ECLI:NL:RBDHA:2025:9265

Rechtbank den haag Team handel - voorzieningenrechter zaak- / rolnummer: C/09/677414 / KG ZA 24-1183 Vonnis in kort geding van 13 maart 2025 in de zaak van THE CONVERSION DEPARTMENT B.V. te Rotterdam, eiseres, advocaat mr. A. Stellingwerff Beintema te Rijswijk, tegen: STICHTING HOGER BEROEPSONDERWIJS HAAGLANDEN te Den Haag, gedaagde, advocaten mrs. M. van Rijn en T.A. Burger te Den Haag. Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘TCD’ en ‘de Hogeschool’.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 19 december 2024, met producties 1 tot en met 20; - de conclusie van antwoord; - de op 20 februari 2025 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd. 1.2. Tijdens de zitting is vonnis bepaald op uiterlijk 13 maart 2025 of zoveel eerder als mogelijk.

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 2.1. De Hogeschool heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor de levering van Online Marketingdiensten en daaraan gerelateerde dienstverlening (hierna: ‘de Opdracht’). De Hogeschool beoogt via deze aanbestedingsprocedure met één opdrachtnemer een raamovereenkomst te sluiten voor de duur van twee jaar, met de optie om deze overeenkomst tweemaal voor een periode van twaalf maanden te verlengen. 2.2. De Hogeschool heeft ten behoeve van deze aanbesteding het ‘Aanbestedingsdocument Online Marketing De Haagse Hogeschool’, (hierna: ‘het Aanbestedingsdocument’) opgesteld. Het Aanbestedingsdocument bevat een aantal bijlagen, waaronder een Programma van Eisen en een Prijzenblad. Daarnaast heeft de Hogeschool op 25 september 2024 een Nota van Inlichtingen verstrekt. In het Aanbestedingsdocument is bepaald dat ingeval van tegenstrijdigheden tussen het Aanbestedingsdocument en de Nota van Inlichtingen, het bepaalde in de Nota van Inlichtingen prevaleert. 2.3. De Hogeschool maakt in het kader van deze aanbestedingsprocedure gebruik van het elektronisch aanbestedingsplatform Mercell Source-to-Contract (hierna: ‘Mercell’). In paragraaf 2.3 van het Aanbestedingsdocument is bepaald dat alle communicatie en informatie-uitwisseling via Mercell dient te verlopen. In paragraaf 2.6 van het Aanbestedingsdocument valt te lezen dat een inschrijver zijn inschrijving indient door in Mercell de antwoorden op de in het Programma van Eisen opgenomen eisen en vragen volledig in te vullen en waar nodig alle gevraagde bijlagen en formulieren in te vullen en te uploaden. Daarbij is bepaald dat inschrijvers zelf verantwoordelijk blijven voor de volledigheid van hun inschrijving. In artikel 3.2.6 van het Aanbestedingsdocument is bepaald dat inschrijvingen die op wezenlijke punten afwijken van de aanbestedingsstukken en inschrijvingen die worden gedaan onder wezenlijk afwijkende voorwaarden onrechtmatig en ongeldig zijn en leiden tot uitsluiting van de inschrijver. 2.4. Uit paragraaf 1.4 van het Aanbestedingsdocument volgt dat de Opdracht zal worden gegund aan de inschrijver die de inschrijving met de beste prijs-kwaliteitverhouding heeft ingediend. Uit paragraaf 5 van het Aanbestedingsdocument volgt dat daarbij eisen, vragen en prijs als gunningscriteria worden gehanteerd. Bepaald is dat de eisen, zoals vermeld in het Programma van Eisen, gelden als knock-out criteria. De vragen spelen een rol in de beoordeling van het gunningscriterium Kwaliteit: per vraag is een kwaliteitswaarde bepaald, die leidt tot een fictieve aftrek op de inschrijfprijs van de inschrijver. De fictieve aftrek op alle vragen strekt in mindering op de inschrijfprijs, zoals die volgt uit het ingevulde Prijzenblad, en resulteert in de vergelijkingsprijs. De Opdracht wordt uiteindelijk gegund aan de inschrijving met de laagste vergelijkingsprijs. Daarbij is bepaald dat de Hogeschool in werkelijkheid niet de evaluatieprijs zal betalen maar de daadwerkelijke tarieven die door de inschrijver in het Prijzenblad zijn opgegeven. 2.5. De Hogeschool heeft een in Excel opgemaakte Prijzenblad via Mercell ter beschikking gesteld. Het ontbreken van het Prijzenblad is met uitsluiting gesanctioneerd (zie vragenlijst 7.1 Mercell). Daarnaast is in paragraaf 3.2.7 van het Aanbestedingsdocument bepaald dat inschrijvers de rekenregels van het Prijzenblad niet mogen aanpassen. Zowel in het Aanbestedingsdocument als in het Programma van Eisen is vermeld dat inschrijvers slechts eenmaal de gelegenheid hebben om hun prijsopgave uit te brengen. Inschrijvers dienden uitsluitend de blauw gearceerde cellen van het Prijzenblad in te vullen. Daarbij gaat het – voor zover thans van belang – om de uurtarieven voor zes onderwerpen (lees: typen werkzaamheden), aan de hand waarvan via de in het Prijzenblad verwerkte rekenformule (zie onderstaande tabel uit het Prijzenblad) automatisch de inschrijfprijs wordt berekend. Daarbij is bepaald dat de uurtarieven dienen te liggen tussen € 75,-- en € 120,--. 2.6. In het kader van de Nota van Inlichtingen is de Hogeschool er in vraag 30 op gewezen dat in het bij 7.1. in Mercell gevoegde Prijzenblad de aangeboden uurtarieven van vijf van de zes onderwerpen automatisch met een factor twee worden vermenigvuldigd. Uitsluitend het uurtarief voor ‘Bureaukosten Creatie Betaalde Content’ wordt in dit Prijzenblad met een factor vier vermenigvuldigd. De vraag naar de juiste vermenigvuldigingsfactor heeft de Hogeschool in de Nota van Inlichtingen als volgt beantwoord: In het nieuwe Prijzenblad worden de aangeboden uurtarieven voor alle onderwerpen met een factor vier vermenigvuldigd. Voor het overige is het Prijzenblad ongewijzigd gebleven, zo ook de hiervoor weergegeven tabel en de daarboven vermelde toelichting. 2.7. De Hogeschool heeft op 14 oktober 2024 om 12:12 uur het proces-verbaal van opening gepubliceerd. Uit dit proces-verbaal volgt dat in totaal zeven gegadigden op de Opdracht hebben ingeschreven, waarvan drie (Happy Horizon B.V. (hierna: ‘Happy Horizon’), Maxlead Services B.V. (hierna: ‘Maxlead Services’) en Kinesso B.V. (hierna: ‘Kinesso’)) met een inschrijfprijs die lager ligt dan die van TCD. Deze drie inschrijvers hebben bij het indienen van hun inschrijving gebruik gemaakt van het oude Prijzenblad. TCD heeft hierover diezelfde dag een vraag gesteld aan de Hogeschool. Daarbij heeft TCD erop gewezen dat zij zesmaal het laagst mogelijke uurtarief van € 75,-- heeft geoffreerd en dat het dus niet mogelijk zou moeten zijn om een inschrijfprijs te offreren die lager ligt dan haar inschrijfprijs van € 969.000,--. De Hogeschool heeft op 14 oktober 2024 om 17:26 uur in reactie op deze vraag bericht dat zij een nieuw proces-verbaal van opening heeft opgemaakt. Dit nieuwe proces-verbaal van opening is op 14 oktober 2024 om 17:06 uur gepubliceerd en hierin staan andere (lees: hogere) inschrijfprijzen van Happy Horizon, Maxlead Services en Kinesso vermeld dan in het aanvankelijk gepubliceerde proces-verbaal. In de Aankondiging van de publicatie van het nieuwe proces-verbaal van opening heeft de Hogeschool de volgende toelichting opgenomen: 2.8. De Hogeschool heeft op 6 november 2024 haar voorlopige gunningsbeslissing gepubliceerd. In deze beslissing valt te lezen dat zes geldige inschrijvingen zijn ingediend en dat de Hogeschool voornemens is de Opdracht te gunnen aan Happy Horizon, omdat haar inschrijving de inschrijving is met de beste prijs-kwaliteitverhouding. De inschrijving van TCD is in de rangschikking op de tweede plaats geëindigd. 2.9. TCD heeft bij bericht van 12 november 2024 bezwaar gemaakt tegen de voorlopige gunningsbeslissing. Daarbij heeft TCD het standpunt ingenomen dat Happy Horizon, Maxlead Services en Kinesso ongeldig hebben ingeschreven, omdat zij gebruik hebben gemaakt van het oude Prijzenblad en om die reden van verdere deelneming aan de aanbesteding hadden moeten worden uitgesloten. Volgens TCD heeft de Hogeschool hen ten onrechte in de gelegenheid gesteld om dit gebrek te herstellen. 2.10. De Hogeschool heeft TCD op 14 november 2024 bericht dat op haar geen verplichting rust om de inschrijvingen van Happy Horizon, Maxlead Services en Kinesso vanwege het indienen van het oude Prijzenblad ongeldig te verklaren en hen van verdere deelname aan de aanbesteding uit te sluiten. De Hogeschool heeft dit als volgt toegelicht: “Op de eerste plaats bevat het aanbestedingsdocument geen sanctie om tot uitsluiting over te gaan als een verkeerd document is ingediend bij inschrijving. Dit geeft HHS [lees: de Hogeschool, toev.

3.1. TCD vordert – zakelijk weergegeven – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de Hogeschool te gebieden om de voorlopige gunningsbeslissing van 6 november 2024 in te trekken en de Hogeschool te verbieden de Opdracht definitief te gunnen aan Happy Horizon of enige andere derde. Daarnaast vordert TCD primair de Hogeschool te gebieden de Opdracht aan TCD te gunnen, voor zover zij nog tot gunning wenst over te gaan en subsidiair de Hogeschool te gebieden de aanbestedingsprocedure in te trekken en een nieuwe aanbestedingsprocedure te organiseren, voor zover zij de Opdracht nog wenst te gunnen. Ook vordert TCD een veroordeling van de Hogeschool in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 3.2. Daartoe voert TCD – samengevat – aan dat de Hogeschool de inschrijving van Happy Horizon als ongeldig terzijde had moeten leggen. Meer in het bijzonder stelt TCD dat niet is voldaan aan de voorwaarden voor het bieden van een mogelijkheid tot herstel van een gebrek in een inschrijving, zoals die volgen uit bestendige jurisprudentie. Daarbij wijst TCD er in de eerste plaats op dat de inschrijvers op grond van de aanbestedingsstukken verplicht waren het nieuwe Prijzenblad op straffe van uitsluiting bij hun inschrijving te verstrekken. Daarnaast leidt volgens TCD het alsnog indienen van het ingevulde en rechtsgeldig ondertekende nieuwe Prijzenblad ertoe dat in werkelijkheid door Happy Horizon een nieuwe inschrijving wordt ingediend. Na ongeldigverklaring van de inschrijving van Happy Horizon is volgens TCD haar inschrijving de inschrijving met de beste prijs-kwaliteitverhouding en dient de Opdracht aan haar te worden gegund. Subsidiair stelt TCD dat een heraanbesteding moet volgen, omdat in de aanbestedingsstukken onvoldoende duidelijk is gemaakt met welke versie van het Prijzenblad diende te worden ingeschreven. 3.3. De Hogeschool voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4.1. Beoordeeld moet worden of de Hogeschool de inschrijving van Happy Horizon vanwege het indienen van het oude Prijzenblad als ongeldig terzijde had moeten leggen en Happy Horizon op die grond zonder het bieden van een herstelmogelijkheid van de aanbesteding had moeten uitsluiten. 4.2. Als algemeen uitgangspunt geldt dat een aanbestedende dienst moet uitgaan van de inschrijvingen zoals die bij het sluiten van de inschrijvingstermijn zijn ontvangen. De beginselen van gelijke behandeling en transparantie verzetten zich in beginsel tegen de mogelijkheid dat een inschrijver zijn inschrijving nadien nog wijzigt of aanvult. Volgens vaste rechtspraak (HvJ EU 29 maart 2012, nr. C-599/10, SAG) kan in uitzonderlijke gevallen van dit uitgangspunt worden afgeweken en kunnen inschrijvingen worden verbeterd of aangevuld, met name omdat deze klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeven, of om kennelijke materiële fouten recht te zetten, mits deze wijziging er niet toe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld. De bevoegdheid van een aanbestedende dienst daartoe gaat niet zover dat ook een mogelijkheid tot herstel of aanvulling mag worden geboden voor gegevens die op straffe van uitsluiting moeten worden verstrekt (HvJ EU 10 oktober 2013, nr. C-336/12/Manova). Echter ook in dat geval kan op grond van vaste jurisprudentie onder omstandigheden binnen de grenzen van de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie op grond van het zorgvuldigheidsbeginsel van artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), dat op grond van artikel 3:1 lid 2 Awb en artikel 3:14 van het Burgerlijk Wetboek ook in aanbestedingen van toepassing is, op een aanbestedende dienst toch een verplichting rusten tot het bieden van een mogelijkheid tot herstel of aanvulling. 4.3. Het is gelet op het toepasselijke toetsingskader in de eerste plaats van belang of het indienen van een onjuiste (lees: verouderde) versie van het Prijzenblad in de aanbestedingsstukken met uitsluiting is gesanctioneerd. Dit is naar het oordeel van de voorzieningenrechter het geval. In het antwoord op vraag 30 in de Nota van Inlichtingen valt immers te lezen dat inschrijvers het nieuwe Prijzenblad van 18 september 2024 (en dus niet het oude Prijzenblad) dienen te gebruiken. In eis 1 van het Programma van Eisen is – kort gezegd – bepaald dat een inschrijver zich conformeert aan alle in het Aanbestedingsdocument, waaronder begrepen de bijlagen en de Nota van Inlichtingen, gestelde eisen. Het niet voldoen aan de in het Programma van Eisen geformuleerde eisen is expliciet met uitsluiting gesanctioneerd. 4.4. Vervolgens ligt voor de vraag of op grond van het zorgvuldigheidsbeginsel op de Hogeschool niettemin een verplichting rustte om Happy Horizon een herstelmogelijkheid te bieden. De voorzieningenrechter beantwoordt die vraag bevestigend en overweegt daartoe als volgt. 4.5. Inschrijvers dienden in het Prijzenblad hun uurtarieven aan te bieden voor de daarin genoemde zes onderwerpen. Die uurtarieven worden door de onderliggende formules in het Prijzenblad automatisch vermenigvuldigd met onder meer de contractduur. De uit die berekening voortvloeiende zes subtotalen vormen bij elkaar opgeteld de (fictieve) inschrijfprijs. Zowel in het oude als het nieuwe Prijzenblad is boven de tabel waarin inschrijvers hun uurtarieven voor de zes onderwerpen dienden in te vullen de formule beschreven waarmee de inschrijfprijs wordt berekend. Meer in het bijzonder heeft de Hogeschool daarbij expliciet vermeld dat alle uurtarieven met een factor vier (lees: de maximale contractduur) zullen worden vermenigvuldigd. Niet ter discussie staat dat in het oude Prijzenblad in de rekenformules voor vijf van de zes onderwerpen de uurtarieven werden vermenigvuldigd met een factor twee in plaats van een factor vier. De Hogeschool heeft deze fout in de onderliggende rekenformules bij deze onderwerpen in het kader van de Nota van Inlichtingen hersteld en een nieuw Prijzenblad met correcte rekenformules (dat wil zeggen rekenformules met een vermenigvuldigingsfactor vier) aan de inschrijvers ter beschikking gesteld. Daarmee heeft de Hogeschool recht gedaan aan het in het Prijzenblad beschreven uitgangspunt dat alle onderwerpen bij de berekening van de inschrijfprijs even zwaar meewegen. 4.6. Iedere behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver heeft op basis van de toelichting in het Prijzenblad en de beantwoording van vraag 30 in de Nota van Inlichtingen kunnen en moeten begrijpen op basis van welke formule de inschrijfprijs aan de hand van de aangeboden uurtarieven wordt berekend. Meer in het bijzonder moet daarom worden aangenomen dat alle inschrijvers bij het aanbieden van hun uurtarieven zijn uitgegaan van de maximale contractduur van vier jaar. Niet gezegd kan dan ook worden dat Happy Horizon – zoals TCD suggereert – door indiening van het oude Prijzenblad, met daarin voor vijf onderwerpen een rekenformule met een vermenigvuldigingsfactor twee, beoogd heeft in te schrijven onder een wezenlijk afwijkende voorwaarde en dat haar inschrijving om die reden ongeldig dient te worden verklaard. Evenmin is er bij deze stand van zaken enige aanleiding om te veronderstellen dat Happy Horizon het oude Prijzenblad strategisch heeft ingevuld, in die zin dat zij een hoger uurtarief heeft geoffreerd voor onderwerpen met in de rekenformule een vermenigvuldigingsfactor twee en een lager uurtarief voor het onderwerp met een vermenigvuldigingsfactor vier dan zij zou hebben gedaan als zij van meet af aan het nieuwe Prijzenblad zou hebben ingevuld, waarin alle onderwerpen even zwaar meewegen. Er mag immers vanuit worden gegaan dat Happy Horizon al ten tijde van het invullen van het oude Prijzenblad bekend was met het feit dat alle onderwerpen even zwaar zouden meewegen. Bovendien heeft de Hogeschool er onweersproken op gewezen dat Happy Horizon in het oude Prijzenblad voor het onderwerp met een vermenigvuldigingsfactor vier juist een uurtarief heeft aangeboden dat hoger ligt dan haar uurtarieven voor de overige vijf onderwerpen. Het gestelde strategisch invullen van het oude Prijzenblad impliceert voorts dat Happy Horizon welbewust ongeldig zou hebben ingeschreven en dat zou volstrekt onlogisch zijn. De inschrijfprijs van vijf van de zes onderwerpen wordt in het oude Prijzenblad berekend aan de hand van een rekenformule met een vermenigvuldigingsfactor twee. Het hanteren van die formule leidt – zoals TCD zelf destijds na kennisneming van het eerste proces-verbaal van opening aan de Hogeschool heeft voorgehouden – uitgaande van de door Happy Horizon aangeboden uurtarieven per saldo tot een totale fictieve inschrijfprijs, die lager ligt dan was toegestaan op grond van de in het Prijzenblad voorgeschreven bandbreedte van de uurtarieven. 4.7. Onder de hiervoor geschetste omstandigheden moet het er dan ook voor worden gehouden dat Happy Horizon bij het indienen van haar inschrijving abusievelijk het oude in plaats van het nieuwe Prijzenblad heeft ingevuld. De Hogeschool is op grond van het zorgvuldigheidsbeginsel gehouden om Happy Horizon de gelegenheid om die vergissing te herstellen. Happy Horizon had met de door haar in het oude Prijzenblad ingevulde zes uurtarieven immers al alle verlangde informatie verstrekt, die nodig was voor een inhoudelijke beoordeling van haar inschrijving op het subgunningscriterium Prijs. Het zou van formalisme getuigen om Happy Horizon niet de gelegenheid te bieden haar uurtarieven alsnog in het nieuwe Prijzenblad in te vullen en haar inschrijving met inachtneming van dat ingevulde nieuwe Prijzenblad te beoordelen. Daartoe is van belang dat dit herstel, anders dan TCD stelt, feitelijk niet leidt tot het indienen van een nieuwe inschrijving. De door Happy Horizon in het oude Prijzenblad geoffreerde uurtarieven zijn immers in het kader van dit herstel niet aangepast.

Totaal € 1.973,-- 4.10. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.

De voorzieningenrechter: 5.1. wijst het gevorderde af; 5.2. veroordeelt TCD in de proceskosten van € 1.973,--, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als TCD niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet zij € 92,-- extra betalen, plus de kosten van betekening; 5.3. veroordeelt TCD in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan; 5.4. verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. T.F. Hesselink en in het openbaar uitgesproken op 13 maart 2025. mw