staat vanwege de onverschuldigde betaling die door BioGast is gedaan, vermeerderd met de wettelijke handelsrente,VI. Liander – zowel in conventie als in reconventie – zal veroordelen in de kosten van het geding, waaronder de nakosten. 3.5. Liander voert gemotiveerd verweer. 3.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna nader ingegaan. in conventie en reconventie 4.1. Vanwege de samenhang tussen de vorderingen in conventie en reconventie worden deze gezamenlijk behandeld. Verder zullen de volgende begrippen worden gehanteerd: de overeenkomst die ziet op het transport en de levering van gas (binnen het gereguleerde domein) wordt aangeduid als: de ATO, de overeenkomst die ziet op de eenmalige werkzaamheden voor de aansluiting tot invoeding van gas (binnen het vrije domein) wordt aangeduid als: de Aanlegovereenkomst. Vordering 3.1. onder II en III: vertragingsschade Liander 4.2. Aan die vorderingen legt Liander het volgende ten grondslag. Met het ondertekenen van het opdrachtformulier op 29 juli 2011 is de Aanlegovereenkomst tot stand gekomen. De eerste factuur is volgens de in de offerte genoemde betaaltermijnen na het verstrekken van voornoemde opdracht op 23 augustus 2011 verstuurd. BioGast heeft deze factuur echter pas in januari 2012, dus te laat, betaald. Liander heeft als gevolg van het uitblijven van de betaling de uitvoering van haar werkzaamheden moeten opschorten, hetgeen schade heeft veroorzaakt zoals gevorderd onder 3.1.III, er onder meer uit bestaande dat reeds aangeschafte leidingen moesten worden opgeslagen en gerepareerd omdat deze door tijdsverloop beschadigd raakten. Daarnaast is er renteschade geleden (3.1. onder II) over de te laat betaalde factuur. Volgens Liander is er met het niet tijdig voldoen van de factuur sprake van toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de Aanlegovereenkomst althans is er sprake van geheel of gedeeltelijk opschorten van de werkzaamheden door toedoen of nalaten van BioGast en vertraging of verlenging van de werkzaamheden door toedoen van BioGast, zoals genoemd in artikel 5.3 en 5.5 van de Algemene Voorwaarden. 4.3. BioGast heeft het volgende verweer gevoerd. Bij de offerte van 19 juli 2011, die zowel betrekking had op de ATO als op de Aanlegovereenkomst, wordt verwezen naar onder meer de Aanvullende Voorwaarden RNB Groen Gas Invoeders v14. In artikel 9.3. van die voorwaarden worden aan de calorische waarde van het gas eisen gesteld. Het gas diende een calorische waarde te hebben die gelijk aan of hoger is dan de calorische waarde van het op het betreffende gastransportnet ingevoede aardgas. Naar de mening van BioGast is die voorwaarde in strijd met de uitspraak van de ACM. Daarom heeft zij gelijktijdig met de ondertekende opdrachtbevestiging op 29 juli 2011 aan Liander onder meer geschreven dat zij ervan uitgaat dat Liander zich aan de uitspraak van de ACM houdt. Vervolgens hebben partijen in het daarop volgende najaar hun niet overeenstemmende standpunten met elkaar gewisseld, hetgeen ertoe heeft geleid dat over de calorische waarde die het van [gezamelijke naam] afkomstige groen gas moest hebben eind 2011 overeenstemming is bereikt. Op 30 december 2011 is de ATO ondertekend. BioGast neemt het standpunt in dat ook toen pas de Aanlegovereenkomst is gesloten wegens de nauwe samenhang tussen de beide overeenkomsten. Ter zitting heeft BioGast haar verweer nog aldus aangevuld dat de voorwaarden die zijn geformuleerd in de brief van 29 juli 2011 moeten worden beschouwd als opschortende voorwaarden voor beide overeenkomsten. 4.4. De rechtbank is met BioGast van oordeel dat de Aanlegovereenkomst en de ATO zeer nauw met elkaar samenhangen. Immers, de Aanlegovereenkomst, die ziet op de aanleg van een gastransportleiding van het bedrijf van [gezamelijke naam] naar het net van Liander, is voor Biogast zonder betekenis wanneer het door [gezamelijke naam] geproduceerde groen gas op grond van in de ATO daaraan gestelde eisen niet door die leiding mag worden getransporteerd. En andersom: zonder overeenstemming over de aanleg van een leiding bestaat er geen belang bij een overeenkomst over te transporteren gas door die leiding. Dat de overeenkomsten in verregaande mate samenhangen, blijkt naar het oordeel van de rechtbank ook uit het feit dat Liander de aanbieding voor beide overeenkomsten (en die van de regel- en meetinrichting) in één offerte heeft neergelegd en dat op die aanbieding zowel de algemene voorwaarden die gelden voor de Aanlegovereenkomst als voor de ATO van toepassing zijn. Vanwege deze nauwe samenhang tussen beide overeenkomsten had Liander naar het oordeel van de rechtbank de brief van BioGast van 29 juli 2011 dan ook redelijkerwijs aldus moeten opvatten dat de voorwaarden die in dat schrijven zijn verwoord zowel betrekking hadden op de Aanlegovereenkomst als op de ATO althans had zij in ieder geval moeten begrijpen dat van een perfecte Aanlegovereenkomst nog geen sprake was. En Liander heeft dit ook zo opgevat. Dit blijkt zonneklaar uit haar brief van 17 augustus 2011, waarin zij concludeert dat er nog geen volledige overeenstemming is bereikt, en haar brief van 14 september 2011, waarin zij schrijft dat na een akkoord van BioGast met de voorwaarden van Liander, Liander over zal gaan tot het verder uitvoeren van de werkzaamheden ten behoeve van de realisatie van de invoedaansluiting naar [gezamelijke naam] . Weliswaar schrijft Liander in haar brief van 17 augustus 2011 nadrukkelijk dat zij de Aanlegovereenkomst en de ATO als twee afzonderlijke overeenkomsten ziet, maar zij verbindt daaraan nadrukkelijk niet het gevolg dat de Aanlegovereenkomst wat haar betreft al is gesloten en verder kan worden uitgevoerd. Integendeel, zij schrijft dat het aan BioGast is om te overwegen of zij overgaat tot het geven van de opdracht voor de eenmalige werkzaamheden, hetgeen overbodig is wanneer sprake zou zijn van een perfecte overeenkomst. Het – in rechte – ingenomen standpunt dat de door BioGast in het schrijven van 29 juli 2011 gestelde voorwaarden enkel op de ATO zagen, heeft zij destijds, in 2011, dus nadrukkelijk niet ingenomen. 4.5. In het verlengde van het oordeel dat de overeenkomsten nauw met elkaar samenhangen en derhalve dat pas met het akkoord omtrent de calorische waarde van het in te voeden groen gas een perfecte ATO en Aanlegovereenkomst tot stand is gekomen, oordeelt de rechtbank dat zowel de ATO als de Aanlegovereenkomst op 30 december 2011 zijn gesloten. Gesteld noch gebleken is dat de betaling van de eerste factuur van € 97.588,08 in januari 2012 niet tijdig was indien van die latere totstandkomingsdatum van de overeenkomst wordt uitgegaan. Van toerekenbaar tekortschieten van Biogast in de nakoming van de overeenkomst is in zoverre niet gebleken. Evenmin is sprake van vertraging of verlenging van de uitvoering van de werkzaamheden door toedoen van BioGast. Daarmee ontvalt de grondslag aan de vorderingen II en III van Liander. Dat Liander juist vanwege de wens van BioGast en de intentie van partijen voortvarend de uitvoering van de Aanlegovereenkomst ter hand heeft genomen en al materialen had besteld kan zo zijn, maar dat handelen berustte niet op een tussen partijen geldende contractuele verbintenis. De schade die Liander als gevolg van dat voortvarend handelen heeft geleden, kan zij dan ook niet op Biogast afwentelen. De vorderingen II en III in conventie worden afgewezen. Vordering 3.4. onder II en III: onrechtmatige daad Liander 4.6. Aan de vorderingen van Biogast onder II en III heeft zij ten grondslag gelegd dat Liander onrechtmatig heeft gehandeld door de in artikel 9.3. geformuleerde eisen omtrent de calorische waarde te stellen. Dit terwijl de ACM in een geding tussen BioGast en Stedin reeds op 17 juni 2011 een uitspraak had gedaan die erop neer kwam dat Stedin op grond van de Gaswet en de algemene voorwaarden niet de eis mag stellen dat het te transporteren gas een calorische waarde heeft die gelijk aan of hoger is dan het op het gasnet ingevoede aardgas. Aan die uitspraak diende Liander zich te houden. De eis die Liander stelde was dan ook onredelijk en derhalve onrechtmatig. Door deze onredelijke eis hebben partijen tot en met december 2011 met elkaar over de calorische waarde onderhandeld. Hierdoor is het project veel later opgeleverd dan gepland en heeft BioGast (althans [gezamelijke naam] ) schade geleden, hetgeen Liander wist. Een ander aspect van het Liander verweten onrechtmatig handelen bestaat eruit dat Liander in april 2012 opeens voorwaarden omtrent de vlamstabiliteit formuleerde. Uiteindelijk heeft BioGast met die voorwaarden ingestemd maar de inhoud van die voorwaarden was gelijk aan de door BioGast gehanteerde methode. BioGast kon als gevolg van deze onnodige vertraging pas op 11 juli 2012 beginnen met invoeden. 4.7. Liander heeft hiertegenover gesteld dat zij als regionale netbeheerder eisen mag stellen aan de calorische waarde van groen gas. Een netbeheerder mag transport op grond van artikel 10 lid 1 van de Gaswet immers weigeren indien de veiligheid, doelmatigheid en betrouwbaarheid niet kan worden gewaarborgd. De ACM is in haar besluit alleen ingegaan op de veiligheid, niet op de doelmatigheid. Liander heeft ook nog verwezen naar de toelichting bij de Regeling gaskwaliteit van 21 juli 2014 waarin de minister van Economische Zaken aangeeft dat een beperking van de maximale afwijking van de calorische waarde noodzakelijk is voor een doelmatige toepassing van gas en dat een te groot verschil in de calorische waarden gevolgen kan hebben voor de veiligheid. Op grond van die regeling geldt dat de calorische waarde niet meer dan 1,5% lager mag zijn dan de gemiddelde calorische maandwaarde. Deze regeling wijkt in die zin af van het besluit van de ACM dat een netbeheerder wel eisen mag stellen aan de calorische waarde van groen gas. Tot de invoering van deze regeling was er geen publiekrechtelijke regelgeving op dit punt, aldus Liander. Aan het genoemde besluit was Liander ook overigens niet gebonden, zo voert Liander aan. 4.8. Kennelijk verwijt BioGast Liander dat zij heeft gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt door evident onhoudbare eisen te stellen aan de calorische waarde van het groen gas, wetende dat het tijdsverloop dat gepaard ging met de onderhandeling daarover, BioGast schade berokkende. De rechtbank oordeelt als volgt. In beginsel staat het partijen in het kader van de totstandkoming van een overeenkomst vrij voorwaarden te stellen aan de inhoud van die te sluiten overeenkomst. In een situatie als de onderhavige, waarin Liander het gasnet in de betreffende regio beheert en BioGast dus verplicht is voor het transport en de levering van gas met Liander een overeenkomst te sluiten en niet voor een ander kan kiezen, kan dat anders liggen, bijvoorbeeld wanneer, zoals BioGast stelt, Liander evident onhoudbare eisen zou stellen. Daarover overweegt de rechtbank als volgt.Niet bestreden is dat de markt voor groen gas destijds in de kinderschoenen stond. Duidelijke regelgeving over bijvoorbeeld de vraag welke eisen er mochten worden gesteld aan de calorische waarde van groen gas was er niet, althans dat is niet gesteld. Naar het oordeel van de rechtbank kan niet worden gezegd dat met het oordeel van de ACM in een procedure tussen BioGast en Stedin onherroepelijk was komen vast te staan dat artikel 9.3. van de door Liander gehanteerde Aanvullende voorwaarden RNB Groen Gas Invoeder v14 niet toelaatbaar of in strijd met publiekrechtelijke regelgeving was. Niet alleen is dit besluit niet genomen in een procedure waarbij Liander partij was en is daartegen beroep ingesteld, Liander heeft ook gemotiveerd uiteengezet dat de ACM vooral is ingegaan op het veiligheidsaspect maar niet op de doelmatigheid en betrouwbaarheid, wat volgens Liander ook gronden kunnen zijn om transport van gas met een bepaalde calorische waarde te weigeren. BioGast heeft dit niet bestreden. Naar het oordeel van de rechtbank kan dan ook niet worden gezegd dat Liander met de eis omtrent de calorische waarde in het kader van de totstandkoming van de overeenkomst een eis heeft gesteld tegen beter weten in en waarvan zij wist dat deze in strijd was met (publiekrechtelijke) regelgeving en vaste rechtspraak in hoogste instantie. Dat er vervolgens tijd gemoeid was met de onderhandelingen is, ook al hebben die onderhandelingen er in geresulteerd dat bij wijze van pilot Liander tegemoet is gekomen aan de wensen van BioGast, op zichzelf niet onrechtmatig. Dat BioGast als gevolg van dat tijdsverloop schade moet vergoeden aan [gezamelijke naam] en dat Liander daarmee bekend was, is, gegeven het hiervoor gegeven oordeel over de toelaatbaarheid van de door Liander gestelde eis, evenmin voldoende om van onrechtmatig handelen te spreken. Overigens is ter zitting gebleken dat onduidelijk is of en zo ja in welke mate [gezamelijke naam] jegens Biogast aanspraak kan (en zal) maken op vergoeding van schade. In dit verband is nog van belang dat Liander onbestreden heeft aangevoerd dat bij de eerdere aanbieding in 2010 ook de sets algemene voorwaarden met onder meer genoemd artikel 9.3 waren gevoegd waarin dezelfde eis omtrent de calorische waarde was geformuleerd. BioGast had daarmee dus bekend kunnen zijn en haar handelen (en de inhoud van de overeenkomst met [gezamelijke naam] ) daarop kunnen afstemmen zodat het tijdsverloop in verband met de kwestie rondom het krijgen van overeenstemming over de calorische waarde geen schade voor [gezamelijke naam] had hoeven op te leveren althans geen schade waarvoor BioGast aansprakelijk kan worden gehouden. 4.9. Wat betreft de vlamstabiliteit heeft Liander gewezen op haar brief van 7 november 2011 waarin zij BioGast erop wijst dat het gas voldoende vlamstabiliteit moet hebben en dat voorafgaand aan inbedrijfname hierover in overleg invulling zal worden gegeven door nadere afspraken. Dat overleg is gevolgd in juni en juli 2012 en heeft op 4 juli 2012 geleid tot nadere afspraken over de vlamstabiliteit. BioGast voert hiertegen aan dat het on hold zetten van het project niet nodig was, zeker niet nu BioGast eenvoudig kon voldoen aan de vereiste vlamstabiliteit. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat enig tijdsverloop – enkele maanden – dat gemoeid was met het vaststellen of het groen gas voldoende vlamstabiliteit had, onrechtmatig is. Dat het groen gas van [gezamelijke naam] de vereiste vlamstabiliteit bleek te hebben en dat achteraf bezien mogelijk efficiënter geopereerd had kunnen worden, is onvoldoende voor een ander oordeel. 4.10. Uit het voorgaande volgt dat niet is gebleken van onrechtmatig handelen door Liander. De vorderingen van BioGast onder II en III in reconventie zullen worden afgewezen. Bij een beslissing over de toelaatbaarheid van de eiswijziging van BioGast bestaat bij die stand van zaken geen belang. Vordering 3.1.I en vordering 3.4.I: het gewijzigde tracé en de onbetaalde factuur 4.11. Liander vordert (rov. 3.1. I) betaling van de laatste factuur. BioGast legt aan haar vordering in reconventie onder I - te verklaren voor recht dat Liander tekort is geschoten in de nakoming van de Aanlegovereenkomst en dat BioGast op die grond niet gehouden is de laatste factuur te voldoen - ten grondslag dat Liander een korter tracé, namelijk 10.360,25 meter in plaats van 11.675 meter, met een andere route heeft gelegd dan was afgesproken en dat Liander geen overleg daarover heeft gevoerd met BioGast. Dat overleg was wel voorzien in artikel 8 van de Algemene Voorwaarden behorende bij de Aanlegovereenkomst. De lengte van het tracé was dé kernprestatie van de aanlegovereenkomst. Liander is toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. BioGast heeft de aanlegovereenkomst daarom partieel ontbonden, althans zij vordert schadevergoeding ter hoogte van het factuurbedrag, zodat na verrekening die factuur niet hoeft te worden betaald, althans Liander is ongerechtvaardigd verrijkt, aldus BioGast. 4.12. Niet gebleken is dat de overeenkomst door BioGast op deze grond partieel is ontbonden. Dat standpunt is ook niet met enig stuk waaruit van ontbinding blijkt, gestaafd en dat is ook niet desgevraagd ter zitting alsnog gedaan of aangeboden. Dat de overeenkomst (partieel) is ontbonden, kan dan ook niet worden aangenomen. Daarop stuit het verweer van BioGast in zoverre af.Datzelfde geldt voor verrekening van de schade die door het gestelde toerekenbare tekortschieten is geleden. Als al sprake is van toerekenbaar tekortschieten, valt niet in te zien dat daardoor schade (als gevolg van dat tekortschieten) is geleden. De gestelde te hoge prijs die voor het verkorte tracé is betaald, kan zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet zonder meer als schade worden beschouwd. Ook het verweer dat is gestoeld op verrekening van de factuur met gestelde geleden schade gaat kortom niet op.4.13. Aan de orde zou dan nog kunnen zijn of op grond van de algemene voorwaarden een lagere prijs verschuldigd is in verband met het gewijzigde tracé maar, nog los van de vraag of de uiteindelijke prijs van het gewijzigde tracé lager is, daarop is de vordering onder I - die, ook desgevraagd ter zitting, gegrond is op (toerekenbaar) tekortschieten en niet op het verrekenen van minderwerk - niet gericht. Het enkele feit dat een korter tracé is aangelegd dan in de overeenkomst voorzien is, zonder nadere toelichting van BioGast, die ontbreekt, ten slotte niet voldoende voor de conclusie dat sprake is van ongerechtvaardigde verrijking van Liander. 4.14. Daarmee strandt het verweer tegen de vordering van Liander tot betaling van de factuur. Die zal dan ook worden toegewezen. De wettelijke rente over het factuurbedrag is toewijsbaar als na te melden. De door Biogast gevorderde verklaring voor recht als weergegeven onder 3.4.I. zal worden afgewezen. Vordering 3.4. IV: Misgelopen korting 4.15. Aan deze vordering legt BioGast ten grondslag, althans blijkens de conclusie van eis in reconventie (6.3. e.v.), dat toen BioGast bij Liander aangaf eventueel een andere aannemer te willen contracteren voor wat betreft de niet-gereguleerde werkzaamheden, Liander daarop mededeelde dat BioGast in dat geval geen gebruik mocht maken van de lagere precariobelastingen. Omdat Liander op grond van haar publieke taken objectief en non-discriminatoir moet handelen, is dit onrechtmatig. Liander heeft misbruik gemaakt van haar positie als netbeheerder. Liander kwam met de meest gunstige aanbieding doordat BioGast geen gebruik zou kunnen maken van de lagere precariobelasting indien zij de niet-gereguleerde werkzaamheden niet door Liander liet realiseren. Als Liander de inschakeling van RTM niet had gedwarsboomd had BioGast € 120.190,72 kunnen besparen. Daar kwam bij dat Liander nooit reageerde op de mondelinge verzoeken van BioGast om specificaties zodat een andere aannemer geen aansluiting kon aanleggen. 4.16. Liander heeft hiertegen aangevoerd dat wanneer BioGast de Aanlegovereenkomst met haar zou sluiten, Liander de precariorechten draagt. Zou Biogast deze overeenkomst met een ander sluiten dan zal de gemeente die rechten van die ander heffen. Niet valt in te zien welk verwijt Liander hiervan kan worden gemaakt. Evenmin valt in te zien op welke grond Liander specificaties van werkzaamheden die in het vrije domein liggen, aan haar concurrenten zou moeten aanbieden. Bovendien kunnen aannemers ook zonder die informatie een offerte afgeven. 4.17. Ter zitting is BioGast gevraagd de grondslag van deze vordering te verduidelijken waarna zij de nadruk heeft gelegd op het niet verstrekken van specificaties waardoor andere aannemers niet konden offreren. Tegenover de stelling dat ook zonder die specificaties kon worden geoffreerd door anderen, is niet, althans onvoldoende onderbouwd uiteengezet dat dat niet kon. Dit terwijl in ieder geval RTM een offerte heeft uitgebracht en gesteld noch gebleken is dat RTM daarbij beperkt was door het ontbreken van informatie. Bij gebreke van voldoende onderbouwing gaat de rechtbank aan dit gestelde onrechtmatig handelen voorbij. Datzelfde geldt voor het gemaakte verwijt rondom de precariobelasting. Tegenover het verweer van Liander heeft BioGast ter zitting, ook desgevraagd, niet duidelijk gemaakt wat nu precies onrechtmatig is aan het handelen van Liander dat erop neerkomt dat wanneer zij de opdracht zou krijgen, zij de precariorechten die de gemeente heft, draagt. Ook dit verwijt gaat niet op. De vordering in reconventie onder IV wordt dus afgewezen. Vordering 4.4. V: kosten meet- en regelinrichting 4.18. BioGast stelt zich op het standpunt, zo begrijpt de rechtbank, dat zij de offerte van Liander heeft geaccepteerd onder de voorwaarde dat zij niet voor een extra meet- en regelinrichting hoeft te betalen. ACM heeft desgevraagd ook aan BioGast bevestigd – bij emailbericht van 6 juni 2011 – dat de invoeder verantwoordelijk is voor de drukregeling. Hieruit volgt volgens BioGast indien Liander een tweede regel- en meetinrichting wenst, zij daarvan de kosten moet dragen. Tegen deze achtergrond betoogt Biogast dat zij de kosten voor de meet- en regelinrichting ad € 13.886,25 onverschuldigd heeft betaald. 4.19. Hiertegen voert Liander aan dat de Aanlegovereenkomst is gesloten onder de voorwaarde, zoals door BioGast gesteld in haar schrijven van 29 juli 2011, dat Liander zich met betrekking tot de extra meet- en regelinrichting zal richten naar de uitspraken van de ACM. Liander is op grond van de algemene voorwaarden gerechtigd een RNB meet- en regelinrichting in haar transportnet op te nemen. De kosten hiervan dienen op grond van het in de Gaswet neergelegde beginsel van kostenveroorzaking door Biogast te worden gedragen. Indien het ACM anders oordeelt zal Liander zich daaraan conformeren maar tot op heden is een is van een dergelijke uitspraak niet gebleken, aldus Liander. 4.20. Anders dan BioGast stelt, valt niet in te zien dat zij met het accepteren van het aanbod van Liander van 19 juli 2011 met de voorwaarden die BioGast heeft gesteld bij brief van 29 juli 2011, de voorwaarde heeft gesteld dat zij de kosten van de meet- en regelinrichting niet hoeft te betalen. Dat blijkt nergens uit. Uit de brief van 29 juli 2011 blijkt slechts van een – kennelijk door Liander geaccepteerde – voorwaarde dat Liander zich zal richten naar ‘de uitspraken van de NMa in deze’. Partijen twisten er vervolgens over wat onder uitspraken van de NMa moet worden verstaan. Kennelijk heeft BioGast het oog op het emailbericht van de ACM van 6 juni 2011. Nog daargelaten of dat juist is, volgt uit dit emailbericht niet dat de kosten van de regel- en meetinrichting moeten worden gedragen door Liander. Van een onverschuldigde betaling is bij die stand van zaken niet gebleken. De vordering wordt afgewezen. Buitengerechtelijke kosten Liander 4.21. Liander vordert primair 15% van het openstaande factuurbedrag, derhalve € 7.319,10, aan buitengerechtelijke kosten, een en ander gebaseerd op artikel 7.8. van de Algemene Voorwaarden. Subsidiair vordert zij vergoeding van de buitengerechtelijke kosten te berekenen conform het rapport Voorwerk II. Zij stelt in dat verband buitengerechtelijke incassokosten te hebben gemaakt en heeft een aantal brieven overgelegd die zij kwalificeert als sommatiebrieven. 4.22. BioGast voert daartegen aan dat beperkte buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht, te weten twee emails en twee brieven en een brief van de advocaat. De primair gevorderde kosten zijn daarom veel te hoog. Bij gebreke aan voldoende onderbouwing moeten ook de subsidiair gevorderde kosten worden afgewezen. 4.23. BioGast heeft de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden niet bestreden en evenmin betoogd dat en zo ja, op welke gronden het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn wanneer de buitengerechtelijke kosten overeenkomstig artikel 7.8. van de algemene voorwaarden zouden worden toegewezen. De rechtbank in conventie 5.1. veroordeelt BioGast om aan Liander te betalen een bedrag van € 48.794,05 (achtenveertig duizendzevenhonderdvierennegentig euro en vijf eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW over het toegewezen bedrag met ingang van 22 juni 2012 tot de dag van volledige betaling, 5.2. veroordeelt BioGast om aan Liander te betalen een bedrag van € 7.391,10, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 26 september 2014 tot de dag van volledige betaling, 5.3. compenseert de proceskosten in die zin dat partijen de eigen kosten dragen, 5.4. veroordeelt BioGast in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat BioGast niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening, 5.5. verklaart de veroordeling onder 5.1. en 5.2. uitvoerbaar bij voorraad, 5.6. wijst het meer of anders gevorderde af, in reconventie 5.7. wijst de vorderingen af, 5.8. veroordeelt BioGast in de proceskosten, aan de zijde van Liander tot op heden begroot op € 5.160,00, 5.9. verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. S.C.P. Giesen, R.J.J. van Acht en mr. E. Boerwinkel en in het openbaar uitgesproken op 17 juni 2015. Cc: SG 82. Op grond van artikel 14, eerste lid, van de Gaswet is Stedin gehouden om voor BioGast transport van gas te verrichten tegen voorwaarden die in overeenstemming zijn met artikel 12f van de Gaswet. De conclusie is dat Stedin noch aan artikel 3.3.2 van de ATV in samenhang met artikel 9.3 van de AVGGI, noch aan artikel 15, lid 1, aanhef en onderdeel b, in samenhang met artikel 10, eerste lid, van de Gaswet de bevoegdheid kan ontlenen om bij het aanbieden van het transport van gas aan BioGast de aanvullende eis te stellen, dat de calorische waarde van het door BioGast in te voeden Gron gas gelijk aan of hoger dient te zijn dan de calorische waarde van het door GTS via het gasontvangstation op het betreffende gastransportnet ingevoede aardgas. Stedin heeft derhalve haar transportplicht geschonden. VIII. Besluit De Raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit: - stelt vast dat Stedin Netbeheer B.V. in strijd heeft gehandeld met artikel 14, eerste lid, van de Gaswet, door ten onrechte met een beroep op artikel 15, lid 1, aanhef en onderdeel b, in samenhang met artikel 10, eerste lid, van de Gaswet, transport van gas aan BioGast Beverwijk V.O.F. te weigeren.” 2.9. Stedin heeft bij de bestuursrechter beroep ingesteld tegen het hiervoor aangehaalde besluit van de ACM. Daarin is nog geen beslissing genomen. 2.10. In een email van Biogast aan Liander van 17 juni 2011 staat onder meer:(…) We zijn eruit na alle vergelijkingen gemaakt te hebben. Gezien de precario die de gemeente Zeewolde aan ons zou rekenen komt het aanbod van Liander toch als minst duur uit de bus (…).Er staan nog een paar punten open ter bespreking: (…)* Er staat een invoedstation in de offerte. Wij gaan gebruik maken van het Bio2Net invoedstation van Itron. Dat betekent een dubbeling qua meet en regelstraat, dus onnodig duur. Wij willen nu de offerte graag zonder jullie invoedstation, (…)* De aanvullende voorwaarden groen gas bevatten een aantal artikelen die ons inziens niet nodig zijn of niet zo kunnen:(…)* De calorische waarde van GTS (9.3) is ons onbekend alsmede of dat ook per jaar kan veranderen.Graag je reactie, zodat we snel tot een te tekenen contract kunnen komen. 2.11. Op 19 juli 2011 heeft Liander aan Biogast een offerte van de volgende inhoud gezonden, aangehaald voor zover hier van belang: “(…) Op uw verzoek ontvangt u hierbij onze aanbieding voor de aansluiting en toebehoren ten behoeve van het invoeden van gas op het net van Liander N.V. op de locatie [adres] te 8256 RZ te Biddinghuizen. De aanbieding is gebaseerd op de door u verstrekte gegevens. Omschrijving en kosten De omschrijving van de aan te brengen voorzieningen, de eenmalige kosten en de bijbehorende periodieke vergoedingen vindt u in de bijlage ‘specificatie energievoorziening’. In deze aanbieding wordt uitgegaan van de volgende situatie:Het volgende zal gerealiseerd gaan worden: Vanaf het bestaande transportnet in de omgeving van de Assemblageweg (Trekkersveld) te Zeewolde wordt een aansluitpunt aan u opgeleverd. Daarnaast wordt door Liander “De rest van de aansluiting” tot aan het overdrachtpunt op uw perceel aan de [adres] te Biddinghuizen opgeleverd. Tevens zal ten behoeve van uw productie-installatie door Liander op uw perceel een meet-en regelinrichting (invoedstation) worden geplaatst. Het invoedstation is verbonden met uw invoedinstallatie. De eenmalige kosten voor de energievoorziening bij volledige opdracht bedragen € 410.033,97. Planning en uitvoering Na ontvangst van uw opdracht starten wij met de voorbereiding van de werkzaamheden. De levertijd van de gehele energievoorziening zal in overleg worden vastgesteld. De planning en uitvoering van de werkzaamheden zijn gebaseerd op het tijdig verkrijgen van de benodigde vergunningen en materialen. Als er geen vergunning wordt verstrekt voor het tracé waarop deze aanbieding is bepaald (zie bijgevoegde indicatieve nettekening), zoeken wij in overleg met u een alternatief tracé. Dit kan leiden tot een wijziging van deze aanbieding en de eerder genoemde uiterste oplevertermijn. (…)Wij factureren u in de volgende drie termijnen:a. 20% van de totaalsom, direct na uw schriftelijke opdracht en onze acceptatie daarvan.2. 70% van de totaalsom, bij aanvang van de werkzaamheden.3. 10% van de totaalsom, na oplevering van de werkzaamheden, onder verrekening van mogelijk meer- en/of minderwerk. (…) Meetverantwoordelijkheid Voordat de aansluiting in bedrijf kan worden genomen moet deze zijn voorzien van een meetinrichting waarmee de in te voeden gasproductie wordt vastgesteld. Hiervoor dient u een overeenkomst te sluiten met een erkend meetbedrijf, erkend door de landelijke netbeheerder TenneT. (…) Op uw verzoek hebben wij bij deze aanbieding de overeenkomst voor het uitvoeren van de meetdienst door Liander bijgevoegd (…).Algemene voorwaardenOp deze aanbieding zijn de volgende voorwaarden van toepassing.Voor de eenmalige werkzaamheden:  De ‘Algemene Voorwaarden voor het uitvoeren van werkzaamheden en diensten door Liander N.V.’ Voor de overeenkomst betreffende de aansluiting c.q. het aansluitpunt voor groengras invoeders en de overeenkomst betreffende het transport van gas voor invoeders:  De ‘Algemene Voorwaarden 2004 voor aansluiting en transport Gas voor Grootverbruikers’.  De ‘Aanvullende voorwaarden RNB Groen Gas Invoeders v14’. Voor de overeenkomst betreffende de meetdienst voor zakelijke opdrachtgevers:  De “Algemene Voorwaarden voor het verrichten van meetdiensten bij zakelijke opdrachtgevers’ door Liander N.V. Met het ondertekenen van de opdracht bevestigd u dat deze voorwaarden zijn bijgevoegd en derhalve ter hand zijn gesteld. In verband met de interpretatie en ter voorkoming van misverstanden ten aanzien van mogelijke tegenstrijdigheden geven wij aan dat met betrekking tot de kwaliteitsmeetinrichting uw productie-invoedinstallatie dient te voldoen aan de meetnauwkeurigheden zoals vermeld in bijlage 3 “ Kwaliteitseisen, bepalingsmethoden en meetonzekerheden biogas” van de “ Aansluit- en transportvoorwaarden Gas - RNB”. Verder dient het de kwaliteit van het te injecteren gas in ons net dient te voldoen aan de eisen zoals gesteld in de ‘Aanvullende voorwaarden RNB Groen Gas Invoeders v14’. Aanvullende technische voorwaarden Op deze aanbieding en de te sluiten overeenkomst(-en) zijn eveneens de volgende aanvullende technische voorwaarden van toepassing c.q. zullen voorafgaand aan activering van de aansluiting c.q. het aansluitpunt moeten worden vastgesteld: • Ten behoeve van de plaatsing en oplevering van de voorzieningen ten behoeve van de aansluiting c.q. het aansluitpunt gelden de “Aanvullende voorwaarden Liander N.V. met betrekking tot de bereikbaarheid en plaatsing van gasstations” te accepteren middels ondertekening van de opdracht. Deze voorwaarden zijn bijgevoegd. • Ten behoeve van bedrijfsvoering van het gastransportnet wordt een bedrijfvoeringprotocol opgesteld en overeengekomen, waarmee vereiste installatie- en contactgegevens zijn vastgelegd. Daaronder zijn begrepen de instellingen van beveiligingen en signaleringen van uw (productie / invoed) installatie en kwaliteitseisen aan metingen van gassamenstellingen en informatievoorziening over gemeten waarden van het geproduceerde gas. Dit protocol dient de goedkeuring van de netbeheerder te hebben, voordat de aansluiting in bedrijf wordt gesteld. Een concept hiervan is bijgevoegd. Met het ondertekenen van de opdracht bevestigd u dat deze documenten zijn bijgevoegd en derhalve ter hand zijn gesteld. Opdrachtverstrekking Voor het verstrekken van opdracht voor de aanleg van de aansluiting tot het overdrachtpunt op uw perceel verzoeken wij u: • het opdrachtformulier voor de eenmalige werkzaamheden volledig in te vullen en te ondertekenen; • voor instandhouding van de aansluiting en de transportdienst: de overeenkomst betreffende aansluiting voor invoeders met aanhangsel te ondertekenen. • de overeenkomst betreffende het transport van gas voor invoeders met aanhangsel te ondertekenen; • (desgewenst) de overeenkomst betreffende de meetdiensten gas grootverbruik met aanhangsel te ondertekenen; • De bovengenoemde stukken (in enkelvoud) in de bijgevoegde antwoordenvelop aan ons terug te zenden. Bij het ontbreken of het niet volledig invullen van deze documenten, die gerelateerd zijn aan de oplevering van de aansluiting en de daarna volgende aansluit- en transportdiensten die in opdracht worden gegeven, kunnen wij de opdracht niet in behandeling nemen.” 2.12. In de bijlage bij die aanbieding zit een specificatie waarin onder meer staat: “Specificatie energievoorziening Op basis van de door u verstrekte informatie bieden wij u het volgende aan: Technische gegevens (…) Lengte ‘rest van de aansluitleiding’ vanaf het aansluitpunt 11.675 meter (…) Specificatie eenmalige kosten: Onderstaand vindt u een opgave van de diverse bij u in rekening te brengen eenmalige kosten na opdrachtverlening: - De eenmalige aansluitbijdrage voor het aansluitpunt gas; - De kosten voor de meet-en regelvoorziening ter beveiliging van het net - de kosten in verband met de ‘rest van de aansluiting’; - De kosten voor de meetdienst / plaatsing van de meetinrichting; - De overige kosten. Energievoorziening eenmalige aansluitbijdrage Bedrag Aansluitpunt gas netbeheerder Aansluittarief (capaciteit > 250 t/m 400 Nm3 € 9.447,00 Rest van de aansluiting * Materiaalkosten * Verbinding € 204.000,00 Afsluiter € 5.710,00 Personeelskosten * Loonkosten verbinding € 157.449,36 Meet-en regelinrichting Materiaalkosten gasinvoedstation € 8.894,25 Loonkosten gasafleverset € 4.992,00 Meetinrichting * Stuursignaal gast voorziening (ivm jaarvolume van>1 mij Nm3 € 1240,00 Meterplaatsing type G40 met EVHI en telemetrie € 0 Gas pulsvoorziening klant € 270,00 Overige producten en diensten * Leggen terreinleidingen € 4.535,75 Bestratingskosten op uw terrein € 450,00 Leveren en leggen signaleringslint € 13.045,61 Totaal € 410.033,97 * Deze werkzaamheden vallen buiten het gereguleerde domein. (…) Meet- en regelinrichting Ter beveiliging van het net plaatst Liander in verband met de door u beoogde invoeding van door u geproduceerd gas een invoedstation. Dit invoedstation maakt onderdeel uit van de aansluiting en zal worden geplaatst op het erf van [gezamelijke naam] , [adres] te Biddinghuizen. (…) Door middel van dit invoedstation wordt uw Groengas installatie gekoppeld aan de gas aansluitleiding. (…) Overige producten en diensten Meetdienst Indien u daartoe opdracht geeft levert Liander de meetdienst en plaatsen wij daartoe een meetinrichting. U dient Liander in de gelegenheid te stellen de meetdienst te verrichten overeenkomstig de meetvoorwaarden gas RNB, derhalve op of in de directe nabijheid van het punt waar het overdrachtspunt zich feitelijk bevindt. De meetinrichting bestaat uit: • Gasmeter G40; • EVHI + GSM; • Pulsvoorziening. • Stuursignaal gasvoorziening i.v.m. jaarvolume > 1 mij Nm3 (…) Omschrijving van de werkzaamheden: (…) De werkzaamheden zullen bestaan uit:• Het leggen van de aansluitleiding met een lengte van ongeveer 11.700 meter. (…) Er is uitgegaan van de volgende (ontwerp) uitgangspunten: (…) • Het tracé en de plaats van de regelinstallatie worden gerealiseerd overeenkomstig de bijlage “indicatieve nettekening” (…) Randvoorwaarden (…) • Voorwaarde voor aanleg is dat Liander N.V. of een dochtervennootschap rechten kan vestigen voor het leggen en onderhouden van leidingen op de particuliere terreinen die door het indicatieve tracé doorkruist worden en dat hier medewerking voor verkregen wordt. De kosten voor het vestigen van de zakelijke rechten komen aanvullend aan deze aanbieding voor uw rekening. 2.13. In een op 29 juli 2011 gedateerd “Opdrachtformulier Liander N.V.”, ondertekend namens Biogast en gericht aan Liander, staat onder meer (handgeschreven tekst wordt gearceerd weergegeven): ‘Hierbij verleent ondergetekende opdracht voor het uitvoeren van de eenmalige werkzaamheden voor de aansluiting invoeding gas op de locatie [adres] (…), overeenkomstig aanbieding met kenmerk 45597/20358996A d.d. 19 juli 2011. Aansluitpunt inclusief de ‘rest van de aansluiting’ en invoedstation :ja / nee*Meetinrichting :ja / nee*Overige producten en diensten :ja / nee* * doorhalen wat niet van toepassing is Gewenste datum inbedrijfstelling : zo spoedig mogelijk 2.14. Gelijktijdig met voornoemde opdrachtbevestiging heeft [naam 5] namens Biogast de volgende brief aan Liander gestuurd, aangehaald voor zover hier van belang: (…) Aansluitend aan bijgaande opdracht voor de groen gas aansluiting bij [gezamelijke naam] in Biddinghuizen graag het volgende: (…) • In de aanvullende voorwaarden staat onder 9.3 een voorwaarde met betrekking tot de calorische waarde. Gezien de uitspraak van de NMA in deze van 17 juni jl. is deze voorwaarde niet toegestaan. Wij gaan ervan uit dat Liander zich in deze aan de uitspraken van de NMA houdt. (…) • Liander heeft in de aanbieding een meet- en regelinrichting opgenomen. Deze is redundant ten opzichte van het invoedstation van Bio2Net, waarin tevens de kwaliteit gemeten wordt. Wij hebben de vraag bij de NMA gesteld of deze redundantie vereist is dan wel door RNB’s gevraagd mag worden. Ook hier geldt dat wij ervan uitgaan dat Liander zich zal richten op de uitspraken van de NMA in deze. 2.15. In artikel 9.3 van de Aanvullende Voorwaarden RNB Groen Gas Invoeders (hierna: artikel 9.3) staat: De calorische waarde van het in te voeden Groen gas dient gelijk of hoger te zijn aan/dan de calorische waarde van het door GTS via het gasontvangststation op het betreffende gastransportnet ingevoede aardgas. De netbeheerder stelt in de Aansluit- en transportovereenkomst vast welke calorische waarde het in te voeden Groen gas ten minste moet hebben. Eventuele verliezen doordat het in te voeden gas op enig moment een hogere calorische waarde heeft dan het door GTS ingevoegde gas komen voor rekening van de invoeder. 2.16. Liander schrijft op 17 augustus 2011, in antwoord op een brief van BioGast van 1 augustus 2001 onder meer: Bij deze reageren we op uw schrijven van 1 augustus jongstleden, met betrekking tot de opdrachtverstrekking. Hieruit moeten we concluderen dat we nog geen volledige overeenstemming hebben kunnen bereiken over de opdracht met betrekking tot aanleg van de aansluiting op [adres] te Biddinghuizen (…) “Uw opmerking: In de aanvullende voorwaarden staat onder 9.3 een voorwaarde met betrekking tot de calorische waarde. Gezien de uitspraak van de NMA in deze van 17 juni j.l. is deze voorwaarde niet toegestaan. Wij gaan ervan uit dat Liander zich in deze aan de uitspraken van de NMA houdt. Onze reactie: De energiekamer heeft een uitspraak gedaan in zaak 1038-07 − 39 Biogast Beverwijk V.o.f. en Stedin Netbeheer B.V., die vooralsnog niet onherroepelijk is. (…) Om deze reden stellen we de volgende werkwijze voor als praktische invulling van artikel 9.3: “De calorische waarden van het in te voeden gas dient gelijk te zijn aan of hoger te zijn dan de calorische waarde voor het desbetreffende netdeel die de regionale netbeheerder jaarlijks, uiterlijk op 31 januari, aan de invoeder bekend maakt. De regionale netbeheerder bepaalde deze minimale calorische waarde door het gemiddelde te nemen van de twaalf voorafgaande maandgemiddelde calorische waarden van het desbetreffende netdeel, vermeerderd met een veiligheidsmarge van 0,25%. Dit maandgemiddelde van de calorische waarden voor het desbetreffende netdeel bepaalt de regionale netbeheerder op basis van de uurwaarden die hij van de netbeheerder van het landelijk gastransportnet aangaande het desbetreffende netdeel ontvangt. In de allocatie wordt het ingevoede gas gewaardeerd tegen de actuele waarde van het gas dat door de netbeheerder van het landelijk gastransportnet op het desbetreffende netdeel wordt ingevoed. Eventuele verliezen doordat het in te voeden gas op enig moment een hogere calorische waarde heeft dan het door de netbeheerder van het landelijk gastransportnet ingevoede gas komen voor rekening van de invoeder. (…) Uw opmerking: Liander heeft in de aanbieding een meet- en regelinrichting opgenomen. Deze is redundant ten opzichte van het invoedstation Bio2Net, waarin tevens de kwaliteit gemeten wordt. Wij hebben de vraag bij de NMA gesteld of deze redundantie vereist is dan wel door RNB’s gevraagd mag worden. Ook hier geld dat wij ervan uitgaan dat Liander zich zal richting op de uitspraken van de NMA in deze. Onze reactie: De Aanvullende Voorwaarden Groen Gas Invoeders (versie 14) bevat de volgende voorwaarde: “De RNB Meet- en regelinrichting: De netbeheerder is gerechtigd een RNB meet- en regelinrichting in zijn gastransportnet op te nemen in verband met invoeding van Groen gas door de invoeder. 4.4.4 De RNB meet- en regelinrichting kan voorzien zijn van een op afstand bedienbare afsluitklep die wordt bediend door de netbeheerder.” Met betrekking tot de genoemde meet- en regelinrichting, is niet van belang of de meet- en regelinrichting met een op afstand bedienbare afsluitklep leidt tot een situatie waarvan u meent dat er sprake is van redundant uitgevoerde componenten. Zoals door ons per mail is aangegeven betreft deze voorziening onder andere een drukopnemer om de druk waarmee ingevoed wordt te bewaken en een afsluiter, waarmee de netbeheerder kan ingrijpen, indien dit volgens haar noodzakelijk is. Tevens bevat de meet- en regelinrichting een monsternamepunt. De voorziening is noodzakelijk ten opzichte van de voorziening van de invoeder, omdat deze voorziening de netbeheerder in staat stelt om onafhankelijk van de invoeder haar net te beveiligen ter waarborging van veiligheid t.b.v. de aangeslotenen. Tevens voorziet Liander hiermee in de mogelijkheid om zelfstandig − voordat invoeding op haar net plaatsvindt - via een monsternamepunt de kwaliteit van het gas te bewaken en zo nodig onafhankelijk van de invoeder in te kunnen grijpen. Dit ingrijpen kan nodig zijn bij ontoelaatbare situaties voor de netbeheerder en verbruikers, die veroorzaakt kunnen worden bij invoeden van het groene gas. Liander stelt deze voorwaarde om te kunnen voldoen aan de haar in de Gaswet opgedragen taken. (…) Wij verzoeken u ons schriftelijk aan te geven of u de opdracht tot aanleg van de aansluiting conform de gestelde voorwaarden, zoals Liander die heeft aangeboden alsnog geeft. Voor de goede orde laat Liander u weten dat zij de opdracht tot het opleveren van de aansluiting enerzijds en het transport door het activeren van deze aansluiting anderzijds − ten behoeve van het kunnen invoeden van het geproduceerde gas − als twee afzonderlijke overeenkomsten ziet. Wij laten het aan u te overwegen of u tot het geven van de opdracht voor de eenmalige werkzaamheden overgaat. Daarbij merken wij voor de volledigheid op dat het voor uw rekening en risico komt wanneer u van deze aansluiting geen gebruik kunt maken, indien Liander de uitvoering van de overeenkomst tot het mogelijk maken van het invoeden opschort. Deze opschorting zal dan gebaseerd zijn op de motivering, dat u niet wenst te voldoen aan de voorwaarden die Liander stelt en op grond van de aan haar in de Gaswet opgedragen taken. Indien u aan de voorwaarden niet wenst te voldoen, kunnen wij tot onze spijt slechts vaststellen dat er geen sprake van overeenstemming is en zullen wij de opdracht tot de eenmalige werkzaamheden c.q. het activeren van de aansluiting ten behoeve van de invoeding niet verder in behandeling kunnen nemen.” 2.17. Liander heeft BioGast op 23 augustus 2011 de eerste factuur van € 97.588,08, toegezonden. 2.18. Biogast heeft op 30 augustus 2011 een memo van de volgende inhoud aan Liander gezonden, voor zover hier van belang:“1. Artikel 9.3 aanvullende voorwaarden. Uw reactie is juist in die zin, dat tegen de uitspraak van de NMA beroep mogelijk is. In dat beroep is echter geen voorziening gevraagd waardoor artikel 9.3 vandaag in strijd met de wet is. Mogen wij voorstellen − voorlopig - te contracteren zonder art. 9.3 maar tevens overeenkomst dat de regelgeving het laatste woord heeft? Om de mogelijke impact in de toekomst te kunnen beoordelen zouden wij het op prijs stellen als U ons de calorische waardes wil opgeven die ter plekke gelden. (waar art 9.3 aan refereert)” ‘2. Meet- en regelinrichtingUw reactie is juist. Echter de kosten van zo een inrichting heeft de groen gas invoeder niet te dragen. De Bio2Net die wij gebruiken voorziet in dezelfde functie, in die zin dat de netbeheerder zonder enige tussenkomst telemetrisch de toegang tot het net kan ontzeggen. Dit is de functie die U graag wilt. Een extra meetinrichting heeft ook veel nadelen.’ 2.19. In antwoord op het memo van BioGast van 30 augustus 2011 deelt Liander bij brief van 14 september 2011 (zie hierna onder ) aan BioGast mee, voor zover hier van belang: “Uw antwoord: “1. Artikel 9.3 aanvullende voorwaarden. (…)” Onze reactie: Liander acht zich niet gebonden aan een (de rechtbank leest: niet) onherroepelijke uitspraak, die bovendien niet tegen Liander is gericht. (…) We handhaven daarom de voorwaarde en vragen u aan te geven of u akkoord gaat met de oor ons voorgestelde zienswijze. Kunt u aangeven of het mogelijk is om de installatie in de periode 2011 op de door ons gestelde minimum waarde te bedrijven? 35,62+0,25%=35,71 (GOS Almere)” (…) Zodra u ons laat weten dat u akkoord gaat met onze voorwaarden zullen wij over kunnen gaan tot het verder uitvoeren van de werkzaamheden ten behoeve van de realisatie van de invoedaansluiting naar [gezamelijke naam] , [adres] , Biddinghuizen.”“Uw antwoord: “2. Meet en regel-inrichting. (…)” Onze reactie: Wij delen uw beoordeling niet. Wij zien het als onze wettelijk taak en verantwoordelijkheid dat ons net goed beveiligd is. Daartoe moeten wij onafhankelijk van de medewerking van de producent kunnen ingrijpen op een punt voordat er ongewenste beïnvloeding van de veiligheid, de netintegriteit en de leveringszekerheid door het net plaatsvindt. Daarom moet er ondermeer een monsternamepunt aanwezig zijn achter het overdrachtspunt ter vaststelling van de kwaliteit van het ingevoede gas. (…) Zodra u ons laat weten dat u akkoord gaat met onze voorwaarden zullen wij over kunnen gaan tot het verder uitvoeren van de werkzaamheden ten behoeve van de realisatie van de invoedaansluiting naar [gezamelijke naam] , [adres] , Biddinghuizen.” 2.20. Bij e-mailbericht van 23 september 2011 dringt Liander bij BioGast op betaling aan. Liander schrijft verder onder meer: “Voor de uitvoering van de aansluitwerkzaamheden hebben wij schriftelijk opdracht ontvangen, althans zo hebben wij uw opstelling mogen begrijpen. Dat er tussen BioGast en Liander nog discussie ie over de overeenkomst voor het daadwerkelijk uitvoeren van het transport (nadat de eenmalige werkzaamheden zijn afgerond) staat daar niet aan in de weg. Indien Liander evenwel moet begrijpen dat het vooralsnog niet bereiken van een overeenstemming over de voorwaarden voor het transporteren van het in te voeden gas - in het bijzonder ten gevolge van de discussie over de kwaliteit van het in te voeden gas en de bewaking daarvan - ook voor u betekent dat u de uitvoering van de aansluitwerkzaamheden geen verdere doorgang wil geven, dan vernemen wij dat graag per omgaande. Voor de goede orde: Om de uitvoering van de aansluitwerkzaamheden niet te vertragen hebben wij de opdracht voor uitvoering gezien als een expliciet akkoord voor uitvoering van deze werkzaamheden en hebben wij hiervoor ook de nodige voorbereidingen getroffen om de opdracht tijdig uit te kunnen voeren.” 2.21. In een e-mailbericht van 18 oktober 2011 heeft Liander het debat met BioGast over de calorische waarde van het door laatstgenoemde in te voeden gas en de meet- en regelinrichting voortgezet, en verder het volgende geschreven: “Noodsignaal [gezamelijke naam] Voor de goede orde informeer ik u ten slotte over het volgende. Liander is de afgelopen dagen bij herhaling benaderd door de heer [gezamelijke naam] . Wij krijgen uit de contacten de indruk dat hij er op rekent met de jaarwisseling de productie te kunnen starten. Voor de goede orde maak ik u duidelijk dat Liander met BioGast als opdrachtgever en contractant te maken heeft voor de eenmalige werkzaamheden en vooralsnog ook alleen met BioGast voor de transportovereenkomst. Wij betreuren dat de heer [gezamelijke naam] door het niet nakomen van de betalingsverplichtingen van BioGast in de richting van Liander kennelijk in de problemen dreigt te komen, zoals de heer [gezamelijke naam] ons duidelijk lijkt te maken. Indien [gezamelijke naam] werkelijk in de problemen raakt komt dat niet voor rekening en risico van Liander. De oorzaak ligt geheel bij BioGast en de door haar gekozen strategie ten aanzien van het niet (kunnen of willen) betalen van de factuur (c.q. toekomstige facturen) voor de eenmalige werkzaamheden en het niet akkoord gaan met de aansluit en transportovereenkomst. [gezamelijke naam] en BioGast hebben om hen moverende redenen gekozen voor de thans gevolgde strategie en benadering voor het invoeden te Biddinghuizen.” 2.22. Liander schrijft op 7 november 2011 aan BioGast onder meer: “U heeft aangegeven in een bericht d.d. 30 oktober 2011 aan Liander ( [naam 6] ) dat u gas wil invoeden met een calorische waarde van ten minste 35,17 MJ/Nm3. Wij begrijpen dat u deze minimumwaarde garandeert. (…) Wij laten u weten dat wij bereid zijn − na ampele overwegingen en uitgaande van een juist begrip van uw voornoemde mededeling − met het oog op het zo ruimhartig mogelijk, doch met inachtneming van de wettelijke beperkingen en voorschriften, het transport van het door u in te voeden gas te faciliteren. De voorwaarden waaronder dit plaatsvindt is, dat het in te voeden gas tevens − logischerwijs - voldoet aan de Wobbe-index. Deze bereidheid is, nadrukkelijk in deze fase van de ontwikkeling van de markt, ingegeven door de te verwachten ontwikkeling in de regelgeving (en rechtspraak). De problematiek is dat deze ontwikkeling verschillende kanten op kan bewegen. Liander verwacht dat deze regelgeving en rechtspraak zich in de komende periode zal uitkristalliseren. De instemming is dan ook onder het nadrukkelijk voorbehoud van het recht dat Liander van BioGast mag verlangen dat BioGast de karakteristieken van het in te voeden gas op eerste verzoek aan zal passen indien de regelgeving, de rechtspraak en/of de toezichthouder(s) daartoe aanleiding geven. Indien deze karakteristieken zodanig wijzigen dat deze BioGast meer “voordelige ruimte” bieden, dan zal Liander BioGast ook niet aan die bovengenoemde minimum kunnen binden. De medewerking van Liander in deze fase wordt dan ook nadrukkelijk in het kader van een voorlopige instemming als pilot verleend. (…) Op dit moment kan niet geheel worden uitgesloten dat het op zichzelf voldoen aan de Wobbe-index – in het bijzonder wanneer het gas langdurig karakteristieken kent die in de nabijheid van de grenzen van deze – huidige – index toch tot veiligheidsproblemen kan leiden. Daarom gaan wij bij onze medewerking aan uw wens ervan uit dat u gas in zal voeden dat wel een voldoende vlamstabiliteit heeft. Voorafgaand aan inbedrijfname zullen we hiervoor in overleg dit invulling geven door nadere afspraken. 2.23. Liander heeft BioGast omstreeks 15 november 2011 een gewijzigde Overeenkomst betreffende Transport voor Groen gas invoeders toegezonden. Deze gewijzigde Overeenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen en bedingen: “Artikel 3 Voorwaarden betreffende transport 1. Op deze overeenkomst zijn van toepassing de actuele Algemene Voorwaarden voor Aansluiting en Transport van gas voor grootverbruikers (thans zakelijke afnemers groter dan 170.000 Nm3 van Liander Netbeheer, ongeacht of de invoeder feitelijk kan worden aangemerkt als grootverbruiker). 2. Op deze overeenkomst zijn naast de in het voorgaande lid genoemde Algemene Voorwaarden en de op de Gaswet gebaseerde Aansluit en transportvoorwaarden RNB Gas tevens van toepassing de “Aanvullende Voorwaarden RNB Groen gas Invoeders” met bijbehorende bijlagen. 3. De invoeder verklaart een exemplaar van de in de voorgaande leden genoemde Algemene Voorwaarden te hebben ontvangen en te aanvaarden. 4. Liander is gerechtigd de in de voorgaande leden genoemde voorwaarden eenzijdig te wijzigen, ondermeer indien Liander hiertoe als uitvloeisel van de Gaswet en -regelgeving genoodzaakt wordt, of als voortschrijdende kennis en inzicht met betrekking tot het invoeden van Groen gas daartoe aanleiding geeft. (…) Artikel 5 Garantie kwaliteit ingevoede gas De invoeder garandeert dat de kwaliteit - in de meest brede betekenis van het woord - van het in te voeden en ter transport aangeboden gas op ieder moment voldoet aan de kwaliteit van Groen gas, zoals dat omschreven is in de Aanvullende Voorwaarden RNB Groen gas Invoeders.” 2.24. BioGast bericht op 20 november 2011 aan Liander, voor zover hier van belang: “In de versie van 15/11 zie ik weinig problemen. Alleen het volgende: Art. 3.4: De voorgestelde tekst kan niet: De netbeheerder heeft alle bevoegdheden uit de aansluitvoorwaarden. (…) Art. 5: hier moet nop opgenomen worden dat art. 9.3 uit die voorwaarden niet van toepassing is.” 2.25. Liander antwoordt op 30 november 2011 per e-mail dat de opmerkingen van BioGast voor haar geen aanleiding zijn om het contract verder aan te passen. Liander verwijst naar haar eerder aangedragen argumenten. Op 2 december 2011 schrijft Liander aan BioGast onder meer: “Naar aanleiding van de vraagstelling en ons telefonisch onderhoud doe ik je een nieuw contract toekomen. Met het toezenden van deze nieuwe versie komen de eerdere voorstellen van Liander te vervallen. Jouw opmerkingen hebben ertoe geleid dat wij de gehele inhoud nog eens op waarde hebben beoordeeld. Wij zijn ervan overtuigd dat de nieuwe inhoud een verbetering en vooral verduidelijking van de posities van beide partijen oplevert.” 2.26. BioGast antwoordt op 4 december 2011, voor zover hier van belang: “De overeenkomst is nog steeds niet bankabel vanwege ondermeer:  art 3.3. moet bij vermeld weke aanvullende voorwaarden: versie 14 zonder art. 9.3 toch?  art 3.4 kan gewoon weg. In art 9 staat dat als de gaswet wijzigt deze overeenkomst mee wijzigt. Verder is eenzijdig wijzigen niet nodig, dat mogen wij ook niet.” 2.27. En op 22 december 2011 schrijft BioGast aan Liander, voor zover hier van belang: “Helaas nog niet akkoord. Waarom wil de netbeheerder ondermeer vanwege voortschrijdend inzicht. Waarom niet gewoon beperken tot de omstandigheid dat zijn functie dit van hem verwacht. Bij financiers wekt deze opstelling geen vertrouwen. Waar ligt de terughoudendheid. Staat dit ook in de grijs gas voorwaarden.” 2.28. Liander antwoordt op 23 december 2011, voor zover hier van belang: “Indien Liander die vrijheid zou misbruiken doordat − gelet op nieuwe inzichten in de omstandigheden − aangepaste voorwaarden worden opgesteld die strijd met de wettelijke taken en verplichtingen ten aanzien van de transportverplichting uit de Gaswet zouden opleveren, dan heeft de afnemer voldoende mogelijkheden om die strijd met de wettelijke taken te laten toetsen bij de NMa/Energiekamer. Liander is dan ook niet van plan deze non-discriminatoir toegepaste voorwaarde verder aan te passen, dan in de tekst zoals deze nu (ook in de herziene versie) door Liander aan BioGast is voorgelegd.” 2.29. Partijen hebben op 30 december 2011 de Overeenkomst betreffende Transport voor Groen gas Invoeders ondertekend. 2.30. Op 23 januari 2012 heeft BioGast de eerste factuur betaald. Liander heeft op 28 februari 2012 de tweede factuur verzonden. Deze heeft BioGast tijdig betaald. De laatste factuur van € 48.794,05 is op 7 juni 2012 verstuurd en is tot op heden niet door BioGast betaald. 2.31. Bij brief van 22 juni 2012 heeft Liander aan BioGast meegedeeld, voor zover hier van belang: “Naar aanleiding van ons overleg d.d 25 mei 2012 berichten we u nader over onze zienswijze over omgang met gaskwaliteit voor de locaties AEB Amsterdam, [adres] en [gezamelijke naam] , [adres] , Biddinghuizen. (…) In het kader van de wettelijke taak om veiligheid voor eindgebruikers te waarborgen stelt Liander noodzakelijkerwijs eisen aan de gaskwaliteit. Deze eisen stellen wij aan gas dat ons net binnen komt. Het is evenwel niet de taak van Liander het door decentrale producent(-en) in te voeden gas op het zelfde kwaliteitsniveau te brengen als het gas dat reeds in het distributienet aanwezig is. Dat daarbij de actuele kwaliteitsnorm van het aardgas als norm wordt gehanteerd is niet meer dan redelijk, c.q. doelmatig, niet in het minst uit veiligheidsoverwegingen.