ECLI:NL:RBDOR:2008:BG4363

vonnis RECHTBANK DORDRECHT Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 63005 / HA ZA 06-2049 Vonnis van 12 november 2008 in de zaak van [A.] VAN DEN END, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid UITVAART ADVIES NEDERLAND B.V. en CARRIBEAN INSURE B.V., kantoorhoudende te Amsterdam, eiser in conventie, verweerder in reconventie, advocaat: mr. M.E. Visser te Alblasserdam, voor behandelend advocaat: mr. A. van den End te Amsterdam, tegen 1. [gedaagde 1], wonende te Waalwijk, gedaagde in conventie, eiser in reconventie, advocaat: mr. V.J. Groot te Dordrecht, voor behandelend advocaat: J.A.A. van der Weijst te Gemonde, gemeente Sint-Michielsgestel; 2. [gedaagde 2], wonende te Kedichem, gedaagde in conventie, eiser in reconventie, advocaat: mr. V.J. Groot te Dordrecht, voor behandelend advocaat: J.A.A. van der Weijst te Gemonde, gemeente Sint-Michielsgestel; 3. [gedaagde 3], wonende te Lelystad, gedaagde in conventie, niet verschenen. Eiser wordt hierna de curator genoemd. Gedaagde sub 1 wordt [gedaagde 1] genoemd, gedaagde sub 2 [gedaagde 2] en gedaagde sub 3 [gedaagde 3]. Gedaagden sub 1 en 2 worden gezamenlijk [gedaagden 1+2] genoemd. Ten aanzien van [gedaagden 1+2] 1.1. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 19 maart 2008 en de daarin genoemde stukken; - conclusie na tweede tussenvonnis van de curator; - antwoordconclusie na tweede tussenvonnis van [gedaagden 1+2] 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2. De verdere beoordeling van het geschil in conventie 2.1. In het tussenvonnis van 13 december 2006 is uitdrukkelijk en zonder voorbehoud geoordeeld dat de faillissementen van UAN en AC zijn veroorzaakt door onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur. In het tussenvonnis van 19 maart 2008 is uitdrukkelijk en zonder voorbehoud geoordeeld dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] feitelijke bestuurders zijn geweest van UAN en AC. Nu de rechter aan deze eindbeslissingen is gebonden en er ook geen aanleiding is te oordelen dat dit tot onaanvaardbare consequenties leidt, moeten de argumenten die [gedaagden 1+2] in de antwoordconclusie na tweede tussenvonnis tegen deze bindende eindbeslissingen aanvoeren, verder buiten beschouwing blijven. 2.2. De curator heeft aanvankelijk gevorderd dat de omvang van de tekorten in de faillissementen van UAN en AC wordt vastgesteld in een schadestaatprocedure. Ter comparitie heeft de curator aangegeven dat de tekorten in de beide faillissementen inmiddels concreet zijn begroot en dat een verwijzing naar de schadestaatprocedure mitsdien niet meer nodig is. De rechtbank begrijpt dat de curator hiermee heeft bedoeld zijn eis te wijzigen. Uit het verdere procesverloop blijkt dat ook [gedaagden 1+2] hebben begrepen dat de curator zijn eis heeft gewijzigd. Zij hebben tevens verweer kunnen voeren tegen de gewijzigde eis. Ten aanzien van [gedaagden 1+2] zal dan ook worden beslist op grond van de gewijzigde eis. 2.3. De curator heeft de tekorten in de faillissementen van UAN en AC inzichtelijk gemaakt aan de hand van overzichten van de in het faillissement van UAN respectievelijk van AC aangemelde vorderingen en voorrechten (prod. 23 respectievelijk prod. 24 van de Conclusie na tweede tussenvonnis van 7 mei 2008). In elk van beide overzichten zijn de vorderingen in categorieën uitgesplitst (premies, belastingschulden en concurrente schulden), waarna per categorie is vermeld om welke vorderingen en welke schuldeisers het gaat. Anders dan [gedaagden 1+2] hebben aangevoerd, acht de rechtbank deze overzichten voldoende duidelijk. Dat in de overzichten voorlopig erkende en geen definitief erkende vorderingen zijn opgenomen maakt, anders dan door [gedaagden 1+2] is gesteld, niet dat bij de begroting van de tekorten in de faillissementen niet van deze vorderingen mag worden uitgegaan. Ingevolge een arrest van de Hoge Raad van 20 juni 2008 (gepubliceerd onder nummer LJN: BC8974), kan het tekort in het faillissement in beginsel worden afgeleid uit de tussentijdse of te verwachten (slot)uitdelingslijst. Anders dan [gedaagden 1+2] hebben betoogd, is een schadestaatprocedure dus niet onontbeerlijk om de omvang van de tekorten vast te stellen. Uit de door de curator overgelegde overzichten blijkt dat het tekort in het faillissement van UAN per 24 maart 2004, verminderd met het saldo van de faillissementsrekening, in totaal € 1.395.229,57 bedraagt. Na 24 maart 2004 is bij UAN nog een bedrag van € 70.809 aan schulden ontstaan. Het tekort in het faillissement in AC bedraagt per 24 maart 2004, verminderd met het saldo van de faillissementsrekening, in totaal € 636.273,54. Bij AC zijn er geen schulden ontstaan na 24 maart 2004. Ten aanzien van het tekort in het faillissement van UAN 2.4. [gedaagden 1+2] hebben het tekort in het faillissement van UAN op zichzelf niet betwist. In de visie van [gedaagden 1+2] kunnen zij echter niet aansprakelijk worden gehouden voor zover het tekort is toegenomen na 24 maart 2004, toen de stichting COV het bestuur van de UAN heeft overgenomen. Ingevolge artikel 2:248, zesde lid, van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), kan iedere bestuurder die zich in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement schuldig heeft gemaakt aan onbehoorlijk bestuur, terzake van het tekort in het faillissement worden aangesproken. In zoverre staat er dus niets aan in de weg bij de begroting van het tekort mede uit te gaan van de schulden, die na de bestuurswisseling zijn ontstaan. Wel kan er aanleiding zijn de aansprakelijkheid voor het tekort in het faillissement te matigen voor zover het bedrag van het tekort bovenmatig is gelet op de tijd welke [gedaagden 1+2] als bestuurder in functie zijn geweest. De matigingsvraag komt hieronder nog aan de orde. De rechtbank gaat er in ieder geval van uit dat het tekort in het faillissement van UAN (€ 1.395.229,57 + € 70.809 =) € 1.466.038,57 bedraagt. Ten aanzien van het tekort in het faillissement van AC 2.5. [gedaagden 1+2] hebben het tekort in het faillissement van AC met de volgende argumenten betwist. In de visie van [gedaagden 1+2] is in het overzicht van AC ten onrechte een vordering vanwege niet betaalde omzetbelasting opgenomen, nu algemeen bekend is dat een assurantiekantoor niet BTW-plichtig is. Daarmee miskennen [gedaagden 1+2] echter dat de algemene vrijstelling in de Wet op de Omzetbelasting niet geldt voor alle handelingen van een assurantietussenpersoon. [gedaagden 1+2] hebben niet onderbouwd dat er in dit geval sprake is van handelingen waarover geen omzetbelasting verschuldigd is. [gedaagden 1+2] hebben de hoogte van de vordering van Vodafone betwist, maar zij hebben nagelaten hun verweer terzake te concretiseren. De vordering van Generali is onvoldoende gemotiveerd betwist, nu [gedaagden 1+2] hebben erkend – tot 1996 – met Generali te hebben samengewerkt en zich ertoe hebben beperkt op te merken dat zij niet begrijpen hoe er anno 2008 een vordering van Generali kan zijn. [gedaagden 1+2] hebben tenslotte gesteld dat de vordering vanwege loonbelasting is voldaan, doch door de Belastingdienst verkeerd is geboekt, waarover uitvoerige correspondentie is. Zij hebben deze correspondentie echter niet overgelegd, zodat niet kan worden beoordeeld of genoemde vordering inderdaad is voldaan. [gedaagden 1+2] hebben het tekort in het faillissement van AC slechts in zeer algemene zin betwist. Het had op de weg van [gedaagden 1+2] gelegen hun bezwaren tegen de vorderingen, opgenomen in het door de curator overgelegde overzicht, nader te concretiseren. Nu [gedaagden 1+2] dit niet hebben gedaan, gaat de rechtbank ervan uit dat het tekort in het faillissement van AC € 636.273,54 bedraagt. 2.6. Ingevolge artikel 2:248, vierde lid, BW kan de rechter het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, de andere oorzaken van het faillissement, alsmede de wijze waarop dit is afgewikkeld. In dit verband hebben [gedaagden 1+2] zich op het standpunt gesteld dat er een belangrijke andere oorzaak van het faillissement van AC is aan te wijzen, te weten het feit dat Reaal haar incassobeleid heeft gewijzigd. In rechtsoverweging 4.8. van het tussenvonnis van 13 december 2006 is reeds bindend geoordeeld dat het gewijzigde incassobeleid van Reaal niet als oorzaak van het faillissement van AC kan worden beschouwd. [gedaagden 1+2] hebben niets aangevoerd dat tot een ander oordeel zou moeten leiden. Het beroep van [gedaagden 1+2] op het arrest van de Hoge Raad van 30 november 2007 (gepubliceerd in NJ 2008, 91) slaagt dan ook niet. Ook in de wijze van afwikkeling van het faillissement van de curator vindt de rechtbank, anders dan in de Conclusie van Antwoord, tevens houdende Conclusie van Eis in Reconventie van 21 juni 2006 is betoogd, geen grond om te oordelen dat het bedrag waarvoor [gedaagden 1+2] aansprakelijk zijn bovenmatig moet worden geacht. 2.7. De in artikel 2:248, vierde lid, BW neergelegde gronden voor matiging zijn limitatief. Dat betekent dat de stelling van [gedaagden 1+2], dat zij onvoldoende draagkrachtig zijn om de tekorten in de faillissementen te kunnen bekostigen, zodat een veroordeling tot de persoonlijke faillissementen van [gedaagden 1+2] zal leiden, niet tot matiging kan leiden. Dit geldt ook voor de stelling van [gedaagden 1+2] dat zij bedragen aan UAN en AC hebben terug betaald. [gedaagden 1+2] hebben tot slot nog aangevoerd dat [gedaagde 3] een groter aandeel heeft gehad aan het faillissement van UAN en dat zij slechts een beperkte rol hebben gespeeld bij AC. Uitgangspunt van artikel 2:248 BW is dat het bestuur collectief verantwoordelijk is voor de financiële gevolgen van onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur. De vraag naar de mate van schuld van ieder der hoofdelijk aansprakelijke bestuurders behoeft daarom niet te worden beantwoord. Eventuele onbillijkheden zullen [gedaagden 1+2] en [gedaagde 3] onderling moeten oplossen via het regresrecht (artikel 6:102 van het Burgerlijk Wetboek). 2.8. De rechter kan voorts, eveneens op grond van het vierde lid van artikel 2:248 BW, het bedrag van de aansprakelijkheid van een afzonderlijke bestuurder verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de tijd gedurende welke die bestuurder als zodanig in functie is geweest in de periode waarin de onbehoorlijke taakvervulling plaats vond. In hetgeen [gedaagden 1+2] terzake naar voren hebben gebracht vindt de rechtbank geen grond om te oordelen dat één van de bestuurders een significant geringere periode als zodanig in functie is geweest. Dat betekent dat ook deze grond niet kan leiden tot matiging van het bedrag waarvoor [gedaagden 1+2] aansprakelijk zijn. 2.9. Dit betekent dat [gedaagden 1+2] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement van UAN ter hoogte van € 1.466.038,57 en voor het tekort in het faillissement van AC ter hoogte van € 636.273,54. De vordering van de curator wordt in zoverre toegewezen. Nu de curator niet heeft gevorderd dat het vonnis uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard en er evenmin grond is het vonnis ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, zal het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. 2.10. Als de in het ongelijk gestelde partij worden [gedaagden 1+2] veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de curator. Nu de curator heeft gevorderd dat de schade zal worden opgemaakt bij staat, maar de schade in het vonnis is begroot, dient er ingevolge artikel 2, vijfde lid, van de Wet Tarieven in Burgerlijke Zaken van zowel de curator als [gedaagden 1+2] griffierecht te worden nageheven tot een bedrag van € 4.489. Ten aanzien van het salaris van de procureur c.q. advocaat met betrekking tot het uitbrengen van de dagvaarding wordt een evenredig gedeelte van deze kosten voor rekening van [gedaagde 3] gebracht (zie ook rechtsoverweging 2.14.). Het kosten van het salaris van de procureur c.q. advocaat wordt bepaald aan de hand van het liquidatietarief dat geldt voor vorderingen van onbepaalde waarde, nu de inzet van de procedure een vordering van onbepaalde waarde was en de procedure zich grotendeels heeft geconcentreerd op de aansprakelijkheidsvraag (en niet op de uiteindelijk begrote tekorten in de beide faillissementen). De proceskosten aan de zijde van de curator worden tot op heden begroot op: - dagvaarding € 171,20 - overige explootkosten (beslag) € 581,79 - vast recht € 4.489 - getuigenkosten € 215,50 - salaris procureur/advocaat € 3.917,33 (8 ? punten × tarief € 452) Totaal: € 9.374,82. in reconventie 2.11. De vorderingen zijn reeds in het tussenvonnis van 13 december 2006 afgewezen. 2.12. Als de in het ongelijk gestelde partij worden [gedaagden 1+2] veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de curator. Deze worden begroot op een halve punt voor salaris procureur c.q. advocaat (€ 226). Ten aanzien van [gedaagde 3] 2.13. Nu [gedaagde 3] niet in het geding is verschenen, had de eiswijziging overeenkomstig artikel 130 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering tijdig aan hem bij exploot kenbaar moeten worden gemaakt. Nu niet is gebleken dat dit is gebeurd, wordt de vordering toegewezen zoals deze in de dagvaarding is omschreven. 2.14. Als de in het ongelijk gestelde partij wordt [gedaagde 3] veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de curator, tot op heden begroot op: - dagvaarding € 85,60 - vast recht € 248 - salaris procureur/advocaat € 150,67 (? punt × tarief € 452) Totaal: € 484,27. De rechtbank: in de procedure tussen de curator en [gedaagden 1+2]: in conventie: veroordeelt [gedaagden 1+2] hoofdelijk tot betaling aan de curator van: - het tekort in het faillissement van Uitvaart Advies Nederland B.V. ter hoogte van € 1.466.038,57; - het tekort in het faillissement van Carribean Insure B.V. ter hoogte van € 636.273,54; veroordeelt [gedaagden 1+2] in de kosten van de procedure aan de zijde van de curator, tot op heden begroot op € 9.374,82; in reconventie: wijst af de vordering, voor recht te verklaren dat de curator onrechtmatig heeft gehandeld door het krantenbericht in het Utrechts Nieuwsblad d.d. 13 juli 2004 te laten verschijnen en de daardoor door [gedaagden 1+2] geleden schade op te laten maken bij staat; wijst af de vordering, de curator te veroordelen aan [gedaagden 1+2] de zeefdrukken voorstellende een skiër en een valk; veroordeelt [gedaagden 1+2] in de kosten van de procedure aan de zijde van de curator, tot op heden begroot op € 226; in de procedure tussen de curator en [gedaagde 3]: verklaart voor recht dat [gedaagde 3] (tezamen met [gedaagden 1+2]) hoofdelijk aansprakelijk is voor de tekorten in de faillissementen van Uitvaart Advies Nederland B.V. en Carribean Insure B.V., waarvan de omvang nader vastgesteld zal moeten worden in een schadestaatprocedure en welk tekort zal moeten worden vereffend volgens de wet; veroordeelt [gedaagde 3] in de kosten van de procedure aan de zijde van de curator, tot op heden begroot op € 484,27. Dit vonnis is gewezen door mrs. Halk, Bouter en Van Spengen en in het openbaar uitgesproken op 12 november 2008.?