ECLI:NL:RBGEL:2013:6405

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/241028 / HA ZA 13-187

Vonnis van 4 september 2013

in de zaak van

de rechtspersoon naar het recht van het Verenigd Koninkrijk

CA&E+ LTD,

kantoorhoudende te Krimpen aan den IJssel,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. S.J. Nauta te Barendrecht,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CORSO INFORMATICA B.V.,

gevestigd te Tiel,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. P.P. Bergers te Barendrecht.

Partijen zullen hierna Ca&e en Corso genoemd worden.

1 De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 10 april 2013,

de conclusie van dupliek in conventie en tevens conclusie van repliek in reconventie namens Corso,

de conclusie van dupliek in reconventie tevens akte houdende uitlating producties, overlegging producties, wijziging/aanvulling van eis namens Ca&e.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2 De feiten

in conventie en in reconventie

2.1. Ca&e drijft een onderneming als elektrotechnisch installatiebedrijf. Haar bestuurder is [naam] (hierna: [naam]).

2.2. Corso drijft een onderneming die zich onder meer toelegt op het in- en uitlenen c.q. het detacheren van personeel.

2.3. [naam] is werkzaam geweest bij Siemens. Daar hield hij zich onder meer bezig met het ontwikkelen van datacenters. In verband met een grootschalige reorganisatie heeft [naam] moeten vertrekken bij Siemens. Onderdeel van de vertrekregeling was dat hij van 1 januari 2009 tot en met 31 juli 2010 met behoud van basissalaris was vrijgesteld om de bedongen arbeid te verrichten.

2.4. [naam] is in bovengenoemde periode op enig moment benaderd door KPN om ten behoeve van haar onderneming datacenters te ontwikkelen. De samenwerking tussen KPN en [naam] is vervolgens aldus totstandgekomen dat Ca&e een overeenkomst van opdracht met Corso heeft gesloten, inhoudende dat Corso qua facturatie bemiddelt in de werkzaamheden die [naam] namens Ca&e in opdracht van KPN verricht.

2.5. In de door Corso opgestelde conceptovereenkomst tussen haar en Ca&e staat als volgt in artikel 4 over de afdracht van belastingen en sociale premies geschreven:

“4.2. Indien Opdrachtnemer (rb: Ca&e) de in artikel 2 lid 4 genoemde gegevens bij aanvang aan Bemiddelaar (rb: Corso) allemaal overlegt ziet Opdrachtnemer na op correcte, tijdige en volledige aangifte en afdracht van alle verschuldigde belastingen betreffende de ingezette uitvoerder en vrijwaart Bemiddelaar van iedere aanspraak dienaangaande. Tevens kan Opdrachtnemer in deze situatie de in rekening gebrachte uren vermeerderen met de wettelijk bepaalde BTW.

4.3. In het licht van de inlenersaansprakelijkheidsregelgeving verstrekt Opdrachtnemer Bemiddelaar ieder kwartaal ofwel een verklaring van een externe registeraccountant dan wel kopieën van aangiften, aanslagen alsmede betalingsbewijzen, waaruit blijkt dat Opdrachtnemer aan de verplichtingen zoals vermeld in lid 2 heeft voldaan.”

2.6. Op 20 april 2009 heeft Corso de definitieve overeenkomst van opdracht aan Ca&e toegestuurd. In de begeleidende brief staat – onder meer – als volgt geschreven:

“Tevens ontvangen wij graag indien nog niet in ons bezit:

kopie paspoort van de kandidaat

bewijs dat kandidaat op de loonlijst staat of een VAR van de kandidaat

Om de betaling van de facturen goed te laten verlopen vragen wij aandacht voor de volgende zaken:

 Uren en factuur graag in de eerste week van de nieuwe maand toezenden

(…)”

2.7. In de overeenkomst van opdracht tussen Ca&e en Corso (van 20 april 2009) staat voorzover hier van belang als volgt bepaald:

“Artikel 2 De opdracht

(…)

2.4. Vóór aanvang van de opdracht zal Opdrachtnemer aan Bemiddelaar overleggen:

Uittreksel Handelsregister

Kopie identiteitsbewijs uitvoerder

Loonbelastingnummer

Nummer bedrijfsvereniging

Nummer G-rekening of een verklaring van een externe accountant waaruit blijkt dat de uitvoerder bij Opdrachtnemer op de loonlijst staat en dat alle verplichtingen jegens fiscus en bedrijfsvereniging worden voldaan. De uitvoerder dient in deze verklaring met naam en het sofinummer genoemd te worden.

(…)

Artikel 3 Tarief, urenverantwoording en facturering

(…)

3.2. De door Opdrachtnemer gewerkte uren zullen worden verantwoord op een door Opdrachtnemer vervaardigd tijdverantwoordingsformulier conform de procedures zoals deze door de klant van Bemiddelaar worden gehanteerd.

3.3. Opdrachtnemer zorgt dat de geaccordeerde tijdverantwoordingsformulieren binnen vijf werkdagen van de nieuwe maand aan Bemiddelaar worden verstrekt. (…).

3.4. Opdrachtnemer zal Bemiddelaar maandelijks factureren, zulks op basis van de door klant van Bemiddelaar geaccordeerde tijdsverantwoordingsformulieren. Bemiddelaar zal deze facturen binnen 90 dagen na ontvangst en goedkeuring.

Artikel 4 Belastingen en sociale premies

4.1. Opdrachtnemer ziet na op correcte, tijdige en volledige aangifte en afdracht van alle verschuldigde belastingen (loonheffing en omzetbelasting) en premies werknemersverzekeringen, betreffende de ingezette uitvoerder en vrijwaart Bemiddelaar van iedere aanspraak dienaangaande.

4.2. In het licht van de inlenersaansprakelijkheidsregelgeving stort Bemiddelaar 40% van het factuurbedrag excl. BTW op de G-rekening van Opdrachtnemer.

4.3. Indien Opdrachtnemer zich hiermee niet kan verenigen dient men de Bemiddelaar hiervan schriftelijk op de hoogte te stellen en verstrekt Opdrachtnemer aan Bemiddelaar ieder kwartaal een verklaring van een externe registeraccountant waaruit blijkt dat Opdrachtnemer aan de verplichtingen zoals vermeld in lid 1 heeft voldaan. In deze verklaring dienen naam en sofinummer van de betrokken uitvoerder vermeld te staan.

4.4. Ingeval Opdrachtnemer niet voldoet aan de verplichtingen die volgen uit voornoemde paragrafen, heeft Bemiddelaar het recht de betrokken loonheffing of premies werknemersverzekeringen op de facturen van Opdrachtnemer in te houden en rechtstreeks af te dragen aan de belastingdienst. Dit op de aansluitnummers bij de betreffende instantie van Opdrachtnemer.

(…)

Artikel 9 Behoud van rechten

9.1. Het nalaten door een van de partijen om op enige tijd bepaling van de overeenkomst en/of opdracht af te dwingen, tast in generlei opzicht rechten van de ene partij aan om alsnog volledige nakoming door de andere partij te eisen. Het zich neerleggen door de ene partij bij een schending van een verplichting door de andere partij impliceert niet het afstand doen door eerstbedoelde partij van haar uit die verplichting voortvloeiende rechten.

(…)”

2.8. Vanaf 1 januari 2009 heeft [naam] namens Ca&e de werkzaamheden uitgevoerd bij KPN. Maandelijks heeft Ca&e haar uren bij KPN verantwoord. KPN is vervolgens telkens tot betaling van de verschuldigde bedragen aan Corso overgegaan.

2.9. De administratie van Ca&e is op 17 mei 2010 door de Belastingdienst gecontroleerd. In het rapport van de Belastingdienst staat voorzover hier van belang als volgt geschreven:

“4.1.1. Verschuldigde omzetbelasting

Omdat [naam] geen Var verklaring heeft kunnen overleggen aan de afnemers zijn voor de geleverde diensten 2009 door [naam] geen facturen uitgereikt. Voor deze geleverde diensten heeft [naam] geen enkele vergoeding ontvangen. [naam] heeft bij een gedwongen ontslag financiële middelen ontvangen zodat hij zich dit kon permitteren.

Ingevolge artikel 8 van de wet op de omzetbelasting 1968 wordt belasting berekend over de vergoeding. In 2009 kunnen we niet spreken van een vergoeding daar er tegenover de geleverde prestatie geen vergoeding heeft tegenover gestaan. Van verschuldigdheid van omzetbelasting kunnen we niet spreken daar er geen sprake is van een tegenprestatie. De adviseur gaat de administratie opzetten zodat facturen die betrekking hebben op het jaar 2009 op korte termijn verzonden worden naar de afnemers.

Ingevolge art 35 lid 5 van de wet op de Omzetbelasting 1968 is het verplicht facturen uit te reiken vóór de vijftiende dag waarin de dienst is verricht. [naam] heeft verzuimd de vereiste facturen tijdig uit te reiken en voldoet hierdoor als administratieplichtige niet aan de eisen ingevolge in artikel 52 AWR. Ik heb [naam] gewezen op deze tekortkoming.”

2.10. Ca&e heeft eerst op 21 december 2011 de eerste factuur gestuurd aan Corso voor de door [naam] vanaf 2009 verrichte werkzaamheden.

2.11. In de periode 21 december 2011 – 1 mei 2012 heeft Ca&e 25 facturen aan Corso gestuurd voor een totaal bedrag van € 452.682,85. In mindering op dat bedrag heeft Corso in de periode 16 maart 201214 augustus 2012 een totaal bedrag van € 141.961,63 voldaan. Na beslaglegging door Ca&e is op 19 september 2012 nog een bedrag van € 159.603,64 door Corso voldaan. Per saldo was Corso over genoemde periode nog een bedrag verschuldigd van € 151.117,58.

2.12. In de periode 9 juli 2012 – 7 augustus 2012 heeft Ca&e nog een 17-tal facturen aan Corso gestuurd voor een totaal bedrag van € 329.148,06. Die facturen heeft Corso niet voldaan. In totaal is aldus een bedrag van € 480.265,64 onbetaald gebleven. Ca&e heeft Corso in de periode juni 2012 – augustus 2012 diverse malen schriftelijk tot betaling van de openstaande facturen gemaand.

2.13. Nadat Ca&e haar eerste facturen had gestuurd heeft Corso op 31 januari 2012 als volgt aan Ca&e geschreven:

“(…)Ter controle van de afdrachten aan de belastingdienst en in opdracht van onze opdrachtgevers, verzoeken wij u ons een verklaring van een register accountant te zenden waaruit blijkt dat:

-De premies werknemersverzekeringen en loonheffing voor de medewerker(s) in bovengenoemde periode juist zijn berekend.

-De afdrachten van de verschuldigde loonheffing, omzetbelasting en premies werknemersverzekeringen tot en met genoemde periode juist, volledig en tijdig hebben plaatsgevonden aan de gerechtigde instanties.

(…)

In het geval dat uw bedrijf een zelfstandige freelancer inhuurt, die in het bezit is van een geldige VAR, dienen wij naast deze VAR ook een bewijs van zijn afdrachten inzake de Omzetbelasting te ontvangen. Dit is o.a. mogelijk door middel van een kopie aangifte in combinatie met het betreffende bankafschrift.”

2.14. In reactie daarop heeft Ca&e op 8 februari 2012 per e-mail een kopie van de VAR 2010, de aangifte omzetbelasting derde kwartaal 2011 en een kopie van de bijbehorende bankafschriften toegestuurd. In de e-mail staat als volgt geschreven:

“(…) In vervolg op uw brief d.d. 31 jan. 2012 zoals gisteren ontvangen, aangaande een verklaring van afdracht belastingen e.d. bijgaand bijgevoegde documenten.

Bij eventuele vragen verzoek om contact op te nemen met ondergetekende.(…)”

2.15. Op 14 februari 2012 schrijft Corso vervolgens per e-mail aan Ca&e:

“Ter afronding van uw dossier en een interne controle ontvangen wij graag ter controle nog graag enkele gegevens.(…)

-scan getekende overeenkomst tussen uw onderneming en Corso

-VAR 2009 en VAR 2011 (…)”

En op 27 februari 2012:

“Graag ontvang ik de kopie aangifte OB 4e kwartaal 2011 + betaalbewijs”

2.16. Op 5 maart 2012 stuurt Ca&e de gevraagde aangifte omzetbelasting van het 4e kwartaal toe, alsmede de bijbehorende betaalbewijzen. In reactie op de gevraagde stukken van 14 februari 2012 bericht Ca&e op 24 april 2012 als volgt aan Corso:

“(…) Bijgaand VAR 2011 en 2012 en ondertekende opdrachtbrieven. VAR 2009 is te laat aangevraagd. Na overleg met de belastingdienst, heeft deze aangegeven dat de VAR 2009 niet meer verstrekt zal worden.(…)”

2.17. Op 31 mei 2012 schrijft Corso per e-mail als volgt aan Ca&e:

“Uw dossier heeft mijn directeur uitbesteed aan een belastingadviseur, deze is aan het onderzoeken of Corso een risico loopt in de fiscale sferen. Daar wij voor het jaar 2009 uw VAR niet hebben ontvangen en de Belastingdienst daarmee kan beslissen dat uw loonbelasting/premies moeten afdragen. Helaas heb ik begrepen dat deze adviseurs nog geen advies hebben gegeven, ik kan ook niet inschatten op welke termijn zij dit gaan doen.

De belastingadviseur heeft aan geadviseerd om voorlopig geen betaling te verrichten, daar zij ook in deze situatie ook uw VAR van 2012 kunnen beoordelen. Wijzigingen in deze beslissing doet enkel mijn directeur.

(…)”

2.18. In verband met de ontbrekende VAR verklaring 2009 heeft Ca&e in juni 2012 een verklaring van een AA-accountant aan Corso overgelegd:

“Ondergetekende (…) verklaart (…):

De Inkomstenbelasting en Premies Volksverzekeringen over het jaar 2009, op basis van de door u verstrekte gegevens, juist zijn berekend;

De afdracht van de verschuldigde Omzetbelasting, Inkomstenbelasting en Premies Volksverzekeringen met betrekking tot het jaar 2009 juist, volledig en tijdig hebben plaatsgevonden aan de desbetreffende instanties.”

2.19. Ca&e heeft Corso bij brieven van 25 juni 2012 en 10 juli 2012 tot betaling aangemaand. Uit de e-mail van 10 juli 2012 wordt het volgende geciteerd:

“(…) Op basis van uw telefoontje van jl. 4 juli 2012 begrijp ondergetekende dat, U niet zal voldoen aan de afspraken zoals in het gesprek van jl. vrijdag 29 juni 2012 zijn gemaakt. In dat gesprek gaf U aan, dat U eindelijk alle info bij elkaar had, de zaak voor U geheel duidelijk was. Het besluit genomen was om over te gaan tot afhandeling en betaling van de openstaande facturen.

Verder gaf U in het gesprek van jl. 29 juni 2012 aan, dat de facturen over het jaar 2012 in week 27 van 2012 (de week van 2 t/m 8 juli 2012) betaald zouden worden. U noemde zelfs, dat ze in die week wel betaald zouden zijn.

In dat zelfde gesprek van jl. 29 juni 2012 deed U het verzoek om de open staande facturen over de periode 2009 t/m 2011 gespreid te mogen betalen. U zou begin week 27 (uiterlijk dinsdag 3 juli 2012) daar voorstellen voor doen, zodat we daar over zouden kunnen spreken.

In het telefoontje van U van jl. 4 juli 2012, gaf U als reden aan, voor het niet betalen van de facturen, dat de formele opdracht ontstaan is in 2009 en voor 2009 er geen VAR verklaring aanwezig is. Daarbij voorbij gaand aan het feit dat;

Er voor 2009, één Accountant verklaring, kopieën van betalingen van belasting aanslagen en kopieën van betaling van BTW en VPB, zijn verstrekt.

Er voor de latere jaren er wel VAR verklaringen zijn verstrekt. In deze VAR verklaringen heel duidelijk aangegeven is, “dat het risico van betaling van belasting en premies sociale verzekeringen geheel ten laste komen van de BV Ca&e”. Waardoor dat geen risico’s zijn voor opdrachtgever(s) waarvoor Ca&e werkzaamheden uitvoert.

Inmiddels hebben wij uw argumentatie voorgelegd aan de Belastingdienst van Rotterdam, waar Ca&e ondervalt. De reactie daarvan was, op zijn Rotterdams gezegd, “gelul”. Met als verdere motivatie:

VAR verklaringen gelden voor het jaar waarvoor ze afgegeven zijn en zijn niet gekoppeld aan, bijvoorbeeld een datum van een opdracht o.i.d.

Er is geen sprake van een hiërarchische gezagsverhouding tussen Corso en Ca&e, maar het is een verhouding op basis van gelijkwaardigheid. Met andere woorden Corso geeft geen directe uitvoeringsopdracht aan uitvoerende personen die in dienst zijn van Ca&e.

Derhalve kan het aangevoerde argument, niet de reden zijn van het niet betalen van facturen.

Ondergetekende stelt vast dat;

Er ondanks gemaakte afspraken d.d. 29 juni 2012 er per dato 10 juli 2012 geen betalingen ontvangen zijn, er geen overzicht verstrekt is en dat er ook geen aanvullende opdrachtbrieven over de maanden na maart 2012 verstrekt zijn. Dit terwijl KPN deze wel aan u verstrekt heeft.

U zich wederom, niet aan gemaakte afspraken houdt, U de gemaakte afspraken niet nakomt. Het geen betekend dat toezeggingen van uw zijde onbetrouwbaar, van geen of enigerlei waarde zijn en dat er met U geen afspraken zijn te maken.

U zich beroept op oneigenlijke argumenten om de facturen niet te betalen.

U nalatig bent in het nakomen van uw contractuele betalingsverplichtingen van bovengenoemd contract.

Gegeven het feit dat u, bij herhaling, nalatig bent, in het nakomen van uw contractverplichtingen tot het doen van de rechtmatige betalingen aan Ca&e, stelt ondergetekende u in gebreke.(…)”

2.20. Bij brief van 18 juli 2012 heeft de raadsman van Ca&e aan Corso het navolgende bericht:

“(…)

Gebleken is dat u al enige tijd nalaat voor betaling van de facturen zorg te dragen. Cliënte heeft thans dan ook opeisbaar van u te vorderen, een en ander volgens de door u zonder protest ontvangen en behouden diverse facturen en voorts ingevolge eerdere schriftelijke aanzegging, de navolgende bedragen:

(…)

Totaal € 370.413,52

(…)

Ik verzoek u en voor zover nodig sommeer ik u daartoe het verschuldigde bedrag ad

€ 370.413,52 binnen acht dagen na heden te voldoen middels storting op mijn derdengeldenrekening (…).

Voor het geval ik het verschuldigde niet binnen de gestelde termijn heb ontvangen, stel ik u voor zover nodig reeds nu voor alsdan in gebreke, waardoor u in verzuim zult zijn. (…)”

2.21. In opdracht van Ca&e heeft [naam] (RA-accountant, hierna: [naam]) als volgt nog op 22 augustus 2012 verklaard:

“Oordeel

Naar ons oordeel is de wettelijke voorgeschreven omzetbelasting inzake de terbeschikkingstelling gedurende 2009 met betrekking tot de hierboven vermelde medewerker aangegeven en afgedragen aan de belastingdienst. In het tijdvak 2009 zijn er geen facturen verzonden inzake vermelde medewerker en is er dus ook geen sprake geweest van af te dragen omzetbelasting betreffende deze medewerker. (…)”

2.22. Ca&e heeft Corso bij brief van 30 augustus 2012 aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden en nog te lijden schade in verband met de dreiging van verlonen door Corso in verband met ontbrekende stukken. Uit die brief wordt het volgende geciteerd:

“(…)

In bovengenoemde zaak bereikten mij inmiddels berichten dat u voornemens bent over de jaren 2009 tot en met 2012 tot het verlonen van de door [naam] namens CA&E+ Ltd. in uw opdracht verrichte werkzaamheden over te gaan.

U beschikt voor de jaren 2010, 2011 en 2012 over VAR-verklaringen waaruit blijkt dat de hierin genoemde werkzaamheden van [naam] worden aangemerkt als werkzaamheden die uitsluitend verricht worden voor rekening en risico van de onderneming van de vennootschap CA&E+ Ltd. (…)

Deze VAR-verklaringen vermelden woordelijk dat u bent gevrijwaard van het risico dat de Belastingdienst achteraf loonheffingen naheft voor deze arbeidsrelatie. Deze VAR-verklaringen zijn eerder aan u toegezonden en door u geaccepteerd. (…)

Over het jaar 2009 beschikt u over een verklaring van [naam], AA-accountant (bijlage 4), waaruit blijkt dat:

-de inkomstenbelasting en premies Volksverzekeringen over het jaar 2009 juist zijn berekend;

-de afdracht van de verschuldigde Omzetbelasting, Inkomstenbelasting en premies Volksverzekeringen volledig en tijd hebben plaatsgevonden aan de desbetreffende instanties.

Dat de Omzetbelasting tijdig is afgedragen, is tevens bevestigd middels een op uw verzoek overgelegde verklaring van een RA-accountant (bijlage 5). (…) Cliënte biedt nogmaals uitdrukkelijk aan een aanvullende verklaring van deze RA-accountant te overleggen waaruit blijkt dat de loonadministratie van CA&E+ op orde is.

(…)

Ik sommeer u dan ook het alsnog verlonen van deze werkzaamheden over de jaren 2009 tot en met 2012 achterwege te laten en zulks per ommegaande, doch uiterlijk donderdag 30 augustus 2012 voor 17.00 uur, schriftelijk aan mij te bevestigen.

(…)”

2.23. Op 7 september 2012 is door de voorzieningenrechter van deze rechtbank aan Ca&e verlof verleend voor het (doen) leggen van conservatoir derdenbeslag ten laste van Corso onder de ABN AMRO Bank N.V., Getronics Nederland B.V. en KPN B.V. tot een bedrag van € 797.000,00, onder de voorwaarde dat de eis in de hoofdzaak wordt ingesteld binnen 28 dagen na de eerste beslaglegging. Dit verlof heeft geresulteerd in beslagen op 7 september 2012 op alle voor beslag vatbare vorderingen die Corso bij de ABN AMRO Bank N.V., Getronics Nederland B.V. en de KPN B.V. heeft.

2.24. [naam] heeft op 21 september 2012 nogmaals een verklaring afgelegd. Daaruit wordt het volgende geciteerd:

“Bevindingen/beperking

Over de jaren 2009 en 2010 zijn er geen verloningen en/of loonbetalingen geweest en derhalve ook geen aangiften loonheffing. Over het jaar 2011 en naar rato in 2012 is ten minste het gebruikelijke loon (ad € 41.000 resp. ad € 42.000) in de loonadministratie opgenomen. Ons onderzoek inzake de gevoerde loonadministratie heeft zich dan ook beperkt tot de tijdvakken 2011 en 2012.

Oordeel

Naar ons oordeel is de wettelijke voorgeschreven omzetbelasting inzake de (gefactureerde) terbeschikkingstelling gedurende de periode 2009 t/m augustus 2012 met betrekking tot de in de opgave vermelde medewerkers aangegeven en afgedragen aan de belastingdienst. Verder zijn wij van oordeel dat de loonadministratie van de opgave vermelde medewerkers voldoet aan de volgende aspecten van artikel 18 van de Wet op de loonbelasting 1964:

de betreffende medewerkers zijn bekend in de loonadministratie;

de identiteit van de betreffende medewerkers is vastgesteld aan de hand van een geldig identiteitsbewijs en een kopie van het identiteitsbewijs is in de administratie aanwezig;

over het loon aan de betreffende medewerkers zijn de wettelijke voorgeschreven loonheffingen ingehouden en afgedragen aan de belastingdienst.”

2.25. Corso heeft in september 2012 in kort geding opheffing van de gelegde beslagen gevorderd. In reconventie heeft Ca&e betaling gevorderd van haar openstaande facturen. De vorderingen in conventie zijn afgewezen. In reconventie is Corso onder meer veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 158.616,24, te vermeerderen met rente (Rechtbank Arnhem, vonnis in kort geding van 10 oktober 2012 zaaknummer/rolnummer 234211 / KG ZA 12-491).

3 Het geschil in conventie

3.1. Ca&e vordert – na wijziging/aanvulling van eis – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

Primair

de veroordeling van Corso tot betaling van € 480.265,64 aan hoofdsom, de wettelijke handelsrente daarover, althans de wettelijke vertragingsrente, vanaf de respectieve vervaldata der facturen, althans vanaf de dag der verzuim, dan wel vanaf de dag van dagvaarding tot de dag der algehele voldoening, de buitengerechtelijke kosten ad € 4.805,71, de wettelijke rente daarover vanaf de dag van dagvaarding tot de dag der algehele voldoening,

Subsidiair

1) een onafhankelijke deskundige te benoemen, waarbij in elk geval, doch niet uitsluitend de volgende punten in het onderzoek moeten worden betrokken:

of door Ca&e altijd en volledig de door haar verschuldigde belastingen en loonheffingen over de jaren 2009 tot en met 2012 zijn voldaan;

of Corso over voormelde periode een risico loopt op een naheffing van de Belastingdienst;

zo ja, hoe groot dat risico dan is.

2) de veroordeling van Corso tot betaling van:

Het op basis van voormeld onafhankelijk onderzoek vastgestelde bedrag waarover Corso geen risico loopt op naheffingen van de Belastingdienst, zo nodig op basis van door Uw rechtbank in goede justitie te bepalen condities;

Het op basis van voormeld onafhankelijk vastgestelde bedrag waarover Corso een risico zou lopen op naheffingen van de Belastingdienst:

1. af te storten op een door Ca&e te openen G-rekening dan wel, naar keuze van Ca&e;

2. aan Ca&e uit te keren tegen het stellen van genoegzame zekerheid door Ca&e,

zo nodig op basis van door de rechtbank te bepalen condities.

Primair en subsidiair

de veroordeling van Corso tot betaling van de kosten van het geding (daaronder begrepen de beslagkosten).

3.2. Ca&e legt aan haar vordering de met Corso gesloten overeenkomst van opdracht ten grondslag. Uit dien hoofde is Corso gehouden tot betaling van de facturen die zij in de periode december 2011 – augustus 2012 aan Corso heeft verzonden. Ondanks herhaalde aanmaningen daartoe is Corso met de betaling van die facturen in gebreke gebleven. Ca&e maakt voorts aanspraak op rente en buitengerechtelijke incassokosten, omdat Corso in verzuim is komen te verkeren, respectievelijk Ca&e haar vordering ter incasso uit handen heeft moeten geven.

3.3. Corso voert verweer. Dat verweer komt er in de kern, kort samengevat en zakelijk weergegeven op neer dat zij zich op een opschortingsrecht beroept. In strijd met de tussen partijen gesloten overeenkomst is Ca&e in gebreke gebleven met het overhandigen van de benodigde bescheiden, waaruit volgt dat alle belastingen als gevolg van de inzet van [naam] zijn afgedragen. De overgelegde accountantsverklaringen en VAR verklaringen zijn in ieder geval niet toereikend, aldus kort samengevat Corso. Corso heeft Ca&e onder andere bij brief van 31 januari 2012 in gebreke gesteld, en daarom is er aan de zijde van Ca&e sprake van verzuim. Omdat zij niet volledig is geïnformeerd acht zij een risico aanwezig dat bij haar door de belastingdienst wordt nageheven voor loon- en of/omzetbelasting. Met het oog daarop heeft zij de betaling van de openstaande facturen opgeschort. De hoogte van de openstaande vordering wordt overigens niet betwist.

3.4. In reactie op het opschortingsverweer aan de zijde van Corso heeft Ca&e gesteld dat zij wel degelijk alle benodigde stukken heeft overgelegd. Zij heeft immers VAR-verklaringen voor de jaren 2010 tot en met 2012 overgelegd alsmede in verband met het ontbreken van de VAR 2009, verklaringen van een AA accountant en een RA accountant waaruit volgt dat aan alle fiscale verplichtingen is voldaan. In verband met de omzetbelasting heeft Ca&e gesteld dat zij over 2009 en 2010 geen omzetbelasting is verschuldigd omdat in die jaren geen facturen zijn gestuurd aan Corso. Voor de jaren 2011 en 2012 heeft zij alle aangiften en betaalbewijzen overgelegd. Ten aanzien van de stukken die Corso nu kennelijk nog wil hebben heeft Ca&e gesteld dat zij ten aanzien van het verstrekken van die stukken niet in verzuim verkeert. Bovendien verkeerde Corso zelf al in verzuim op het moment dat zij die stukken opvroeg, zodat in die situatie aan haar geen beroep toekwam op haar opschortingsrecht, aldus Ca&e. Ten slotte heeft Ca&e zich op het standpunt gesteld dat Corso met haar beroep op haar opschortingsrecht misbruik maakt van recht, nu de bedragen die Corso onbetaald laat in geen enkele verhouding staan tot het bedrag dat over 2009 is gefactureerd.

4 Het geschil in reconventie

4.1. Corso vordert “dat het Uw rechtbank moge behagen bij vonnis op grond van het voorgaande om Corso in haar vordering ontvankelijk te verklaren, althans deze geheel toe te wijzen als zijnde gegrond en bewezen, een en ander onder veroordeling van [naam] in alle kosten van dit geding, daaronder begrepen het salaris van de gemachtigde van eiser in conventie”.

4.2. Ca&e heeft verweer gevoerd. Volgens haar dient Corso primair in haar vordering niet ontvankelijk te worden verklaard omdat de vordering is gericht tegen [naam] en niet tegen de procespartij Ca&e. Voor het overige heeft Ca&e gesteld dat de conclusie van eis in reconventie geen eis en geen gronden bevat en dat ook om die reden Corso in haar vordering niet ontvankelijk moet worden verklaard. Deugdelijk verweer is immers onmogelijk nu de gronden van de eis en de eis zelf niet duidelijk zijn, aldus Ca&e. Subsidiair heeft Ca&e inhoudelijk verweer gevoerd tegen de vordering van Corso, voorzover daaraan onverschuldigde betaling ten grondslag is gelegd.

4.3. Corso heeft in reactie op het voorgaande bij conclusie van dupliek in conventie/conclusie van repliek in reconventie haar eis in die zin gewijzigd dat zij thans in plaats van [naam] de veroordeling van Ca&e in de kosten van het geding vordert. Daar heeft Ca&e bij conclusie van dupliek in reconventie bezwaar tegen gemaakt.

4.4. In haar akte ten behoeve van de comparitie van partijen van 4 februari 2013 heeft Corso in verband met het uitgeschreven zijn van Ca&e in het handelsregister (waarover hierna meer) nog opheffing van gelegde conservatoire beslagen gevorderd en veroordeling van de gemachtigde van Ca&e in de kosten van de reconventie. Onduidelijk is of Corso middels het voorgaande haar eis in reconventie heeft willen wijzigen en hoe haar eis na eventuele wijziging exact komt te luiden. Zij wordt verzocht zich daarover bij akte nader uit te laten.

5 De beoordeling in conventie

5.1. In deze zaak met internationale aspecten – in die zin dat eiseres een buitenlandse rechtspersoon is – komt aan deze rechtbank rechtsmacht toe op grond van artikel 2 van de EG-executieverordening (nr. 44/2001). Tussen partijen is voorts niet in geschil dat op de tussen hen gesloten overeenkomst Nederlands recht van toepassing is.

5.2. De vraag die partijen in eerste instantie verdeeld houdt is de vraag – zakelijk weergegeven – of Ca&e procesbevoegdheid heeft. Corso heeft dat betwist en zich op het standpunt gesteld dat Ca&e in haar vordering in conventie niet ontvankelijk moet worden verklaard omdat zij in oktober 2012 een bodemprocedure is gestart namens een vennootschap die op dat moment zowel in het Nederlandse als het Engelse handelsregister was uitgeschreven. Daarom moet er vanuit worden gegaan dat de vennootschap op het moment van dagvaarden reeds was opgeheven, aldus Corso.

5.3. In reactie op het voorgaande heeft Ca&e – kort samengevat – betwist dat zij is opgeheven door het ontbreken van inschrijving in de daartoe bestemde registers, meer specifiek het Engelse handelsregister. De doorhaling in dat handelsregister berust op een misverstand dat op korte termijn zal worden hersteld. Herinschrijving heeft volgens haar terugwerkende kracht. Om die reden moet zij geacht worden ingeschreven te zijn geweest toen zij de dagvaarding heeft uit doen brengen, aldus Ca&e.

5.4. De rechtbank overweegt als volgt in verband met de procesbevoegdheid van Ca&e. Voorop staat dat de Wet op de formele buitenlandse vennootschappen (waarop Corso een beroep heeft gedaan) in casu niet van toepassing is (met uitzondering van artikel 6 van die wet, vide artikel 1 Wet op de formele buitenlandse vennootschappen). Het betreft namelijk een vennootschap naar Engels recht en het Verenigd Koninkrijk behoort tot de lidstaten van de Europese Unie waardoor deze wet niet op Ca&e van toepassing is, met uitzondering van het vermelde artikel 6.

5.5. In deze is het bepaalde in artikel 10:118 BW van toepassing, waaruit volgt dat een corporatie die ingevolge de oprichtingsovereenkomst of akte van oprichting haar statutaire zetel, of bij gebreke daarvan haar werkelijke zetel ten tijde van de oprichting heeft op het grondgebied van de staat naar welk recht zij is opgericht, wordt beheerst door het recht van die staat. Ca&e is een vennootschap naar het recht van het Verenigd Koninkrijk (althans naar het recht van Engeland) en zij heeft aldaar, althans zo neemt de rechtbank aan, haar statutaire zetel en dus dient de vraag of Ca&e rechtspersoonlijkheid heeft en bevoegd is in rechte op te treden te worden beantwoord naar het recht van het Verenigd Koninkrijk / Engeland (artikel 10:119 sub a BW). De vraag ligt dan dus voor – gelet op het daarover door partijen gevoerde debat – of naar het recht van het Verenigd Koninkrijk / Engeland inschrijving in het Engelse handelsregister een constitutief vereiste is voor het hebben van rechtspersoonlijkheid en in het verlengde daarvan of inschrijving in het Engelse handelsregister een vereiste is voor het verrichten van rechtshandelingen (waaronder het aanspannen of optreden in een gerechtelijke procedure) en of een uitschrijving met terugwerkende kracht kan worden ongedaan gemaakt. Op die vragen zijn partijen niet ingegaan, althans niet met verwijzing naar de relevante wetgeving van het Verenigd Koninkrijk / Engeland. Het is nodig dat partijen zich daarover in een nader akte uitlaten. Daartoe zal de zaak naar de rol van 2 oktober 2013 worden verwezen voor eerst een akte zijdens Corso, immers is zij degene die zich op een onbevoegdheid in dat verband beroept. Ca&e dient zich in haar antwoordakte tevens uit te laten over de status van de door haar ingezette herinschrijvingsprocedure. Bij het voorgaande is er overigens van uitgegaan dat Ca&e haar statutaire zetel in het Verenigd Koninkrijk / Engeland heeft. Partijen dienen zich ook over de juistheid van dat uitgangspunt in hun akte uit te laten.

5.6. Uit de stellingen van Corso lijkt voorts nog te volgen dat zij betwist dat Ca&e voor de Nederlandse rechter kan procederen omdat zij niet staat ingeschreven in het Nederlandse handelsregister en omdat zij niet zou hebben voldaan aan de verplichting tot het deponeren van de oprichtingsakte en de statuten. Daargelaten de vraag of deze verplichting zou bestaan voor Ca&e, leidt dit niet tot procesonbevoegdheid. Het niet nakomen van deze verplichting is eventueel een economisch delict, maar voor de beoordeling in deze zaak komt daaraan geen belang toe.

5.7. Ca&e heeft in haar laatste processtuk haar eis gewijzigd althans aangevuld. Corso heeft daarop nog niet kunnen reageren (artikel 130 Rv). Zij zal in haar akte tevens op dat punt kunnen ingaan.

6 De beoordeling in reconventie

6.1. Houdt iedere verdere beslissing aan.

7 De beslissing

De rechtbank

in conventie

7.1. verwijst de zaak naar de rol van 2 oktober 2013 voor het nemen van een akte door Corso over hetgeen is overwogen in r.o. 4.4., 5.5. en 5.7., waarna de zaak op de rol van 4 weken na het nemen van die akte komt voor antwoordakte aan de zijde van Ca&e en voor uitlating door Ca&e over hetgeen is overwogen in r.o. 5.5.,

in reconventie

7.2. houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.R. Veerman en in het openbaar uitgesproken op 4 september 2013.

Cc: AB