ECLI:NL:RBDOR:2012:BW4648

RECHTBANK DORDRECHT Sector Bestuursrecht procedurenummer: AWB 12/385 uitspraak van de voorzieningenrechter als bedoeld in artikel 8:83, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht in het geding tussen [naam verzoeker], wonende te [woonplaats], verzoeker, en de burgemeester van de gemeente Dordrecht, verweerder. 1. Ontstaan en loop van het geding Bij brief van 16 maart 2012 heeft verweerder aan de exploitant van het koffie- en theehuis [naam A] op het adres [adres ] [naam B] (hierna: [naam B]) meegedeeld, dat de termijn waarbinnen de illegale exploitatie van het theehuis diende te worden beëindigd, op 9 maart 2012 is verstreken. Daarbij heeft verweerder aangekondigd dat, nu [naam B] niet aan het sluitingsbevel binnen de daarvoor gestelde termijn heeft voldaan, op 21 maart 2012 het theehuis onder bestuursdwang zal worden gesloten. Bij brief van gelijke datum heeft verweerder kopie van voormelde brief aan verzoeker gezonden. Op 21 maart 2012, op of omstreeks 10.30 uur, heeft verweerder het theehuis op het adres [adres ] gesloten. Bij faxbericht van 21 maart 2012 heeft verzoeker bezwaar gemaakt bij het college van burgemeester en wethouders tegen deze sluiting. Tevens heeft verzoeker het college van burgemeester en wethouders aansprakelijk gesteld voor de uit de sluiting voortvloeiende omzetschade als gevolg van het niet kunnen voortzetten van de exploitatie van zijn theehuis in het aan hem toebehorende pand [adres ]. Bij faxbericht van eveneens 21 maart 2012 heeft verzoeker de voorzieningenrechter in samenhang met dit bezwaar om een voorlopige voorziening verzocht, het thans ter beoordeling voorliggende verzoek. Bij faxbericht van 23 maart 2012 heeft verzoeker de gronden van zijn verzoek aangevuld. Bij brief van 3 april 2012 heeft het college van burgemeester en wethouders zijn reactie gegeven op het verzoek om voorlopige voorziening. Bij faxbericht van 6 april 2012 heeft verzoeker gereageerd op deze reactie. Bij brief van 17 april 2012 heeft verweerder gereageerd op deze reactie van verzoeker. De voorzieningenrechter van de rechtbank Dordrecht: - wijst het verzoek om voorlopige voorziening af. Aldus gegeven door mr. W.M.P.M. Weerdesteijn, voorzieningenrechter, en door deze en mr. M. Lammerse, griffier, ondertekend. 2.1. Wettelijk kader 2.1.1. Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), voor zover hier van belang, kan, indien tegen een besluit voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Uit artikel 8:1 van de Awb in samenhang gelezen met artikel 7:1 van de Awb volgt dat slechts bezwaar kan worden gemaakt bij het bestuursorgaan en beroep kan worden ingesteld bij de bestuursrechter tegen een besluit in de zin van de Awb door een belanghebbende in de zin van de Awb. 2.1.2. Op grond van artikel 2:28, eerste lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening van de gemeente Dordrecht (hierna: APV) is het verboden een inrichting te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester. 2.1.3. Ingevolge artikel 5:2, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb wordt onder herstelsanctie verstaan: een bestuurlijke sanctie die strekt tot het geheel of gedeeltelijk ongedaan maken of beëindigen van een overtreding, tot het voorkomen van herhaling van een overtreding, dan wel tot het wegnemen of beperken van de gevolgen van een overtreding. Artikel 5:21 van de Awb bepaalt dat onder last onder bestuursdwang wordt verstaan: de herstelsanctie, inhoudende: a. een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en b. de bevoegdheid van het bestuursorgaan om de last door feitelijk handelen ten uitvoer te leggen, indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd. Ingevolge artikel 5:25, eerste lid, van de Awb geschiedt de toepassing van bestuursdwang op kosten van de overtreder, tenzij deze kosten redelijkerwijze niet of niet geheel te zijnen laste behoren te komen. Ingevolg artikel 5:25, zesde lid, van de Awb stelt het bestuursorgaan de hoogte van de verschuldigde kosten vast. Ingevolge artikel 5:28 van de Awb is het bestuursorgaan dat bestuursdwang toepast, bevoegd tot het verzegelen van gebouwen, terreinen en hetgeen zich daarin of daarop bevindt. Ingevolge artikel 5:31c, eerste lid, van de Awb heeft het beroep tegen de last onder bestuursdwang mede betrekking op een beschikking die strekt tot toepassing van bestuursdwang, voor zover de belanghebbende deze beschikking betwist. 2.2. Standpunt verweerder Verweerder stelt zich op het standpunt dat het bezwaar van verzoeker tegen de sluiting niet-ontvankelijk is. Verweerder is van opvatting dat de bevoegdheid tot deze feitelijke uitoefening van bestuursdwang rechtstreeks voortvloeit uit de last onder bestuursdwang. 2.3. Standpunt verzoeker Naar de opvatting van verzoeker heeft verweerder ten onrechte bestuursdwang toegepast. Volgens verzoekers bezwaar van 21 maart 2012 was vanaf 12 maart 2012, de datum dat exploitatie van een theehuis op het adres [adres ] door verweerder werd geconstateerd, niet langer sprake van exploitatie van een theehuis op dat adres door [naam B] onder de naam "koffie- en theehuis [naam A]" maar door verzoeker zelf onder de naam "koffie- en theehuis [naam 3]". Verzoeker betoogt dat verweerder de bestuursdwang niet had mogen effectueren, nu [naam B] de overtreding tijdig had beëindigd. Verder was verweerder niet bevoegd bestuursdwang uit te voeren tegen verzoeker, aangezien verzoeker voor zijn exploitatie van het theehuis een aanvraag heeft ingediend voor een exploitatievergunning onder de naam "koffie- en theehuis [naam 3]" en er geen last onder bestuursdwang aan verzoeker is uitgegaan. Naar de opvatting van verzoeker heeft verweerder aldus inbreuk gemaakt op zijn eigendomsrechten als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van het Eerste protocol bij het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en van de fundamentele vrijheden. 2.4. Beoordeling door de voorzieningenrechter 2.4.1. Op grond van artikel 8:83, derde lid, van de Awb kan de voorzieningenrechter zonder onderzoek ter zitting uitspraak doen indien het verzoek kennelijk ongegrond is. De voorzieningenrechter ziet aanleiding van die bevoegdheid gebruik te maken en overweegt daartoe het volgende. 2.4.2. De effectuering van de aan [naam B] opgelegde last onder bestuursdwang is volgens vaste jurisprudentie geen besluit als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Awb waartegen bezwaar en beroep open staat, maar een feitelijke handeling. Voor zover verzoekers bezwaar daartegen is gericht, is het dan ook niet-ontvankelijk. Verzoekers bezwaar is kennelijk ook gericht tegen verweerders vaststelling bij brief van 16 maart 2012 dat de overtreding door [naam B] na het verstrijken van de gegeven begunstigingstermijn voortduurde. Dit bezwaar is eveneens niet-ontvankelijk. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft de wetgever met artikel 5:31c, eerste lid, van de Awb uitsluitend een rechtsmiddel willen creëren voor degenen die effectuering van een last onder bestuursdwang willen afdwingen bij een bestuursorgaan dat daartoe niet over gaat (zie Tweede Kamer 2003-2004, 29702, nr. 3, p. 110-111). De invoering van dit artikel laat onverlet dat het bestuursorgaan na het verstrijken van de voor de last gegeven begunstigingstermijn op grond van het lastgevend besluit bevoegd is over te gaan tot de effectuering van de bestuursdwang en gerechtigd is de daarmee gepaard gaande schade te veroorzaken, zonder een daaraan voorafgaande (appellabele) beschikking tot vaststelling dat de overtreding door de lasthebber voortduurt. Geschillen over de geëffectueerde bestuursdwang kunnen daarom slechts binnen het kader van het te nemen besluit tot kostenverhaal van de toegepaste bestuursdwang op de overtreder als bedoeld in artikel 5:25, zesde lid, van de Awb aan de bestuursrechter worden voorgelegd, hetgeen hier niet aan de orde is. In alle overige gevallen dienen deze geschillen aan de civiele rechter te worden voorgelegd. Nu geoordeeld moet worden dat de schriftelijke vaststelling door verweerder in zijn brief van 16 maart 2012 dat de overtreding door [naam B] voortduurde na het verstrijken van de voor de last gegeven begunstigingstermijn geen besluit is, kan het antwoord op de vraag of verzoeker bij een dergelijk besluit belanghebbend zou zijn, in het midden blijven. Uit het voorgaande volgt dat het bezwaar van verzoeker tegen de effectuering van de aan [naam B] gegeven last onder bestuurdwang en tegen verweerders constatering in diens brief van 16 maart 2012 dat de overtreding door [naam B] op 12 maart 2012 voortduurde, eveneens niet-ontvankelijk is. 2.4.3. Nu verzoekers bezwaar tegen de sluiting van het theehuis aan het adres [adres ] door verweerder naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet-ontvankelijk is, wordt het verzoek om voorlopige voorziening als kennelijk ongegrond afgewezen. Nu het verzoek om voorlopige voorziening wordt afgewezen, bestaat geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling. De voorzieningenrechter beslist derhalve met toepassing van artikel 8:83, derde lid, van de Awb als volgt.