ECLI:NL:RBDOR:2010:BO3343

vonnis RECHTBANK DORDRECHT Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 82754 / HA ZA 09-2622 Vonnis van 10 november 2010 in de zaak van 1. de vennootschap onder firma M.B.S. TENAX V.O.F., gevestigd te Koudum, gemeente Nijefurd, 2. [Eiser 1] wonende te Koudum, gemeente Nijefurd, 3. [Eiser 2] wonende te Koudum, gemeente Nijefurd, eisers, advocaat mr. E.H. van Stigt Thans, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SWETS TRADING B.V., gevestigd te Zwijndrecht, gedaagde, advocaat mr. J.F. Bienfait. Partijen zullen hierna Tenax (in enkelvoud) en Swets genoemd worden. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 2 december 2009, - het proces-verbaal van comparitie van partijen van 9 maart 2010, met aangehechte comparitieaantekeningen die zijn aangemerkt als conclusie van repliek, - de conclusie van dupliek, - de rolbeschikking van 23 juni 2010, - de akte uitlating producties van Tenax. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2.1. Partijen hebben op 3 januari 2007 een overeenkomst gesloten met de titel ‘Overeenkomst tot bouw en levering van een casco beunschip’. 2.2. Op 30 maart 2000 is tussen partijen, althans tussen Tenax en een aan Swets gelieerde onderneming, een overeenkomst gesloten die soortgelijk is aan de voormelde overeenkomst en die zonder problemen is nagekomen. 2.3. De overeenkomst tussen partijen van 3 januari 2007 is tot stand gekomen nadat Swets en de heer [belanghebbende] van [belanghebbende] Shipping B.V. interesse hadden getoond in het toenmalige schip van Tenax en dat schip met hun tussenkomst was verkocht. De opbrengst van het toenmalige schip werd gebruikt om het krachtens de overeenkomst tussen partijen te bouwen schip te financieren. 2.4. In de overeenkomst tussen partijen van 3 januari 2007 is Tenax aangeduid als de Koper en Swets als de Verkoper en zijn – voor zover hier van belang – in ieder geval de volgende bepalingen opgenomen: “ […] Artikel 3 – Bouwwerf a. Bouwwerf De Verkoper zal het casco van het schip doen bouwen bij de werf: JCS Rybinsk Shipbuilding te Rybinsk, nader ook te noemen de Bouwwerf. De afbouw zal geschieden in Nederland. […] Artikel 5 – Prijs. a. Contractsprijs. De Koper betaald aan de Verkoper een prijs van € 950.000,-- (…) Exclusief 19% BTW […] Artikel 9 – Levering van het casco oplevering van het vaartuig A. HET CASCO Plaats en tijd levering. Het casco zal aan de Koper in eigendom worden geleverd in Nederland. De levering van het schip wordt overeengekomen op (…) uiterlijk 15 december, 2007 Indien sprake is van ene force majeure overeenkomstig (Artikel 11) zal de datum van oplevering evenzoveel dagen later worden gesteld, als het gevolg is van force marjeure. B. […] Artikel 11 – Overmacht a. Overmacht Indien de Verkoper niet in staat is om het casco en/of het Vaartuig op de uit artikel 9 volgende leveringsdatum/data gereed te hebben of op te leveren als gevolg van overmacht, dan wordt de levertijd verlengd met de perioden van vertraging die het gevolg zijn van overmacht. Onder overmacht wordt mede begrepen: - Oorlog - […] - Uitval van de elektriciteit,” 2.5. Tenax beschikt over een origineel exemplaar van de overeenkomst tussen partijen waarvan de pagina’s zijn genummerd 1 t/m 9 en 12 en zijn voorzien van een paraaf van de vennoten van Tenax. Het hiervoor weergegeven artikel 11 van de overeenkomst staat op pagina 9. 2.6. Swets heeft als productie 1 een kopie van een pagina in het geding gebracht dat is voorzien van het paginanummer 10 en van parafen die wat de wijze van schrijven betreft overeenstemt met de parafen van de vennoten van Tenax. De tekst van deze pagina – voor zover hier van belang – luidt: “ - Schades door bliksem, explosies, aanvaringen, strandingen of branden, - […] - Niet levering van het casco door de bouwwerf aan de Koper. - Niet of te laat of vertraagd aankomen van het casco in Nederland, - […] Het bovenstaande geldt onafhankelijk of deze gebeurtenissen optreden vóór of na het tijdstip dat als levertijd is vastgelegd, en onafhankelijk of het voordoen van deze gebeurtenis kon worden voorzien op de dag van ondertekening van deze overeenkomst. Bovengenoemde omstandigheden gelden eveneens als overmacht ter zake van de overige verplichtingen (dan tijdige levering) van de Verkoper. b. Ontbinding Indien het casco niet naar tevredenheid van de Koper door de bouwwerf aan de Koper uiterlijk op 25 Mei 2008 is geleverd kan de Koper zich van zijn verplichtingen onder deze overeenkomst bevrijd door een schriftelijke verklaring van de strekking aan de Verkoper. c. De overeenkomst wordt dan ontbonden zonder dat over en weer schadevergoeding verschuldigd is.” 2.7. Op 18 december 2006 heeft Swets voor de bouw en levering van vorenbedoeld casco beunschip een overeenkomst gesloten met de Russische werf Rybinsk Shipbuildyard (verder: Rybinsk). 2.8. De in de overeenkomst van 3 januari 2007 overeengekomen prijs was in verhouding tot de prijs voor de bouw van het schip in een Westers land laag. Die lage prijs was mogelijk doordat het casco in Rusland zou worden gebouwd. 2.9. Bij brief van 24 oktober 2007 heeft de financieel adviseur van Tenax, accountantskantoor Doorn, Swets verzocht aan te geven of zij uiterlijk op 15 december 2007 aan haar verplichtingen jegens Tenax zou voldoen. Swets heeft hierop bij brief van 1 november 2007 geantwoord niet in de gelegenheid te zijn het schip te leveren omdat de werf haar verplichtingen jegens Swets niet wilde nakomen. Hierna heeft Tenax het aanbetaalde deel van de koopsom en de afgegeven Letter of Credit voor het restant van de koopsom teruggevraagd. Deze zijn door Swets in januari 2008 aan Tenax geretourneerd. 2.10. Bij brief van haar raadsman van 3 februari 2009 heeft Tenax de overeenkomst met Swets ontbonden wegens ernstig toerekenbaar tekortkomen van Swets en heeft zij Swets aansprakelijk gesteld voor de door haar als gevolg daarvan geleden en nog te lijden schade. 3.1. Tenax vordert na wijziging van haar eis samengevat -: I.a. verklaring voor recht dat Swets ernstig toerekenbaar, althans toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de tussen partijen op 3 januari 2007 gesloten overeenkomst; b. primair: verklaring voor recht dat Tenax de tussen partijen op 3 januari 2007 gesloten overeenkomst terecht buitengerechtelijk heeft ontbonden en dat deze door de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring van 3 februari 2009 is ontbonden; subsidiair: dat de rechtbank de tussen partijen op 3 januari 2007 gesloten overeenkomst zal ontbinden; II. primair: veroordeling van Swets tot vergoeding van alle als gevolg van haar toerekenbaar tekortschieten door Tenax geleden en nog te lijden schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; subsidiair: veroordeling van Swets om aan Tenax te voldoen de maximale boete als bedoel in artikel 9B sub a van de tussen partijen op 3 januari 2007 gesloten overeenkomst, zijnde € 25.000,- plus 19% BTW, dan wel een zoveel lager bedrag als de rechtbank in goede justitie billijk oordeelt; III. veroordeling van Swets in de kosten van het geding, alsmede in de wettelijke rente daarover indien deze niet binnen 14 dagen na aanmaning zijn voldaan en in de nakosten. 3.2. Swets concludeert tot afwijzing van de vordering met veroordeling van Tenax in de kosten van de procedure en in de nakosten, beide vermeerderd met wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na datum van het te wijzen vonnis en alles uitvoerbaar bij voorraad. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan 4.1. Partijen twisten over de vraag of de pagina met het nummer 10, die door Swets is overgelegd, deel uitmaakt van de op 3 januari 2007 tussen hen gesloten overeenkomst. Deze discussie is niet relevant indien – in het geval dat die pagina deel uitmaakt van de overeenkomst tussen partijen – het beroep van Tenax op de vernietigbaarheid van artikel 11 als onredelijk bezwarend beding slaagt of haar stelling opgaat dat het beroep van Swets op die bepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 4.2. Om artikel 11 van de overeenkomst als onredelijk bezwarend te kunnen vernietigen, is vereist dat dit beding kan worden aangemerkt als een beding dat is opgesteld om in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen. Tenax stelt onder verwijzing naar de conclusie van antwoord dat Swets regelmatig schepen verkocht en dat de overmachtsbepalingen kennelijk standaard door Swets in de overeenkomsten worden opgenomen. Swets heeft daartegen aangevoerd dat zij slechts één contract heeft gesloten en wel met Tenax en dat de andere in de conclusie van antwoord genoemde overeenkomsten zijn gesloten met haar zustermaatschappij Swets Handel en Scheepvaart B.V. Swets heeft echter niet verklaard waarom zij in haar conclusie van antwoord de daar genoemde andere overeenkomsten heeft aangeduid als met haar gesloten overeenkomsten. Voorts vermeldt het door Swets overgelegde digitaal aan de [belanghebbende] Shipping B.V. toegezonden concept van de overeenkomst tussen partijen ook Swets Handel en Scheepvaart B.V. als verkoper. Dit in aanmerking nemende heeft Swets met haar voormelde verweer onvoldoende gemotiveerd betwist dat de onderhavige bepaling is opgesteld om in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen, zodat dat tussen partijen vast staat. 4.3. Niet in geschil is dat de overeenkomst tussen partijen strekte tot de aanschaf van een bedrijfsmiddel voor de door Tenax gedreven onderneming. Op grond hiervan kan Tenax, zoals Swets heeft aangevoerd, niet als een consument worden aangemerkt. Evenmin kan als uitgangspunt worden genomen dat Tenax, zoals zij stelt, in haar relatie met Swets een met een consument vergelijkbare positie heeft. Nu door Tenax geen aanwijzingen voor het tegendeel heeft gesteld, moet er immers van worden uitgegaan dat de ondernemingen van partijen in orde van grote gelijkwaardig zijn. De beantwoording van de vraag of artikel 11 van de overeenkomst tussen partijen onredelijk bezwarend is, dient derhalve plaats te vinden aan de hand van de open norm van artikel 6:233 sub a BW en de omstandigheden die zich voor of bij het sluiten van de overeenkomst voordeden. 4.4. Tussen partijen staat niet ter discussie dat de zinsnede “Niet levering van de casco door de bouwwerf aan de Koper” in artikel 11 alle gevallen betreft waarin het casco niet door Rybinsk wordt geleverd, ongeacht de reden daarvoor. De rechtbank zal dit derhalve tot uitgangspunt nemen. 4.5. Niet in geschil is dat de overeenkomst tussen partijen strekte tot het doen bouwen en leveren van een schip, waarmee de door Tenax gedreven onderneming inkomsten moest genereren. Voorts staat vast dat die overeenkomst tot stand is gekomen nadat Swets en de heer [belanghebbende] interesse hadden getoond in het toenmalige schip van Tenax en dat schip met hun tussenkomst was verkocht, alsmede dat de opbrengst van het toenmalige schip werd gebruikt om het krachtens de overeenkomst tussen partijen te bouwen schip te financieren. Op grond van de namens Tenax ter comparitie afgelegde verklaring staat ook vast dat één van de vennoten van Tenax in de periode 2007/2008 als zzp-er als schipper heeft gevaren en daarmee inkomsten heeft verworven. Daaruit volgt niet zonder meer dat Tenax zich, zoals Swets stelt, had verzekerd van vaste inkomsten. Swets heeft dat ook niet nader onderbouwd, zodat aan die stelling dient te worden voorbijgegaan. De conclusie moet dan ook zijn dat het risico bestond dat Tenax inkomsten zou derven indien het casco niet door Rybinsk werd geleverd en dat dit voor Swets bij het sluiten van de overeenkomst kenbaar was. Hieraan doet niet af dat, zoals Swets stelt, tegenover de door Tenax gedane aanbetaling een volledige terugbetalinggarantie stond en via de afgegeven Letter of Credit het restant van de koopsom pas betaalbaar werd gesteld nadat het casco in Nederland zou zijn. Daargelaten dat zulks geen invloed heeft op de inkomsten van Tenax, waren die voorzieningen primair ten gunste van Swets. Daarmee werd immers slechts de voldoening aan de ongedaanmakingsverbintenis verzekerd, die ook bij overmacht na ontbinding van de overeenkomst op Swets zou rusten. 4.6. Niet bestreden is dat artikel 11 van de overeenkomst eenzijdig door Swets is opgesteld. Hier tegenover staat dat Tenax voor het sluiten van de overeenkomst van de inhoud artikel 11 heeft kennis kunnen nemen, nu het – zoals hier als uitgangspunt wordt genomen – onderdeel uitmaakte van de door haar getekende overeenkomst. Dat Tenax de tekst van artikel 11 kende of behoorde te kennen, betekent echter nog niet dat zij een juiste afweging heeft kunnen maken. Daarvoor is immers niet alleen van belang een afweging van de prijs en de mogelijke financiële gevolgen voor Tenax wanneer het casco niet door Rybinsk geleverd zou worden, maar ook de kans dat die situatie zich zou voordoen. 4.7. Swets heeft niet, althans gelet op hetgeen onder 4.2 is overwogen onvoldoende gemotiveerd, bestreden dat zij jarenlange kennis en ervaring heeft met het laten bouwen van casco’s in Rusland en aldus bekend was met de daaraan verbonden risico’s. Uit het feit dat Tenax in het jaar 2000 via Swets, of een aan haar gelieerde onderneming, ook een schip in Rusland (door Rybinsk) heeft laten bouwen, volgt niet dat Tenax bij het sluiten van de onderhavige overeenkomst die risico’s kende, zeker niet nu vast staat dat de overeenkomst uit het jaar 2000 zonder problemen is afgewikkeld. Voorts is niet gesteld dat Tenax vóór of bij het sluiten van de overeenkomst was voorzien van bijstand van een persoon die deskundig kan worden geacht op het vorenbedoelde gebied. Aan de aanname van Swets dat Tenax op die risico’s is gewezen, omdat het haar standaardverhaal was om bij verkoop te melden dat er risico’s waren verbonden, dient te worden voorbijgegaan nu Swets tegenover de uitdrukkelijke betwisting van Tenax niet nader heeft onderbouwd dat het bedoelde standaardverhaal daadwerkelijk aan Tenax is verteld. 4.8. Swets bestrijdt niet dat op voorhand de kans groot was dat men in Rusland niet, althans niet zonder forse bijbetaling, zou willen leveren, zodat dit tussen partijen vast staat. Voorts was het, zo volgt uit de stellingen van Swets, haar op voorhand bekend dat executie in Rusland praktisch onmogelijk was. Het één noch het ander kan worden aangemerkt als een feit van algemene bekendheid. 4.9. De hoofdverplichting uit de overeenkomst tussen partijen van Swets was dat zij tegen de overeengekomen prijs een casco door Rybinsk zou laten bouwen en leveren aan Tenax. Artikel 11 beperkt de aansprakelijkheid voor de nakoming van die hoofdverplichting, ook indien de gebeurtenis die aan de nakoming in de weg staat bij ondertekening al voorzienbaar was. Onder de voormelde omstandigheden is dat jegens Tenax onredelijk bezwarend indien Swets niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst die voorzienbare gebeurtenis uitdrukkelijk onder de aandacht van Tenax heeft gebracht. De lage prijs, waarop Swets zich beroept, maakt dat niet anders. Uit hetgeen onder 4.7 is overwogen volgt dat Swets niet onder de aandacht van Tenax heeft gebracht dat de kans groot was dat Rybinsk niet, althans niet zonder forse bijbetaling, zou willen leveren en dat executie in Rusland praktisch onmogelijk is. 4.10. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarde tot stand is gekomen, de wederzijdse kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, de uitsluiting van de aansprakelijkheid van Swets in het geval dat Rybinsk het casco niet zou leveren als onredelijk bezwarend dient te worden aangemerkt en dient te worden vernietigd. 4.11. Voormelde vernietiging heeft tot gevolg dat in het midden kan blijven of de pagina met het nummer 10, die door Swets is overgelegd, deel uitmaakt van de op 3 januari 2007 tussen partijen gesloten overeenkomst en dat evenmin behoeft te worden ingegaan op de vraag of na het sluiten van de overeenkomst voorgevallen feiten en omstandigheden het beroep van Swets op artikel 11 van de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maakt. 4.12. Vast staat dat Swets haar verplichtingen uit de overeenkomst tussen partijen niet is nagekomen. Swets heeft hiervoor geen andere reden gesteld dan dat Rybinsk het casco niet heeft geleverd omdat zij zonder prijsverhoging haar overeenkomst met Swets niet wilde uitvoeren. De voormelde vernietiging heeft tot gevolg dat die omstandigheid krachtens artikel 6:75 BW en 6:76 BW aan Swets dient te worden toegerekend. Niet bestreden is dat Tenax uit de brief van Swets van 1 november 2007 mocht afleiden dat Swets in haar uit de overeenkomst tussen partijen voortvloeiende leveringsplicht zou tekortschieten. Hiermee staat vast Swets in verzuim is geraakt met de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst tussen partijen, zodat Tenax bevoegd was die overeenkomst te ontbinden en Swets krachtens artikel 6:277 BW verplicht is Tenax de schade te vergoeden die zij lijdt doordat geen wederzijdse nakoming doch ontbinding van de overeenkomst plaatsvindt. 4.13. Op grond van het vorenstaande dienen de vordering sub Ia en de primaire vordering onder Ib van Tenax te worden toegewezen als na te melden. 4.14. De mogelijkheid van schade is – gelet op hetgeen onder 4.5 is overwogen –aannemelijk. 4.15. Uit de stelling van Tenax dat zij een ander schip heeft gekocht en dat schip vanaf 6 mei 2009 heeft gebruikt, volgt dat de schade thans voldoende bepaalbaar moet zijn. Dit laat echter onverlet dat Tenax bevoegd is een vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat te vorderen en haar stellingen daarop in te richten. Het systeem van artikel 612 Rv is er immers op gericht om mogelijk te maken dat in gevallen als het onderhavige – waarin zowel de aansprakelijkheid als het bedrag van de schade wordt betwist – het debat voorshands wordt beperkt tot de aansprakelijkheidsvraag. Dit brengt mee dat het beloop van de schade in het debat tussen partijen nog niet voldoende belicht is, zodat dit beloop niet in dit vonnis kan worden bepaald en dat, in het geval er voor wordt gekozen de schade in deze procedure te begroten, partijen eerst in de gelegenheid dienen te worden gesteld zich nader over de schade uit te laten en hun stellingen dienaangaande (nader) te onderbouwen. Er is onder deze omstandigheden geen plaats voor de door Swets bepleite afwijzing van de vordering inhoudende dat Tenax ten aanzien van de door haar geleden schade niet zou hebben voldaan aan haar stelplicht. 4.16. Voor een begroting van de schade in de onderhavige procedure ziet de rechtbank geen aanleiding nu Tenax uitdrukkelijk een veroordeling tot vergoeding van schade op te maken bij staat bepleit en het door haar gestelde belang daarbij niet door Swets is bestreden en evenmin is gesteld of gebleken dat enig belang van Swets zich tegen verwijzing naar de schadestaatprocedure verzet. Dit betekent dat vordering sub II als na te melden kan worden toegewezen en dat hier niet op de overige verweren van Swets tegen de door Tenax gestelde schade behoeft te worden ingegaan 4.17. Swets zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Tenax worden begroot op: - dagvaarding € 72,25 - vast recht 262,00 - salaris advocaat 1.356,00 (3 punten × tarief € 452,00) Totaal € 1.690,25 De over de proceskosten gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen nu deze is gegrond op de wet en Swets daartegen geen verweer heeft gevoerd. 4.18. De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook op de navolgende wijze worden toegewezen. De rechtbank verklaart voor recht dat Swets toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de tussen partijen op 3 januari 2007 gesloten overeenkomst, verklaart voor recht dat Tenax de tussen partijen op 3 januari 2007 gesloten overeenkomst terecht buitengerechtelijk heeft ontbonden en dat deze overeenkomst door de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring van 3 februari 2009 is ontbonden, veroordeelt Swets tot vergoeding van de als gevolg van haar toerekenbaar tekortschieten door Tenax reeds geleden schade en nog te lijden schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, veroordeelt Swets in de proceskosten, aan de zijde van Tenax tot op heden begroot op € 1.690,25, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na aanmaning, indien deze kosten niet binnen die termijn zijn voldaan, veroordeelt Swets in de kosten die na dit vonnis zullen ontstaan, begroot op: - € 131,-- aan salaris advocaat, - te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,-- aan salaris advocaat, verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, wijst af het meer of anders gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mr. E.D. Rentema en in het openbaar uitgesproken op 10 november 2010.?