ECLI:NL:RBGEL:2014:4333

vonnis RECHTBANK GELDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Arnhem zaaknummer / rolnummer: C/05/253799 / HA ZA 13-749 Vonnis van 28 mei 2014 in de zaak van de stichting STICHTING OSG, gevestigd te Arnhem, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat mr. F.A.M. Knüppe en mr. K.M. Kole te Arnhem, tegen de stichting STICHTING TANGENT, PALET VAN BASISSCHOLEN EN PEUTERSPEELZALEN, gevestigd te Tilburg, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat mr. F.C.M. Leentfaar te Eindhoven. Partijen zullen hierna OSG en Tangent worden genoemd. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 12 februari 2014 het proces-verbaal van comparitie van 24 maart 2014 de conclusie van antwoord in reconventie de brieven namens Tangent, ingekomen op 31 maart 2014 en 1 april 2014. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2.1. OSG verricht als administratiekantoor voor haar klanten (voornamelijk scholen in het primair- en voortgezet onderwijs) HR-diensten, salarisverwerking en financiële diensten. Tangent is een stichting voor primair onderwijs, waaronder 16 basisscholen en 3 peuterspeelzalen ressorteren. OSG verricht sedert 2000, steeds op basis van contracten van vijf jaar, diensten aan Tangent. 2.2. Partijen hebben een dienstverleningsovereenkomst gesloten voor de periode van 1 januari 2011 tot 1 januari 2016, waarbij zij zijn overeengekomen dat OSG - kort gezegd - de volledige personeels- en salarisadministratie, alsmede de volledige financiële administratie voor Tangent zal verzorgen. Op deze overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van OSG van toepassing. 2.3. Tot en met 31 december 2012 maakte OSG voor haar dienstverlening gebruik van het HR-systeem CASO/Educaat. In 2011 werd bekend dat OSG noodgedwongen moest overstappen naar een ander softwaresysteem. In oktober 2012 heeft Tangent op advies van en in overleg met OSG gekozen voor het softwaresysteem AFAS. Met ingang van 1 januari 2013 heeft OSG voor de dienstverlening aan Tangent gebruik gemaakt van AFAS. 2.4. Bij e-mailbericht van 24 januari 2013 heeft Tangent aan OSG het volgende meegedeeld: “Vanaf 1 januari zou AFAS voor Tangent in de lucht zijn. Het is voldoende bekend dat de voorbereiding van AFAS niet volgens toezegging cq gewekte verwachtingen verloopt. (…) Tangent is ernstig onthand door alles wat er nu niet wordt geleverd door OSG omdat AFAS uitblijft. Er is sprake van wanprestatie aan de zijde van OSG. (…)” 2.5. Op 25 januari 2013 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen Tangent en OSG. Daarin zijn afspraken gemaakt. Van dat gesprek is door Tangent een verslag gemaakt. In dat verslag zijn acht actiepunten opgenomen met de vermelding dat deze in januari dan wel februari 2013 gereed dienen te zijn. 2.6. Op 21 februari 2013 hebben partijen een nadere overeenkomst met elkaar gesloten betreffende het opstellen van een verplichtingenoverzicht personeel. 2.7. Bij brief van 20 maart 2013 heeft Tangent aan OSG het volgende meegedeeld: “(…) Wij stellen vast dat de dienstverlening van OSG ernstig tekort schiet. De introductie van Afas verloopt slecht. Per saldo bestaat er onvoldoende (administratief) zicht op alles wat in relatie staat tot het personeel van Tangent. En ook de inrichting van het digitale factureringssysteem toont ernstige tekortkomingen. (…) Met deze brief delen wij u mee, dat op basis van bovenstaande OSG voor de allerlaatste maal in gebreke wordt gesteld. Tangent stelt OSG voor de laatste maal in de gelegenheid om alle verplichtingen uit het contract na te komen en de afgesproken diensten op orde te krijgen binnen een termijn van twee weken. Onderstaande diensten dienen voor 15 april 2013 te zijn gerealiseerd, getest en werkbaar worden verklaard. Wij eisen van OSG dat uiterlijk 15 april 2013 de dienstverlening op de volgende punten is gerealiseerd: Afas-fz Afas Profit De rapportengenerator Excel inzetbaar in combinatie met Afas Afas-Inside inclusief ziekteverzuimregistratie. Daarnaast dient OSG een plan van aanpak voor 15 april op te stellen met daarin de overige diensten vermeld welke nog niet werkzaam zijn volgens contract met daaraan gekoppeld een tijdsbestek welke dienst wanneer is gerealiseerd. De uiterste datum die in de planning mag voorkomen is 1 mei 2013. Een onderdeel van het plan van aanpak dient te zijn: historische gegevens uit Educaat-web overzetten naar Afas. Tangent zal bij een onbevredigend antwoord een exit-strategie bepalen die leidt naar beëindiging van het contract met OSG.” 2.8. Op 11 april 2013 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen OSG en Tangent. 2.9. Bij brief van 15 april 2013 heeft OSG aan Tangent meegedeeld welke maatregelen zij naar aanleiding van de brief van 20 maart 2013 heeft genomen en welke maatregelen zij nog zal nemen. Daarin heeft zij voorts aan Tangent meegedeeld dat zij nog een voorstel zal doen met betrekking tot een tegemoetkoming aan Tangent “voor het ongemak dat uw organisatie ervaart doordat nog niet alle functionaliteiten op de juiste wijze zijn ingeregeld.” 2.10. Op 16 april 2013 heeft wederom een bespreking tussen OSG en Tangent plaatsgevonden. Naar aanleiding daarvan is door OSG op 25 april 2013 een actielijst opgesteld. 2.11. Bij e-mailbericht van 26 april 2013 heeft Tangent aan OSG het volgende geschreven: “Als reactie op mijn brief van 22 maart heb ik de brief die hierbij gaat namens u ontvangen. Ontegenzeggelijk is het een brief met een positie perspectief. Ik heb na 15 april een aantal prettige contacten mogen hebben met een aantal medewerkers van OSG. En spijt het mij vast te stellen dat niet alle toezeggingen uit de brief gerealiseerd zijn en ik nog steeds niet weet wanneer alle in het vooruitzicht gestelde kwaliteiten “van” Afas in combinatie met OSG beschikbaar zullen zijn. Ik weet niet goed wat ik moet doen? Ik vraag mij nog steeds af of ik de dienstverlening blijf afnemen bij OSG. Hoe dan ook stel ik vast met enige regelmaat rekeningen gepresenteerd te krijgen voor dienstverlening die kwalitatief niet in orde is. Ik houd betalingen tegen en ontvang betalingsherinneringen. In de brief die ik heb gekregen staat een financieel perspectief geschetst: Tangent krijgt op enig moment een financiële tegemoetkoming. Ik zie graag op korte termijn de financiële tegemoetkoming gekwantificeerd.” 2.12. Bij brief van 17 mei 2013 heeft OSG het volgende aan Tangent geschreven: “(…) De omzetting naar uw nieuwe HR systeem behelst niet alleen een verloningscomponent maar ook verdere implementatie en inrichting van dit systeem. OSG beseft zich terdege dat de implementatie opbrengst tot nu toe is achtergebleven bij de verwachtingen van u alsook van OSG. Momenteel worden er door uw organisatie en OSG flinke stappen gezet die er in voorzien deze implementaties op de juiste wijze af te ronden echter feit blijft ook dat uw organisatie momenteel nogal wat last heeft door de vertraging van dit implementatietraject. (…) Deze genoegdoening hebben wij in een volgend voorstel verwoord: Creditering van de facturering AFAS Insite voor het eerste kwartaal van 2013. Creditering van de implementatiefactuur met 25%. Het om niet aanbieden van de financiële rapportages behorende bij de management tool Metris. OSG gaat er vanuit dat dit voorstel daadwerkelijk in een genoegdoening voorziet en daarmee de afgelopen periode zodanig kan afsluiten dat wij in samenspraak met uw organisatie de implementatie op korte termijn kunnen afronden en verdere dienstverlening op goede wijze kunnen doorzetten.” 2.13. Bij brief van 5 juni 2013 heeft Tangent aan OSG meegedeeld dat zij heeft moeten vaststellen dat de dienstverlening van OSG niet is verbeterd. In die brief worden - niet uitputtend - tien tekortkomingen van OSG door Tangent opgesomd. Voorts heeft Tangent bij voormelde brief de dienstverleningsovereenkomst met OSG ontbonden en het recht voorbehouden de door haar geleden en nog te lijden schade op OSG te verhalen. Verder heeft Tangent daarbij meegedeeld dat zij per 1 juli 2013 zal overgaan naar administratiekantoor Concent te Zwolle en verzoekt zij OSG de gegevens beschikbaar te stellen aan Concent. Tangent heeft tevens het volgende aan OSG meegedeeld: “Zo gauw de overdracht van de gegevens tussen OSG en Concent is afgerond, zullen wij openstaande facturen van OSG in lijn met uw voorstellen van 17 mei jl. afwikkelen.” 2.14. Bij vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland van 25 juni 2013 is OSG bevolen - kort gezegd - om toestemming dan wel medewerking te verlenen aan de export van alle gegevens van Tangent, welke zich in de AFAS online omgeving(en) van Tangent bevinden, aan Concent. OSG heeft aan dit bevel voldaan. 2.15. Bij brief van 23 september 2013 heeft OSG Tangent gesommeerd de facturen van 30 september 2012 tot en met 31 augustus 2013 ad in totaal € 204.998,- en de wettelijke handelsrente tot 23 september 2013 ad € 5.393,55, dus totaal € 210.391,55 te voldoen en aanspraak gemaakt op de wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke kosten. 2.16. Met ingang van 1 januari 2014 is Stichting OSG, als verkrijgende rechtspersoon, gefuseerd met Stichting Metrium, als verdwijnende rechtspersoon, tot Stichting OSGMetrium. 3De vordering in conventie 3.1. OSG vordert - zakelijk weergegeven - dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis: I. Tangent zal veroordelen aan haar te betalen € 152.543,63, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over de bedragen van de facturen vanaf de vervaldatum daarvan tot aan de dag der algehele voldoening; II. Tangent zal veroordelen aan haar te betalen de buitengerechtelijke kosten ad € 22.881,54; en primair: III. voor recht zal verklaren dat de tussen partijen gesloten dienstverleningsovereenkomst met een looptijd van 1 januari 2011 tot 1 januari 2016 niet door Tangent is ontbonden; en IV. Tangent zal veroordelen aan haar te betalen over de maanden juli 2013 tot en met december 2015 € 26.8409,26 per maand, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente voor zover betaling niet binnen veertien dagen na de betreffende factuurdatum heeft plaatsgevonden; althans subsidiair: V. de tussen partijen gesloten dienstverleningsovereenkomst zal ontbinden per 1 juli 2013; en VI. Tangent zal veroordelen om aan OSG de schade te vergoeden die zij lijdt en nog zal lijden als gevolg van de ontbinding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf datum dagvaarding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; alsmede primair en subsidiair: VII. Tangent zal veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente indien betaling niet plaatsvindt binnen veertien dagen na datum van het vonnis, alsmede in de nakosten. 3.2. Tangent voert verweer. Hierna zal op de stellingen van partijen, voor zover van belang, worden ingegaan. 4De vordering in reconventie 4.1. Tangent vordert - zakelijk weergegeven – dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis: voor recht zal verklaren dat zij de dienstverleningsovereenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden, op grond waarvan ongedaanmakingsverplichtingen zijn ontstaan; voor recht zal verklaren dat OSG jegens haar aansprakelijk is voor de als gevolg van de wanprestatie van OSG door haar geleden schade met betrekking tot het verplichtingenoverzicht “Voorrangsbenoeming” en “Opeenvolgende dienstverbanden” (36 maandenregeling); OSG zal veroordelen aan haar te betalen de door haar als gevolg van de onder 2 bedoelde wanprestatie geleden schade begroot op € 120.000,-, althans nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de betekening van het te wijzen vonnis; voor recht zal verklaren dat OSG jegens haar aansprakelijk is voor de als gevolg van de wanprestatie van OSG door haar geleden schade met betrekking tot de incorrecte, onvolledige, te laat of in het geheel niet ingediende declaraties bij het Vervangingsfonds; OSG zal veroordelen aan haar te betalen de door haar als gevolg van de onder 4 bedoelde wanprestatie geleden schade begroot op € 835,17, althans nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de betekening van het te wijzen vonnis; voor recht zal verklaren dat OSG jegens haar aansprakelijk is voor de als gevolg van de wanprestatie van OSG door haar geleden schade als genoemd onder randnummer 117 en 118 van haar conclusie; OSG zal veroordelen aan haar te betalen de door haar als gevolg van de onder 6 bedoelde wanprestatie geleden schade begroot op € 70.420,- exclusief btw, althans nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de betekening van het te wijzen vonnis; primair voor recht zal verklaren dat zij artikel 12 lid 4 van de algemene voorwaarden van OSG buitengerechtelijk heeft vernietigd, althans subsidiair voormeld artikel als onredelijk bezwarend zal vernietigen; met veroordeling van OSG in de proceskosten te vermeerderen met wettelijke rente indien betaling niet plaatsvindt binnen veertien dagen na datum van het vonnis, alsmede in de nakosten. 4.2. OSG voert verweer. Hierna zal op de stellingen van partijen, voor zover van belang, worden ingegaan. Voorts is in geschil of Tangent de facturen voor de dienstverlening over de periode 1 januari 2013 tot en met 30 juni 2013 aan OSG dient te voldoen of dat zij zich kan beroepen op verrekening in verband met de door haar gevorderde schadevergoeding. 5.3. Tangent heeft in eerste instantie de betaling van de facturen voor de dienstverlening over de periode van 1 januari 2013 tot en met 30 juni 2013 opgeschort in verband met de door haar gestelde tekortkomingen van OSG in de nakoming van de overeenkomst. Bij brief van 5 juni 2013 heeft zij aan OSG meegedeeld dat zodra de overdracht van de gegevens tussen OSG en Concent zou zijn afgerond, zij de openstaande facturen in lijn met de voorstellen van OSG in de brief van 17 mei 2013 zal afwikkelen. Vaststaat dat OSG de gegevens vóór 1 juli 2013 heeft overgedragen aan Concent, zodat Tangent zich gelet op voormelde mededeling in haar brief van 5 juni 2013 niet langer meer kan beroepen op haar mogelijke opschortingsrecht, nu zij dat recht met die brief kennelijk heeft prijsgegeven. Gelet op artikel 12 lid 6 van de algemene voorwaarden van OSG is Tangent niet gerechtigd om zich met betrekking tot de betaling van voormelde facturen te beroepen op verrekening. Tangent heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat OSG zich op voormeld artikel beroept. De mogelijkheid dat partijen gelet op hun vorderingen over en weer nog betalingen aan elkaar moeten doen, is daarvoor onvoldoende. Niet weersproken is dat het totaalbedrag van de facturen voor de dienstverlening over de periode van 1 januari 2013 tot en met 30 juni 2013, verminderd met de tegemoetkoming ingevolge de brief van OSG van 17 mei 2013, € 152.543,63 bedraagt, zodat dit bedrag kan worden toegewezen. 5.4. in conventie en in reconventie 5.1. Gelet op de samenhang tussen de vorderingen in conventie en in reconventie, zullen deze hierna gezamenlijk worden behandeld. 5.2. 5.5. De rechtbank is van oordeel dat op grond van de inhoud van de brieven van OSG aan Tangent van 15 april 2013 en 17 mei 2013 vaststaat dat sprake is van een tekortkoming van OSG in de nakoming van de dienstverleningsovereenkomst. Die overeenkomst houdt immers in dat OSG de volledige personeels- en salarisadministratie en de volledige financiële administratie voor Tangent zal verzorgen. De problemen van de implementatie van een nieuw, in de uitvoering van de dienstverleningsovereenkomst door OSG te gebruiken softwaresysteem, zijn dan ook in beginsel voor rekening en risico van OSG. Uit voormelde brieven blijkt dat OSG zelf ook de mening is toegedaan, dat haar dienstverlening op een aantal onderdelen, waaronder de implementatie van het nieuwe softwaresysteem, is achtergebleven bij hetgeen Tangent op grond van de dienstverleningsovereenkomst mocht verwachten. 5.6. Of deze tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, de ontbinding van de dienstverleningsovereenkomst met haar gevolgen al dan niet rechtvaardigt en of OSG ten tijde van de ontbinding door Tangent op 5 juni 2013 al dan niet in verzuim was, is afhankelijk van onder meer de volgende omstandigheden: ten aanzien van welke onderdelen van de dienstverleningsovereenkomst is OSG tekortgeschoten? in hoeverre is de correcte en tijdige uitvoering van die onderdelen van belang voor de voortgang van de dagelijkse gang van zaken van de bedrijfsvoering van Tangent? wanneer waren Tangent en OSG ervan op de hoogte dat de desbetreffende onderdelen van de dienstverlening niet naar behoren functioneerden/werden uitgevoerd? welke hinder heeft Tangent hiervan gehad en was dit kenbaar voor OSG? welke afspraken hebben partijen per niet of onvoldoende functionerend onderdeel van de dienstverleningsovereenkomst gemaakt? wie van partijen moest daartoe actie ondernemen? zijn die afspraken nagekomen en zo ja, wanneer? en zo nee, waarom niet? wat functioneerde er wel en wat niet op respectievelijk 20 maart 2013, 15 april 2013, 1 mei 2013, 17 mei 2013 en 5 juni 2013? welke contacten zijn er tussen partijen geweest tussen 17 mei 2013 en 5 juni 2013? Partijen hebben zich in de processtukken reeds uitgelaten over verschillende onderdelen van de dienstverleningsovereenkomst, waarbij zij vooral zijn ingegaan op de vijf genoemde punten in de brief van Tangent van 20 maart 2013 en de tien genoemde punten in de brief van Tangent van 5 juni 2013. Zij hebben ter illustratie van hun standpunten een grote hoeveelheid e-mails in het geding gebracht. Voorts hebben zij over en weer elkaars standpunten betwist. Door de grote hoeveelheid van gegevens en de over en weer, soms op detail, betwiste standpunten is het voor de rechtbank niet doenlijk bovenstaande vragen te beantwoorden. Partijen dienen een en ander voor de rechtbank op gestructureerde wijze inzichtelijk te maken aan de hand van voormelde vragen, die overigens niet limitatief zijn bedoeld. Zoals reeds aangekondigd ter gelegenheid van de comparitie van partijen, zal de rechtbank partijen nog in de gelegenheid stellen zich hierover uit te laten op na te melden wijze. 5.7. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. De rechtbank 6.1. bepaalt dat ieder van partijen zich op de rolzitting van 25 juni 2014 bij akte dient uit te laten over hetgeen hiervoor onder 5.6 is overwogen en dat zij daarna op de rolzitting van 23 juli 2014 ieder op elkaars akte mogen reageren; 6.2. houdt ieder verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. S.J. Peerdeman en in het openbaar uitgesproken op 28 mei 2014.