ECLI:NL:RBDOR:2012:BV8860

vonnis RECHTBANK DORDRECHT Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 96136 / KG ZA 12-9 Vonnis in kort geding van 15 maart 2012 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ZIUT B.V., gevestigd te Arnhem, eiseres, advocaat mr. E.M. Matser, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon BUREAU OPENBARE VERLICHTING LEK-MERWEDE, zetelend te Hardinxveld-Giessendam, gedaagde, advocaten mr. G. Verberne en mr. P.W. Juttmann. Partijen zullen hierna Ziut en Het Bureau genoemd worden. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding - de akte overlegging producties en voorwaardelijke wijziging van eis - de producties - de mondelinge behandeling - de pleitnota van Ziut - de pleitnota van Het Bureau. 2.1. Ziut is een onderneming die zich bezig houdt met ontwikkeling, vervaardiging en plaatsing van producten zoals openbare verlichting, verkeersregeling en cameratoezicht. 2.2. Het Bureau is een samenwerkingsverband op grond van de Wet Gemeenschappelijke regelingen, tussen de gemeenten Giessenlanden, Gorinchem, Graafstroom, Hardinxveld-Giessendam, Hendrik-Ido-Ambacht, Leerdam, Liesveld, Nederlek, Nieuw-Lekkerland, Papendrecht, Vianen en Zederik. 2.3. Ziut heeft op 28 november 2011 ingeschreven op een aanbesteding van Het Bureau voor “instandhouding van openbare verlichtingsinstallaties in de gemeenten Lek-Merwede”(bestek BenO/2011/OV12).” Het Bestek hiervoor dateert van 25 oktober 2011. Gunningcriterium is volgens het Bestek de economisch meest voordelige inschrijving. Bij het Bestek hoort een Programma van Eisen alsmede een Fictief Project. 2.4. In het Programma van Eisen staat (sub 4.4.) dat bij vaststelling van het definitieve rapportcijfer van de inschrijving de volgende weging geldt: -de prijs telt voor 65% mee, -de kwaliteit telt voor 35 % mee. 2.5. Het onderdeel “kwaliteit” wordt volgens het Programma van Eisen (sub 4.3) getoetst aan 10 aldaar geformuleerde criteria, waarvan criterium 9 luidt: “9. Een beschrijving van de samenwerking met de netwerkbeheerder Stedin en een omschrijving van de in het verleden gedane ervaringen met netwerkbeheerders i.v.m. de in het PvE gestelde werkzaamheden…” Onder de 10 criteria staat vermeld: “Per criterium zal een rapportcijfer van 1 t/m 10 worden toegekend.” 2.6. In het Programma van Eisen staat onder 3.12 Algemene bepalingen: “12. Na aanbesteding dient de volgens de Opdrachtgever voor gunning van het werk in aanmerking komende inschrijver de volgende bescheiden binnen tien (10) dagen in te dienen: -een door Stedin afgegeven certificaat of intentieverklaring die aantoont dat Stedin het personeel van de aannemer voor aanvang van de werkzaamheden kan certificeren, om werkzaamheden t.b.v. de openbare verlichting uit te voeren op of aan het kabelnet, voor zover dit net in beheer is bij Stedin Genoemde bescheiden dienen te worden ingediend bij/ verzonden aan: Bureau Openbare Verlichting Lek-Merwede Naam contact persoon Hr. [betrokkene] [adres] Hardinxveld-Giessendam” 2.7. In de Nota van Inlichtingen van Het Bureau van 21 november 2011 staan, op bladzijde 12, onder nummer 93, de navolgende vraag van een inschrijver en het antwoord daarop van Het Bureau: Vraag: “93 Programma van Eisen 3.12-12: De firma Stedin heeft deze toestemming enkel gegevens aan de firma Joulz en aan de 2 gecontracteerde onderaannemers die voor Joulz werken. Dit zijn Citytec en Imtech. Dit houd in dat als u vasthoud aan uw eis dit de enigste 2 aannemers zijn die in aanmerking kunnen komen voor het werk. Dit is in strijd met het Europese gelijkheidsbeginsel en non-discriminatie beleid. Wij willen u daarom verzoeken om deze eis te herzien en eventueel in overleg te treden met Stedin en Joulz om dit probleem voor de aannemers en ook u zelf op te lossen.” Antwoord: “Voor zover ons bekend is het ook voor andere aannemers mogelijk deze toestemming te verkrijgen. Het is aan de inschrijver om in overleg te treden met Stedin om deze toestemming te verkrijgen. Indien, ondanks de aangetoonde geschiktheid van de inschrijver de toestemming of het certificaat niet door Stedin wordt afgegeven zal het niet verkrijgen in dit geval geen reden tot uitsluiting van de gunning kunnen zijn. Beide partijen, opdrachtgever en opdrachtnemer, zullen in dit geval na aanbesteding Stedin consulteren en alles in het werk stellen deze toestemming alsnog trachten te verkrijgen. De certificering/toestemming van Stedin zal niet in de weging van de inschrijving worden betrokken.” 2.8. In totaal hebben vier bedrijven ingeschreven op de aanbesteding. 2.9. Het Bureau heeft bij brief van 7 december 2011 aan Ziut medegedeeld dat Ziut (niet als eerste maar) als tweede uit de bus was gekomen bij de aanbesteding. De totaalscore van Ziut was 81,14 (waarvan 5,69 voor prijs en 2,45 voor kwaliteit), tegenover een totaalscore van 8,17 (5,80 voor prijs en 2,37 kwaliteit) voor het bedrijf dat als eerste was geëindigd. Voorts staat in de brief dat Ziut binnen 15 kalenderdagen na dagtekening van de brief een juridische procedure kon opstarten, dan wel het voornemen daartoe kenbaar kon maken. 2.10. In reactie op vragen van Ziut heeft Het Bureau per email van 20 december 2011 aan Ziut onder meer medegedeeld: “De verdeling van de kwaliteitsaspecten van uw inschrijving treft u in de bijlage aan. Het betreft echter negen criteria aangezien kwaliteitsaspect 9 niet is meegewogen. (conform nota van inlichtingen).” 2.11. Bij brief van 23 december 2011 heeft Ziut aan Het Bureau medegedeeld een kort geding te zullen opstarten. 3.1. Ziut vorderde in eerste instantie, uitvoerbaar bij voorraad, : 1. Het Bureau met onmiddellijke ingang te verbieden om de opdracht, waarop de Europese openbare aanbesteding van 25 oktober 2011 (bestek voor instandhouding van de openbare verlichtingsinstallaties in het Bureau “Lek-Merwede”, nummer BenO/2011/0V12) betrekking heeft, conform de voorlopige gunning van 7 december 2011 te gunnen; 2. primair: Het Bureau te bevelen om de opdracht, waarop de Europese openbare aanbesteding van 25 oktober 2011 (bestek voor instandhouding van de openbare verlichtingsinstallaties in het Bureau “Lek-Merwede”, nummer BenO/2011/0V12) betrekking heeft, met inachtneming van de beschrijvingen van Ziut en de andere inschrijvers op grond van het programma van eisen sub 4.3, criterium 9, te gunnen; subsidiair: in goede justitie maatregelen aan Het Bureau op te leggen, die recht doen aan de rechten en belangen van Ziut; 3. Het Bureau te bevelen om in geval van schending van één of meer van de hiervoor sub 1. en 2. bedoelde beslissingen aan Ziut te betalen een dwangsom van € 250.000,-- per schending en van € 2.500,-- voor iedere dag dat de schending voortduurt; 4. Het Bureau te veroordelen in de kosten van het kort geding. 3.2. Ziut stelt daartoe dat de aanbesteding ondeugdelijk was om drie redenen. 3.3. Het Bureau voert verweer. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4.1. Van stukken die na de zitting zijn overgelegd wordt geen kennis genomen, nu de voorzieningenrechter niet om overlegging daarvan heeft verzocht. 4.2. Het spoedeisend belang van Ziut vloeit voort uit de aard van de zaak. 4.3. Ingevolge het bepaald in art 4 van de Wet implementatie Rechtsbeschermings-richtlijnen Aanbesteden dient een aanbestedende dienst in beginsel een termijn van 15 kalenderdagen in acht te nemen voordat hij de met de gunningbeslissing beoogde overeenkomst sluit, dit om de verliezende inschrijver een effectief rechtsmiddel te verschaffen. Het Bureau heeft aan die eis voldaan. 4.4. Uitgangspunt bij de beoordeling is dat een aanbestedingprocedure transparant moet zijn en dat de inschrijvers gelijk worden behandeld, dit met als doel dat een overheids-opdracht wordt gegund op basis van objectieve criteria. 4.5. Voor zover een gebod tot gunning wordt gevorderd, zal dit in ieder geval worden afgewezen. Een aanbesteder heeft in beginsel geen gunningsplicht. Het uiten van een gunningsvoornemen houdt immers nog geen aanvaarding in van een aanbod (art. 55 lid 1 Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten). Het staat de aanbestedende dienst in beginsel vrij om na uiting van een gunningsvoornemen alsnog af te zien van het sluiten van een overeenkomst. Wie inschrijft kan weten dat er een wettelijk voorschrift bestaat dat een gunningvoornemen nog geen wilsovereenstemming impliceert. Dan kan in beginsel geen sprake zijn van schending van opgewekt vertrouwen of van de precontractuele goede trouw, indien de aanbestedende dienst een gunningvoornemen niet effectueert. 4.6. Ziut nam in eerste instantie het standpunt in dat gunningcriterium 9 ten onrechte niet bij de gunning was betrokken. De voorzieningenrechter onderschijft dit standpunt. Het Bureau heeft niet medegedeeld dat criterium 9 kwam te vervallen. Het Bureau heeft slechts de onder rov. 2.7 aangehaalde mededeling gedaan, waarin niet valt te lezen dat criterium 9 kwam te vervallen. 4.7. Echter, het Bureau blijkt inmiddels, na het aanhangig maken van de onderhavige procedure, aan dit bezwaar van Ziut tegemoet te zijn gekomen. Het Bureau heeft alsnog de inschrijvingen getoetst aan criterium 9 en daarvoor een rapportcijfer gegeven. Bij brief van 13 januari 2012 heeft het Bureau dit aan Ziut medegedeeld, onder mededeling dat op basis daarvan Ziut nog steeds niet als winnaar uit de bus was gekomen. 4.8. Ter zitting heeft Ziut gesteld dat de brief van 13 januari 2012 op dit punt geen deugdelijke motivering bevat. Het Bureau heeft ter zitting bezwaar aangetekend tegen dit standpunt. De voorzieningenrechter heeft dit bewaar ter zitting gehonoreerd. Het is in strijd met de goede procesorde dat Ziut pas ter zitting dit standpunt innam. De zitting vond (pas) plaats op 1 maart 2012. Ziut heeft dus ruim de tijd gehad om aan het Bureau om een nadere motivering te vragen. Het komt voor risico van Ziut dat zij dit niet heeft gedaan. Het maatschappelijk belang dat is gediend met een soepel verlopende aanbestedingsprocedure, die toch al een procedure is waarin vanwege de veelheid aan procedurevoorschriften een omissie niet altijd eenvoudig valt te voorkomen, verhoudt zich er niet mee dat een inschrijver er voor kiest om het oordeel van een rechter af te wachten, in plaats van eerst even de moeite te nemen om zelf die motivering op te vragen bij de aanbestedende dienst. Mocht die motivering niet bevallen dan altijd nog de gang naar de rechter worden gemaakt. Ziut had een pro-actieve houding moeten aannemen en rekening kunnen en moeten houden met de gerechtvaardigde belangen van het Bureau. 4.9. Om dezelfde reden gaat de voorzieningenrechter voorbij aan de stelling van Ziut dat in het Fictief Project niet is uitgegaan van de juiste hoeveelheid te verrichten schouwen. Ook deze stelling is pas ter zitting geponeerd. 4.10. Aan dit oordeel doet een beroep van Ziut op de inhoud van haar faxbericht van 28 februari 2012 niet af. De inhoud van dit faxbericht is dermate summier en cryptisch dat daaruit niet kan worden afgeleid wat nu voor Ziut het probleem is, overigens nog daargelaten dat het Bureau betwist dit faxbericht, waarvan Ziut stelt dat zij het als bijlage bij een email naar het Bureau heeft verzonden, ooit te hebben ontvangen. 4.11. Als derde en laatste stelling neemt Ziut het standpunt in dat het Fictief Project, onder positie O 1.0: “Afkoop van een schade ten gevolge van een aanrijding” niets is ingevuld door het Bureau. Ziut acht dit in strijd met onderdeel 01.40.02 van de Algemene Bepalingen van het Bestek (bladzijde 35). Ook deze stelling faalt. De voorzieningenrechter onderschrijft het standpunt van het Bureau dat de door Ziut gestelde verplichting dat alle door aanrijdingen veroorzaakte schades zouden worden afgekocht, niet uit het Bestek of het Programma van Eisen kan worden afgeleid. Het stond het Bureau vrij het Fictief Project te beoordelen op de grondslag dat schades niet zouden worden afgekocht. 4.12. Slotsom is dat de vorderingen zullen worden afgewezen. Ziut zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van Het Bureau. Deze kosten worden begroot op € 1.391 (€ 575 aan griffierecht en € 816 aan salaris advocaat). De voorzieningenrechter: 5.1. wijst de vorderingen af; 5.2. veroordeelt Ziut in de proceskosten, tot op heden begroot op € 1.391. Dit vonnis is gewezen door mr. E. D. Rentema en in het openbaar uitgesproken op 15 maart 2012.