ECLI:NL:RBGEL:2014:1564

vonnis RECHTBANK GELDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Arnhem zaaknummer / rolnummer: C/05/246292 / HA ZA 13-456 Vonnis van 5 februari 2014 in de zaak van 1. vennootschap onder firma HOORTECHNISCH CENTRUM SCHAGEN, gevestigd te Purmerend, 2. [eiser sub 2], wonende te [plaats], 3. [eiser sub 3], wonende te [plaats], eisers in conventie, verweerders in reconventie, advocaat mr. F.A. Geevers te Utrecht, tegen 1. de stichting STICHTING HOORPROFS, gevestigd te Gorinchem, 2. [gedaagde sub 2], wonende te [plaats], gedaagden in conventie, eisers in reconventie advocaat mrs. R.M.I. van der Straaten en J.A.M. Jonkhout te Amersfoort. Partijen zullen hierna Schagen c.s. en Hoorprofs en [gedaagde sub 2] genoemd worden. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 28 augustus 2013 het verkort proces-verbaal van comparitie van 5 november 2013 de akte wijziging eis van Schagen c.s. de antwoordakte wijziging eis van Hoorprofs en [gedaagde sub 2]. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2.1. Schagen c.s. oefent een zelfstandig audicienbedrijf uit. 2.2. Hoorprofs stelt zich ten doel de samenwerking tussen zelfstandige audicienbedrijven te bevorderen, onder meer door vakmanschap, ondernemerschap en de kwaliteit van dienstverlening van de aangesloten audicienbedrijven te stimuleren, die zich – als zij voldoen aan de daarvoor gestelde kwaliteitseisen – mogen aanduiden als ‘Hoorprof’. 2.3. Hoorprofs heeft een werkorganisatie die zich bezig houdt met het ten behoeve van de aangesloten audicienbedrijven, waaronder Schagen c.s., maken van exclusieve afspraken met zorgverzekeraars, waarbij de verzekerden zekere voordelen verkrijgen indien zij zich doen behandelen door een ‘Hoorprof’. Daarnaast treedt Hoorprofs voor de aangesloten audicienbedrijven op bij aanbestedingen. 2.4. Hoorprofs heeft een deelnemersregelment. Daarin is – voor zover hier van belang – het volgende te lezen. Artikel 8. Prestaties en doelstellingen van HoorProfs (…) 8.2. Hoorprofs zal zich maximaal inspannen om bemiddelend op te treden tegenover in Nederland opererende zorgverzekeraars met als doel het realiseren van collectieve HoorProfs zorgcontracten of duidelijke toegevoegde waarde bij individuele zorgcontracten. (…). 2.5. Op 26 september 2012 publiceert Achema een document ‘Inkoopprocedure Hoorhulpmiddelen 2013’ (hierna: het Inkoopdocument) en nodigt zij belangstellenden uit om een inschrijving te doen. Doel van de inkoopprocedure is het sluiten van een overeenkomst voor hoorhulpmiddelen door Achmea met leveranciers voor de periode van 1 januari 2013 tot en met 31 december 2015. 2.6. In het Inkoopdocument is – voor zover hier van belang – het volgende bepaald. 8 Wegingcriteria inschrijver Achmea heeft 6 categorieën met wegingcriteria vastgesteld. Alle onderdelen zijn gewaardeerd met punten. Punten worden behaald door de mate waarin de inschrijver voldoet aan de gestelde criteria. In totaal zijn er maximaal 60 punten te behalen. De inschrijver vult de laatste kolom van format 4, er dient door de inschrijver gekozen te worden uit A, B, C of D al naar gelang de best passende situatie. Er wordt per categorie 0, 3, 5 of 10 punten gescoord. Op elke categorie kan daardoor maximaal 10 punten behaald worden, er zijn geen combinaties op categorieën mogelijk (bijvoorbeeld A+C) Onderaan het schema van format 4 wordt het totaal aantal punten opgeteld. Bij gerede twijfel met betrekking tot het ingevulde criterium, behoudt Achmea zich het recht voor een nader bewijs op te vragen waaruit blijkt dat is voldaan of tijdig zal worden voldaan aan de criteria. (…) Format 4 Wegingcriteria inschrijver Nr. Korte omschrijving criteria Punten Score (…) 5. CQI Auditieve hulpmiddelen A De inschrijver neemt niet deel aan de CQI Auditieve hulpmiddelen 0 B De inschrijver neemt per 1-1-2013 deel aan de CQI Auditieve 3 hulpmiddelen en zet deze onder minimaal 20% Achmea verzekerden uit. C De inschrijver neemt minder dan 1 jaar deel aan de CQI Auditieve 5 hulpmiddelen of meer dan 1 jaar maar heeft zijn processen nog niet aantoonbaar verbeterd ten aanzien van die uitkomsten. De inschrijver neemt per 1-1-2013 deel aan de CQI Auditieve hulpmiddelen en zet deze onder minimaal 20% Achmea verzekerden uit. D De inschrijver neemt al minimaal 1 jaar deel aan de CQI Auditieve 10 hulpmiddelen en heeft aantoonbare zijn processen verbeterd ten aanzien van die uitkomsten. De inschrijver neemt per 1-1-2013 deel aan de CQI Auditieve hulpmiddelen en zet deze onder minimaal 20% Achmea verzekerden uit. (…). CQI staat voor Consumer Quality Index (toevoeging rechtbank). 2.7. Hoorprofs dient ten behoeve van de bij haar aangesloten audiciensbedrijven een inschrijving in. 2.8. Achmea verzoekt Hoorprofs aanvullende gegevens te verstrekken ter zake van het hiervoor weergegeven format 4, wegingscriterium 5, waar Hoorprofs voor optie D heeft gekozen. Hoorprofs geeft gehoor aan dit verzoek. 2.9. Op 23 oktober 2012 laat Achmea – voor zover hier van belang – het volgende aan Hoorprofs weten. (…) Helaas heeft u met uw inschrijving niet een van de drie hoogste totaalscores behaald. Op basis van de wegingcriteria heeft u 45 punten gescoord en op basis van het geoffreerde tarief 15 punten. Dit betekent een totaal van 60 punten. Het hoogste aantal totaal punten is behaald door Beter Horen, Schoonenberg en Specsavers. Deze inschrijvers hebben respectievelijk 90, 80 en 63 punten gescoord. Aan deze inschrijvers is voorlopig gegund. (…). 2.10. Hoorprofs deelt aan Achmea mee dat zij op basis van de wegingcriteria ten onrechte 45 in plaats van 55 punten heeft gescoord. Hoorprofs verzoekt Achmea de score aan te passen en aan Hoorprofs te bevestigen dat zij in aanmerking komt voor (voorlopige) gunning. 2.11. Achmea geeft als toelichting op de score van Hoorprofs aan dat Hoorprofs zichzelf 10 punten heeft toegekend bij format 4, onderdeel 5 CQI Auditieve hulpmiddelen van de inkoopprocedure en dat weliswaar is gebleken dat Hoorprofs al minimaal 1 jaar deelneemt aan de CQI, maar dat uit het door Hoorprofs overgelegde bewijsmateriaal niet blijkt van de daarmee samenhangende procesverbetering, zodat op dit onderdeel 0 punten is gescoord. 2.12. Hoorprofs maakt aan Achmea kenbaar dat zij zich niet kan vinden in de door Achmea gegeven toelichting. Hoorprofs deelt mee dat zij primair van mening is dat antwoord D van format 4, wegingcriterium 5, de best passende situatie is en subsidiair dat – waar Achmea stelt dat Hoorprofs haar processen nog niet aantoonbaar heeft verbeterd – antwoord C de best passende situatie is, zodat Hoorprofs in ieder geval 5 punten had moeten krijgen. Hoorprofs verzoekt nogmaals in dit verband de gunningsbeslissing aan te passen. 2.13. Achmea komt niet tegemoet aan het verzoek van Hoorprofs; reden waarom Hoorprofs Achmea dagvaardt in kort geding. Primair strekt de vordering in kort geding ertoe, kortgezegd, Achmea te verbieden aan haar voornemen tot gunning uitvoering te geven en Achmea te gebieden de inschrijving van Van Boxtel Hoorwinkels B.V. ongeldig te verklaren en Hoorprofs op het criterium ‘gewogen prijsofferte’ alsnog 20 punten toe te kennen, alsmede Achmea te gebieden om Hoorprofs ter zake van wegingscriterium 5 alsnog 10 dan wel 5 punten toe te kennen en met Hoorprofs een overeenkomst te sluiten, althans Achmea te verbieden een overeenkomst met Specsavers te sluiten, althans de inschrijving van Hoorprofs opnieuw te beoordelen en Hoorporfs met betrekking tot wegingscriterium 5 alsnog het juiste aantal punten toe te kennen en een nieuwe gunningsbeslissing te nemen. in conventie 5.1. Schagen c.s. heeft de feitelijke onderbouwing van haar vordering ter zitting gewijzigd dan wel aangevuld. Hoorprofs heeft zich hiertegen verzet omdat dit volgens haar in strijd is met de goede procesorde. Hoorprofs heeft op de zitting gesteld dat zij zich op de wijziging c.q. aanvulling door Schagen c.s. niet heeft kunnen voorbereiden. Nadat de zaak vervolgens naar de rol is verwezen voor akte wijziging eis, heeft Hoorprofs een antwoordakte genomen waarin zij zich heeft gerefereerd. De rechtbank gaat er vanuit dat zij aldus haar eerdere verzet heeft laten vallen. Voor zover dat anders is, overweegt de rechtbank als volgt. Gelet op het hierna volgende, is de rechtbank van oordeel dat de verdediging van Hoorprofs niet is geschaad doordat Schagen c.s. de feitelijke onderbouwing van haar vordering heeft gewijzigd of aangevuld. Daarom zal de rechtbank de wijziging dan wel aanvulling toestaan en daarop recht doen. 5.2. Ter zitting is duidelijk geworden dat het aan de gevorderde verklaring voor recht ten grondslag liggende tekortschieten zich toespitst op het verwijt van Schagen c.s. aan Hoorprofs dat Hoorprofs met betrekking tot format 4, wegingcriterium 5, ten onrechte antwoord D heeft aangekruist. Volgens Schagen c.s. had Hoorprofs antwoord C moeten aankruisen omdat Hoorprofs op het moment van de inschrijving wist of moest weten dat ten aanzien van de uitkomsten van de CQI Auditive hulpmiddelen nog geen verbeteringen in de processen konden worden aangetoond. Door toch antwoord D aan te kruisen is Hoorprofs tegenover Schagen c.s. toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de – uit het Hoorprofs-deelnemersreglement en uit de door Hoorprofs bij deelname namens de aangesloten audicienbedrijven aan gunningsprocedures zoals die van Achmea te betrachten zorgplicht voortvloeiende – zware inspanningsverbintenis om de belangen van de aangesloten audicienbedrijven zo goed mogelijk te behartigen. Hoorprofs is verplicht de uit dit verzuim voor Schagen c.s. voortvloeiende schade aan Schagen c.s. te vergoeden, aldus telkens Schagen c.s. 5.3. Hoorprofs betwist de stellingen van Schagen c.s. Volgens Hoorprofs heeft zij al datgene gedaan wat op grond van het deelnemersreglement en de deelname aan de Achmea-gunningsprocedure van haar mocht worden verwacht. Hoorprofs voert aan dat wat haar betreft antwoord D van format 4, wegingcriterium 5, het best passende antwoord was. In dit verband wijst Hoorprofs erop dat uit een aan haar gerichte e-mail van 18 december 2012 van de Nederlandse Vereniging voor Slechthorenden (NVVS) blijkt dat zij als enige (vertegenwoordiger) van de audicienbedrijven het belang van de CQI Auditieve hulpmiddelen tijdig heeft onderkend, maar dat de naar aanleiding van de CQI Auditieve hulpmiddelen door NVVS – de daartoe in dit kader aangewezen instelling – uit te brengen rapportage over de verbeteringen aan de werkprocessen pas op 14 februari 2013 aan Hoorprofs bekend is gemaakt. Achmea wist hiervan en Hoorprofs heeft in verband hiermee aan Achmea om meer tijd gevraagd. In dit licht bezien genoot antwoord D de voorkeur boven antwoord C en kan niet door Schagen c.s. aan Hoorprofs worden tegengeworpen dat zij ten tijde van de inschrijving of het naar aanleiding van de voorlopige gunningsbeslissing gevoerde kort geding verbeteringen aan de werkprocessen nog niet kon aantonen. Daarnaast voert Hoorprofs aan dat Specsavers 3 punten had moeten ontvangen voor het antwoord op de vraag van format 4, wegingcriterium 5, als op dit onderdeel aan Hoorprofs 5 punten zouden zijn toegekend, zodat zij hoe dan ook onder het puntentotaal van Specsavers was gebleven. 5.4. De rechtbank overweegt als volgt. Voorop staat dat het onderhavige geschil betrekking heeft op een inspanningsverbintenis en niet op een resultaatsverbintenis. Hoorprofs heeft – gezien haar hiervoor opgenomen verweer – gemotiveerd weersproken dat haar handelen tot de conclusie kan leiden dat sprake van toerekenbaar tekort schieten in de nakoming van een op haar rustende tegenover Schagen c.s. in acht te nemen inspanningsverbintenis. Het had op de weg van Schagen c.s. gelegen om haar stellingen en – meer in het bijzonder – het gestelde tekortschieten in de inspanningsverplichting van Hoorprofs vervolgens nader te concretiseren. Dat heeft zij echter nagelaten. Zij heeft in het licht van het verweer van Hoorprofs bijvoorbeeld niet nader toegelicht dat Hoorprofs zich reeds ten tijde van de inschrijving had moeten realiseren dat antwoord D van format 4, wegingcriterium 5, niet het best passende antwoord was. Schagen c.s. heeft ook niet gesteld dat Hoorprofs op dit punt heeft nagelaten tijdens de inlichtingenfase van de gunningsprocedure verduidelijkende vragen te stellen aan Achmea. Evenmin heeft Schagen c.s. gesteld dat het voor Hoorprofs voorzienbaar had moeten zijn dat Achmea negatief zou besluiten op het verzoek om meer tijd in afwachting van de rapportage van NVVS. Daar komt bij dat Schagen c.s. niet of onvoldoende heeft betwist dat Specsavers 3 punten had moeten krijgen voor het antwoord met betrekking tot format 4, wegingcriterium 5, indien het antwoord van Hoorprofs op dit onderdeel met 5 punten zou zijn gewaardeerd. Nu niet meer of andere stellingen aan de vordering ten grondslag zijn gelegd, kan niet worden geoordeeld dat Hoorprofs jegens Schagen c.s. niet aan haar inspanningsverbintenis heeft voldaan. En voor zover dat al anders zou zijn, kan niet worden geconcludeerd dat, indien die tekortkoming was uitgebleven, de Achmea-inkoopprocedure ertoe zou hebben geleid dat Hoorprofs in plaats van Specsavers de gunning had verkregen. Daarom is de vordering niet toewijsbaar en bestaat er geen grond om Schagen c.s. toe te laten tot het leveren van bewijs. De vordering zal dus worden afgewezen. 5.5. De vordering van Schagen c.s. is ongegrond. Daarom zal Schagen c.s. hoofdelijk in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Hoorprofs worden begroot op: - griffierecht € 589,00 - salaris advocaat 904,00 (2 punten × tarief € 452,00) Totaal € 1.493,00. 5.6. De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld. in reconventie 5.7. [gedaagde sub 2] heeft geen belang bij (toewijzing van) de vordering in reconventie, zodat hij daarin niet kan worden ontvangen. 5.8. Hoorprofs legt aan vordering sub a. ten grondslag dat Schagen c.s. de op haar rustende verbintenis moet nakomen, inhoudende de betaling van de onder 2.16. genoemde facturen van in totaal € 5.623,34. Ondanks aanmaning is Schagen c.s. daarmee in gebreke gebleven, zodat Hoorprofs tevens aanspraak maakt op wettelijke handelsrente in de zin van artikel 6:119a BW en buitengerechtelijke kosten. 5.9. De rechtbank stelt vast dat Schagen c.s. de verschuldigdheid van de door Hoorprofs gevorderde hoofdsom van € 5.623,34 op zichzelf niet betwist. Schagen c.s. beroept zich in reconventie op opschorting totdat is vastgesteld welke vordering zij in conventie heeft op Hoorprofs. Nu in conventie niet is komen vast te staan dat Schagen c.s. een vordering heeft op Hoorprofs, is er geen grond voor opschorting. Het beroep op opschorting faalt dan ook. Daarom zal de door Hoorprofs gevorderde hoofdsom worden toegewezen. 5.10. De door Hoorprofs gevorderde wettelijke handelsrente in de zin van artikel 6:119a BW is niet betwist en zal daarom worden toegewezen. 5.11. De rechtbank acht aannemelijk gemaakt dat Hoorprofs buitengerechtelijke werkzaamheden heeft verricht dan wel heeft laten verrichten en dat hiervoor kosten zijn gemaakt. De rechtbank in conventie 6.1. wijst de vordering af, 6.2. veroordeelt Schagen c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt de anderen zullen zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van Hoorprofs tot op heden begroot op € 1.493,00, te vermeerderen met de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 zonder betekening van dit vonnis en € 199,00 ingeval van betekening van dit vonnis, 6.3. verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad, in reconventie 6.4. veroordeelt Schagen c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt de anderen zullen zijn bevrijd, aan Hoorprofs te betalen een bedrag van € 6.423,76 (€ 5.623,34 hoofdsom, € 144,25 wettelijke handelsrente tot 1 september 2013 en € 656,17 aan buitengerechtelijke kosten), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente in de zin van artikel 6:119a BW over € 5.623,34 vanaf 1 september 2013 tot aan de dag van volledige betaling, 6.5. veroordeelt Schagen c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt de anderen zullen zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van Hoorprofs tot op heden begroot op € 384,00, te vermeerderen met de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 74,00, 6.6. verklaart dit vonnis in reconventie uitvoerbaar bij voorraad, 6.7. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. D.T. Boks en in het openbaar uitgesproken op 5 februari 2014. Coll.: SJM