ECLI:NL:RBDOR:2004:AR8032

Nummer : 52185 / HA ZA 04-2011 Datum : 22 december 2004 RECHTBANK DORDRECHT Sector Civiel Recht Vonnis van de enkelvoudige kamer in de zaak van: [eiser], handelende onder de naam "[handelsnaam eiser]", wonende te [woonplaats], eiser in de hoofdzaak, verweerder in het bevoegdheidsincident en in het (voorwaardelijke) vrijwaringsincident, procureur: mr. J.A. [eiser], tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid naar Belgisch recht RENS B.V.B.A, gevestigd te Molenstede (Diest), België, gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het bevoegdheidsincident en in het (voorwaardelijke) vrijwaringsincident, procureur: mr. N.M. Graham. Partijen worden hieronder aangeduid als respectievelijk [eiser] en Rens. Het procesverloop 1. De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende processtukken: - dagvaarding van 1 december 2003, - incidentele conclusie houdende de exceptie van onbevoegdheid, tevens houdende de voorwaardelijke conclusie tot oproeping in vrijwaring, - antwoordakte in het incident, - de door beide partijen overgelegde producties. De vaststaande feiten 2. Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de producties, voor zover niet betwist, staat in dit incident het volgende tussen partijen vast. 3. [eiser] houdt zich onder meer bezig met de handel in en de verhuur van boorgereedschappen en advisering op het gebied van gestuurde horizontale grondboringen. Rens houdt zich onder meer bezig met het uitvoeren van horizontale boringen voor het leggen van kabels en kanalisaties. 4. Rens heeft op grond van een offerte met nummer 03.117 d.d. 27 mei 2003 van [eiser] "holeopeners" gehuurd. 5. In de door [eiser] gehanteerde "Algemene Voorwaarden van [handelsnaam eiser], gevestigd te [vestigingsplaats]", hierna te noemen "de algemene voorwaarden" is in artikel 18 het navolgende bepaald: "18. PLAATS VAN NAKOMING, TOEPASSELIJK RECHT, BEVOEGDE RECHTER (...) 18.2. Op alle aanbiedingen en overeenkomsten van VDE (toevoeging rechtbank: bedoeld is [eiser]) is uitsluitend het Nederlands recht van toepassing, met uitzondering van de bepalingen van Afdeling 6:5.3 BW. 18.3. Alle geschillen, die ontstaan naar aanleiding van de tussen opdrachtgever en VDE gesloten overeenkomst dan wel van nadere overeenkomsten, die daarvan het gevolg mochten zijn, zullen worden beslecht door de bevoegde rechter te Dordrecht.". De vordering in de hoofdzaak 6. [eiser] vordert in de hoofdzaak Rens te veroordelen om aan hem, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, te betalen een bedrag van € 66.777,80, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de voldoening, een en ander met veroordeling van Rens in de kosten van het geding. Hij stelt daartoe - samengevat - het volgende. 7. Tijdens een boring in Herve (België) is een stangbreuk opgetreden met een door Rens van [eiser] gehuurde holeopener. Rens weigert - ondanks sommaties - de door [eiser] ter zake van de huur van de holeopener aan Rens gezonden factuur, alsmede een aantal andere openstaande en niet betwiste facturen te betalen. [eiser] heeft er derhalve recht op en belang bij deze betaling in rechte af te dwingen. De vordering in het bevoegdheidsincident 8. Rens vordert in het incident dat deze rechtbank zich onbevoegd verklaart van het geschil in de hoofdzaak kennis te nemen, een en ander met veroordeling van [eiser] in de kosten van het geding. Zij stelt hiertoe onder meer het navolgende. 9. Artikel 18 lid 3 van de algemene voorwaarden is geen rechtsgeldig overeengekomen forumkeuzebeding nu aan het schriftelijkheidsvereiste en het vereiste van wilsovereenstemming niet is voldaan. 10. Gelet op het voorgaande en in aanmerking genomen het bepaalde in artikel 2 en 5 van de EG-Executieverordening, is niet de rechtbank Dordrecht, maar de Belgische rechter bevoegd van het geschil tussen partijen in de hoofdzaak kennis te nemen. De voorwaardelijke vordering in het vrijwaringincident 11. Rens vordert voor het geval dat de rechtbank zich bevoegd acht van de vordering in de hoofdzaak kennis te nemen dat haar wordt toegestaan Jans Metaalwerken, gevestigd te Zonhoven (Hasselt), België, hierna te noemen Jans Metaalwerken, in vrijwaring op te roepen. Het verweer in het bevoegdheidsincident 12. [eiser] weerspreekt de stellingen van Rens als volgt. Partijen hebben op 10 oktober 2002 voor het eerst zaken met elkaar gedaan. [eiser] heeft toen een exemplaar van de algemene voorwaarden aan Rens toegezonden. In de daarop volgende periode hebben partijen bijna maandelijks zaken gedaan, telkens onder verwijzing door [eiser] naar de algemene voorwaarden. Rens heeft hiertegen nimmer geprotesteerd en heeft derhalve stilzwijgend met de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden ingestemd. 13. Artikel 18 lid 3 van de algemene voorwaarden is een rechtsgeldig tot stand gekomen forumkeuzebeding. Aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan, nu Rens voorafgaand aan de onderhavige facturen een aantal malen een pakbon, waarop naar de algemene voorwaarden werd verwezen, voor akkoord heeft getekend. Bovendien is sprake van een handelswijze die tussen partijen gebruikelijk is geworden. 14. Zelfs al zouden de algemene voorwaarden niet van toepassing zijn, dan nog zou de Nederlandse rechter op grond van artikel 5 lid 1 EG-Executieverordening bevoegd zijn van het geschil tussen partijen in de hoofdzaak kennis te nemen, nu de plaats van levering in Nederland is. 15. De vraag of een rechtsgeldige forumkeuze is gedaan moet worden beantwoord aan de hand van artikel 23 lid 1 EG-Executieverordening, waarin is bepaald, voor zover thans van belang, dat de overeenkomst tot aanwijzing van een bevoegd gerecht dient te worden gesloten bij A. een schriftelijke overeenkomst of een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst of B. een vorm die wordt toegelaten door de handelswijzen die tussen partijen gebruikelijk zijn geworden. [eiser] beroept zich zowel op het geval onder A. als het geval onder B. 16. Artikel 23 EG-Executieverordening is gelijkluidend aan het voorheen geldende artikel 17 EEG-Executieverdrag 1968. De jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie (hierna te noemen "het HvJ") ter zake van artikel 17 EEG-Executieverdrag 1968 - meer in het bijzonder het arrest van het HvJ van 14 december 1976, NJ 1977, 446 - is daarom evenzeer van belang voor de uitleg van artikel 23 EG-Executieverordening. 17. Dat partijen bij het sluiten van de onderhavige overeenkomsten schriftelijk een forumkeuze zijn overeengekomen wordt door [eiser] niet gesteld. Uit het onder 16 genoemde arrest volgt dat in geval van een mondelinge overeenkomst slechts dán sprake is van een rechtsgeldige forumkeuze, indien de overeenkomst schriftelijk wordt bevestigd onder bijvoeging van de algemene voorwaarden waarin de forumkeuze is opgenomen en de wederpartij deze bevestiging schriftelijk aanvaardt. Ook daarvan is geen sprake omdat bij de bevestiging de algemene voorwaarden kennelijk niet waren gevoegd en Rens evenmin de bevestiging schriftelijk heeft aanvaard. 18. Met betrekking tot de vraag of sprake is van een geval als bedoeld in artikel 23 lid 1 EG-Executieverordening onder B. overweegt de rechtbank als volgt. Blijkens het toelichtende rapport M. Almeida Cruz. M. Desantes Real en P. Jenard is deze bepaling overgenomen uit het Verdrag van Wenen van 1980 inzake internationale koopovereenkomsten betreffende roerende zaken en geïnspireerd door het hiervoor genoemde arrest. Het arrest bepaalt voor deze gevallen, waarin de mondelinge overeenkomst deel uitmaakt van lopende handelsbetrekkingen tussen partijen, dat de eis van schriftelijke bevestiging door de wederpartij vervalt. Uit het arrest leidt de rechtbank echter af dat in dat geval in de bevestiging van de overeenkomst door de partij, die de forumkeuze in haar algemene voorwaarden heeft opgenomen, naar die forumkeuze moet worden verwezen. Dat is in dit geval niet gebeurd. [eiser] heeft slechts gewezen op de bestaande handelsrelatie, de omstandigheid dat reeds in oktober 2002 de algemene voorwaarden aan Rens zijn toegezonden, dat eerder op pakbonnen door een werknemer van Rens voor ontvangst is getekend en dat op die pakbonnen naar de algemene voorwaarden van [eiser] wordt verwezen. Een en ander is gelet op het voorgaande echter niet voldoende voor de geldigheid van de forumkeuze. De bevoegdheid van deze rechtbank is derhalve niet op artikel 23 EG-Executieverordening te baseren. 19. De stelling van [eiser] zoals weergegeven onder 14 wordt verworpen. Volgens [eiser] is overeengekomen dat levering zou plaatsvinden in Genderen, Nederland. De rechtbank neemt aan dat [eiser] deze stelling baseert op de door [eiser] bij de inleidende dagvaarding overgelegde offerte. De offerte vermeldt echter achter "levertijd" een datum van levering en vervolgens "op uw werf te Verviers", hetgeen duidt op levering in België. Daaraan doet niet af dat achter "prijzen" is vermeld "af werf Genderen", omdat daaruit slechts valt af te leiden dat het transport naar Verviers afzonderlijk in rekening wordt gebracht. Voor zover [eiser] zijn stellingen op andere feiten baseert, gaat de rechtbank aan de stelling voorbij, nu [eiser] nalaat aan te geven welke feiten dat zijn. 20. Wat er zij van de door Rens eveneens bestreden toepasselijkheid van de door [eiser] gehanteerde algemene voorwaarden, het voorgaande leidt - in aanmerking genomen het bepaalde in artikel 2 van de EG-Executieverordening - tot het oordeel dat deze rechtbank niet bevoegd is van het geschil in de hoofdzaak kennis te nemen. 21. [eiser] dient als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van dit incident en van de hoofdzaak te dragen. 22. Gelet op het voorgaande is de voorwaarde waaronder Rens haar incidentele vordering strekkende tot oproeping in vrijwaring heeft ingesteld niet vervuld, zodat deze incidentele vordering geen verdere bespreking behoeft. De rechtbank ziet geen aanleiding in dit incident een kostenveroordeling uit te spreken. De rechtbank: verklaart zich onbevoegd om van het geschil in de hoofdzaak kennis te nemen; veroordeelt [eiser] in de proceskosten, waaronder die in het bevoegdheidsincident, aan de zijde van Rens tot aan deze uitspraak begroot op € 1087,-- aan verschotten en € 452,-- aan salaris van de procureur. Dit vonnis is gewezen door mr. P.G.J. de Heij en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 december 2004 in tegenwoordigheid van de griffier.