ECLI:NL:RBDHA:2025:14349

RECHTBANK Den Haag Team handel zaak- / rolnummer: C/09/681737 / HA ZA 25-240 Vonnis van 30 juli 2025 in de zaak van [partij A] te [woonplaats 1] , eiser in conventie, verweerder in reconventie, hierna te noemen: [partij A] , advocaat: mr. drs. M.S. van der Hoek, tegen [partij B] te [woonplaats 2] , gedaagde in conventie, eiser in reconventie, hierna te noemen: [partij B] , advocaat: mr. S.A. van Leeuwen. 1Waar gaat deze zaak over? 1.1. [partij A] heeft in 2018 een pand gekocht bestaande uit een winkel en een bovenwoning. Van de bovenwoning heeft [partij A] twee appartementen gemaakt die hij heeft verhuurd. [partij B] woont naast het winkelpand en heeft in 1979 op zijn perceel een gang gerealiseerd waarmee toegang kan worden verkregen tot de bovenwoning boven de winkel van [partij A] . Tussen partijen is nu in geschil of hier sprake is van een recht van erfdienstbaarheid in de vorm van een recht van overpad of van een persoonlijk gebruiksrecht. 1.2. Het vonnis is als volgt opgebouwd. De rechtbank noemt eerst welke stukken door partijen zijn ingediend en hoe de procedure is verlopen. Dan volgt een beschrijving van de feiten en omstandigheden die voor de beoordeling van de zaak relevant zijn en waarover partijen het eens zijn. Vervolgens vat de rechtbank de vorderingen samen die zijn ingesteld. Daarna volgt de beoordeling van die vorderingen en de juridische argumenten die partijen over en weer naar voren hebben gebracht. Het vonnis wordt afgesloten met de beslissingen op de vorderingen.

2.1. Het procesdossier bestaat uit de volgende stukken: - de dagvaarding van 27 februari 2025 met producties 1 tot en met 19; - de conclusie van antwoord in conventie en ook eis in reconventie met productie 1; - de conclusie van antwoord in reconventie; - het proces-verbaal van de plaatsopneming van 15 juli 2025. 2.2. De plaatsopneming en de mondelinge behandeling (hierna: zitting) van de zaak hebben plaatsgevonden op 15 juli 2025. De rechtbank heeft de situatie ter plaatse bezichtigd en partijen hebben hun standpunten toegelicht en vragen van de rechtbank beantwoord.

Op grond van de stukken en wat besproken is ter zitting wordt in deze zaak van het volgende uitgegaan. 3.1. De heer [naam 1] (hierna: [naam 1] ) was vanaf 29 april 1964 eigenaar van het perceel met winkel- en woonhuis aan de [adres 1] te [plaats] en ook van het naastgelegen perceel met pakhuis aan de [adres 2] te [plaats] . Met betrekking tot de [adres 2] te [plaats] 3.2. [naam 1] heeft op 28 januari 1972 het perceel met pakhuis aan de [adres 2] te [plaats] aan de gemeente [plaats] (hierna: de gemeente) verkocht en geleverd. In de daartoe bestemde akte is het volgende opgenomen: “De koopster aanvaardt het gekochte op heden, vrij van huur en geheel ontruimd; met ingang van heden zal de gemeente de toegang waarborgen van de bewoners van de bovenwoning [adres 1] door en over de parterre van perceel [adres 2] ” 3.3. Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente heeft bij brief van 9 maart 1978 het volgende aan [naam 1] – voor zover relevant – geschreven: “In verband met de uitgifte van de grond en de bouw van twee woningen ter plaatse van [adres 2] , (…), aan de heer [partij B] , (…), zal op korte termijn tot de sloop van het pand [adres 2] worden overgegaan. Als gevolg hiervan zal het niet meer mogelijk zijn van de opgang in bedoeld pand gebruik te maken om de bovenwoning van [adres 1] te bereiken. In het bouwplan is rekening gehouden met de verplichting in de akte bij de aankoop door de gemeente [plaats] op 28 januari 1972 van het pand [adres 2] , welke vermeld: “met ingang van heden zal de gemeente de toegang waarborgen van de bewoners van de bovenwoning [adres 1] door en over de parterre van perceel [adres 2] ”. Bij de ontwikkeling van het bouwplan is met deze bepaling rekening gehouden.” 3.4. De gemeente heeft op 4 augustus 1978 twee percelen aan de Gasthuislaan te [plaats] (waaronder het perceel waarop zich voorheen het pakhuis van [adres 2] bevond) in erfpacht uitgegeven aan [partij B] . In de daartoe bestemde akte met aanduiding 5100/18 is het volgende opgenomen: “(…) Het in erfpacht uitgegeven perceel bouwterrein is bestemd voor de bouw van een woning. (…) 8. Erfpachter dient er rekening mee te houden, dat op het uit te geven perceel een recht van overpad rust ten behoeve van de bewoners van de bovenwoning [adres 1] . De tekst van de akte van acht en twintig februari negentienhonderd twee en zeventig waarbij de gemeente de eigendom verkreeg luidt: “met ingang van heden zal de gemeente de toegang waarborgen van de bewoners van de bovenwoning [adres 1] door en over de parterre van perceel [adres 2] ”. 3.5. Op de in erfpacht aan [partij B] uitgegeven percelen heeft [partij B] zijn eigen woning gebouwd waarbij hij eveneens in 1979 een afgesloten gang (hierna: de gang) heeft gerealiseerd naar een deur in de achtergevel van de winkelruimte van [adres 1] te [plaats] waarachter zich de trapopgang bevindt naar de bovenwoning. 3.6. Op 20 december 2002 heeft [partij B] de eerdergenoemde en aan hem in erfpacht uitgegeven percelen in eigendom verkregen van de gemeente. In de daartoe bestemde akte is het volgende opgenomen: “Ter uitvoering van het bovenstaande levert de gemeente [plaats] bij deze aan koper, die bij deze aanvaardt: het perceel grond kadastraal bekend [kadastraal nummer 1] , groot veertig centiare, plaatselijk bekend [adres 3] te [plaats] , als gemeld bezwaard met erfpacht ten behoeve van de koper; hierna ook te noemen “het verkochte”, door koper te gebruiken als ondergrond voor de daarop reeds gestichte opstallen. (…) De erfdienstbaarheden, kettingbedingen en verdere bijzondere verplichtingen die op het verkochte van toepassing zijn, blijven ook na de thans plaatsvindende vermenging uitdrukkelijk voortbestaan. Ten deze wordt speciaal verwezen naar voormelde akte van uitgifte in erfpacht (5100/18), al hetgeen wordt geacht woordelijk in deze akte te zijn opgenomen en daarmee een geheel uit te maken.” 3.7. Bij brief van 8 december 2023 heeft [partij B] aan [partij A] het volgende – voor zover relevant – geschreven: “(…) Zoals u heel goed wist is de gang waarop indertijd een recht om te komen en te gaan is gevestigd ten behoeve van de oorspronkelijke bovenwoning mijn eigendom en is er geen sprake van enig juridisch eigendomsrecht verbonden aan [adres 1] . (…)” Met betrekking tot de [adres 1] te [plaats] 3.8. [naam 1] heeft op 1 februari 1978 de eigendom van het perceel met winkel en bovenwoning aan de [adres 1] te [plaats] , kadastraal bekend [kadastraal nummer 2] , overgedragen aan mevrouw [naam 2] (hierna: [naam 2] ). 3.9. [naam 2] heeft op 6 april 2018 de eigendom van het perceel met winkel en bovenwoning aan de [adres 1] te [plaats] overgedragen aan [partij A] . In de daartoe bestemde akte wordt met betrekking tot bekende erfdienstbaarheden, kwalitatieve bedingen en/of bijzondere verplichtingen verwezen naar de akte erfpacht van 4 augustus 1978 (deel 5100 nummer 18). Vervolgens is onder meer het citaat zoals vermeld onder 3.4 onder 8. letterlijk overgenomen. 3.10. [partij A] heeft de bovenwoning aan de [adres 1] te [plaats] intern aangepast naar twee appartementen. Naar aanleiding daarvan heeft de gemeente twee nieuwe huisnummers toegekend aan de appartementen, namelijk [adres 4] en [adres 5] te [plaats] .

in conventie 4.1. [partij A] vordert – zakelijk weergegeven – dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: primair voor recht verklaart dat [partij A] een recht van erfdienstbaarheid van overpad heeft, al dan niet verkregen door verjaring, welk overpad loopt (ten behoeve, toevoeging rechtbank na overleg met partijen ter zitting) van de woningen aan de [adres 4] en [adres 5] , gemeente [plaats] , kadastraal bekend [kadastraal nummer 2] , als heersend erf, over het perceel van [partij B] , kadastraal bekend [kadastraal nummer 1] , als dienend erf; [partij B] veroordeelt om op eerste verzoek zijdens [partij A] zijn medewerking te verlenen tot inschrijving ter verduidelijking van genoemde erfdienstbaarheid in de daartoe bestemde openbare registers en met bepaling dat indien [partij B] hier niet binnen een maand aan voldoet, het vonnis ex artikel 3:300 lid 1 BW in de plaats treedt van de van [partij B] benodigde volmacht voor het passeren van de vestigingsakte, althans dat [partij A] (vertegenwoordigings)bevoegd is om mede namens [partij B] de vestigingsakte te laten passeren; subsidiair 3. voor recht verklaart dat op het perceel van [partij B] een kwalitatief recht rust ten behoeve van de toegang tot de bovenwoningen en daartoe gebruik mag worden gemaakt van het perceel van [partij B] ; 4. [partij B] veroordeelt en beveelt al hetgeen na te laten wat [partij A] in de uitoefening van zijn voren omschreven recht zou kunnen beletten, met machtiging van [partij A] , desnoods met behulp van de sterke arm, een en ander zelf te doen bewerkstellingen, indien [partij B] in gebreke mocht blijven; meer subsidiair 5. een noodweg aanwijst om te voet te gaan naar en te komen van de bovenwoningen over het perceel van [partij B] ; 6. [partij B] veroordeelt en beveelt al hetgeen na te laten wat [partij A] in de uitoefening van zijn voren omschreven recht zou kunnen beletten, met machtiging van [partij A] , desnoods met behulp van de sterke arm, een en ander zelf te doen bewerkstellingen, indien [partij B] in gebreke mocht blijven; in alle gevallen 7. bepaalt dat [partij B] een dwangsom van € 2.500,00 per dag verbeurt aan [partij A] , voor iedere dag dat [partij B] op enigerlei wijze in gebreke mocht blijven; 8. [partij B] veroordeelt in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 4.2. [partij A] legt daaraan – samengevat – ten grondslag dat door de inschrijving van de leveringsakte van 28 januari 1972 een erfdienstbaarheid inhoudende een recht van overpad is gevestigd ten laste van het perceel van [partij B] en ten behoeve van het pand van [partij A] . Mocht er geen sprake zijn van vestiging van een erfdienstbaarheid inhoudende een recht van overpad dan is volgens [partij A] sprake van een erfdienstbaarheid ontstaan door verjaring. De gang is sinds de bouw, vanuit de veronderstelling van het bestaan van een recht van overpad, consistent en ononderbroken gebruikt door [partij A] , diens rechtsvoorganger en de bewoners van de bovenwoningen om hun woningen te bereiken. Subsidiair en meer subsidiair is volgens [partij A] sprake van een kwalitatief recht dan wel een noodweg. 4.3. [partij B] voert verweer dat strekt tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling van [partij A] in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente en nakosten. 4.4. Op de standpunten van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan. in reconventie 4.5. [partij B] vordert na eisvermindering ter zitting – zakelijk weergegeven – dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: voor recht verklaart dat [partij A] en de huurders van de appartementen de gang zonder recht of titel gebruiken; [partij A] en de zijnen (waaronder begrepen huurders en gebruikers van de winkel en de appartementen) verbiedt om de gang te betreden en te gebruiken; [partij A] beveelt om de deur naar de gang te verwijderen, althans de deur naar de gang permanent ontoegankelijk te maken; [partij A] veroordeelt in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 4.6. [partij B] legt daaraan – samengevat – ten grondslag dat er slechts sprake was van een persoonsgebonden recht ten behoeve van de bewoners in de bovenwoning op de [adres 1] te [plaats] die daar op het moment van de akte van 28 januari 1972 woonden. Volgens [partij B] is de deur in de achtergevel van het pand van [partij A] geen normale toegangsdeur, maar moet deze gezien worden als een ‘nooddeur’ die de bewoners van de appartementen in staat stelt om in geval van calamiteiten de gang in te vluchten. De winkel en de appartementen waren en zijn nog steeds bereikbaar via de ingang van de winkel aan de [adres 1] te [plaats] , aangezien een zich aan de achterzijde van de winkel bevindende tussendeur de toegang tot de appartementen mogelijk maakt. Het is verder aan [partij B] als eigenaar van de gang om te bepalen aan wie hij het gebruik van de gang toestaat en op welke wijze dit gebruik dient plaats te vinden. [partij B] is niet langer bereid om het door hem gedoogde gebruik van de gang door de huurders van [partij A] toe te staan. 4.7. [partij A] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen in reconventie met veroordeling van [partij B] in de proceskosten. 4.8. Op de standpunten van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

in conventie Geen erfdienstbaarheid gevestigd bij akte van 28 januari 1972 5.1. In de akte van 28 januari 1972 waarbij door [naam 1] het perceel met pakhuis aan de [adres 2] te [plaats] aan de gemeente is verkocht en geleverd, staat vermeld dat de gemeente met ingang van heden de toegang zal waarborgen van de bewoners van de bovenwoning [adres 1] door en over de parterre van perceel [adres 2] . Door de inschrijving van deze akte met de hiervoor genoemde tekst is volgens [partij A] een erfdienstbaarheid inhoudende een recht van overpad gevestigd ten laste van het perceel van [partij B] en ten behoeve van het pand van [partij A] . [partij B] betwist dit, omdat destijds niet is voldaan aan de gestelde vereisten voor het vestigen van een geldige erfdienstbaarheid. Er is volgens [partij B] geen sprake van een last waarmee een onroerende zaak ten behoeve van een andere onroerende zaak is bezwaard en ook is niet voldaan aan het nutsvereiste van artikel 721 oud BW. 5.2. Het gaat hier om de vraag hoe de akte van 1972 moet worden uitgelegd. Bij de beoordeling hiervan staat voorop dat het bij de uitleg van de akte van vestiging van een erfdienstbaarheid aankomt op de in de notariële akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in deze akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte. De letterlijke betekenis van de in de akte gebruikte formuleringen komt erop neer dat op de gemeente een zorgplicht rust om de toegang van de bewoners van de bovenwoning [adres 1] te waarborgen door en over de parterre van perceel [adres 2] , maar niet duidelijk is op welke wijze de gemeente dat moet realiseren. Hebben partijen een gebruiksrecht bedoeld of een meer omvattend recht dat ook werkt naar rechtsopvolgers toe zoals een erfdienstbaarheid in de vorm van een recht van overpad? Daarbij weegt mee dat de tekst geen bewoordingen bevat die duidelijk aanknopen bij artikel 721 oud BW waarin was bepaald dat een erfdienstbaarheid een last is waarmede een erf bezwaard is, tot gebruik en ten nutte van een erf, hetwelk aan een anderen eigenaar toebehoort. Kortom, op basis van uitleg van de akte van 1972 kan niet worden vastgesteld dat op dat moment de in de akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling zag op het vestigen van een erfdienstbaarheid in de vorm van een recht van overpad ten laste van het perceel van [partij B] en ten behoeve van het pand van [partij A] . Wel sprake van erfdienstbaarheid door verjaring 5.3. De vraag die partijen vervolgens verdeeld houdt is of er door verjaring een erfdienstbaarheid (een recht van overpad) is ontstaan met betrekking tot de gang ten behoeve van de bovenwoningen. Volgens [partij A] maken sinds de jaren tachtig [naam 2] en vervolgens [partij A] samen met hun huurders meerdere malen per dag structureel gebruik van de door [partij B] gerealiseerde gang. Volgens [partij B] kan onder oud recht een recht van overpad niet door verjaring ontstaan, omdat dit alleen bij een voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheid bij bezit te goeder trouw mogelijk was. 5.4. Wat betreft het ontstaan van een erfdienstbaarheid onder het oude recht stelt de rechtbank het volgende voorop. Op grond van artikel 744 oud BW kunnen alleen voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheden door verjaring worden verkregen. Als uitgangspunt geldt dat een erfdienstbaarheid in de vorm van een recht van overpad niet voortdurend is, omdat zij slechts door menselijk handelen kan worden uitgeoefend (artikel 724 oud BW). De omstandigheden van het geval kunnen eventueel met zich brengen dat van deze regel afgeweken moet worden. De advocaat van [partij A] heeft tijdens de zitting nog naar voren gebracht dat de gang meer dan één keer per dag werd gebruikt en dat daarom van een voortdurende en zichtbare erfdienstbaarheid moet worden gesproken. Hoewel niet weersproken is dat in ieder geval de huurders van [partij A] en van [naam 2] sinds lange tijd gebruikmaken van de gang is dit gebruik, hoe veelvuldig ook, niet voortdurend in de zin van artikel 724 oud BW. Andere omstandigheden dan het gebruik van de gang die het voortdurend zouden moeten maken, zijn niet gesteld of gebleken. Er kan daarom onder het oude recht geen erfdienstbaarheid als gevolg van verjaring zijn ontstaan. 5.5. Nu op grond van het oude BW geen erfdienstbaarheid kan worden aangenomen moet gelet op artikel 95 van de Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek beoordeeld worden of er vanaf 1 januari 1992 sprake kan zijn van bezit van een erfdienstbaarheid. Desgevraagd heeft de advocaat van [partij A] op de zitting naar voren gebracht dat de stellingen op dit punt ook zo moeten worden begrepen, namelijk dat als op grond van het oude BW geen erfdienstbaarheid kan worden aangenomen er onder de regels van het huidige BW een erfdienstbaarheid van overpad is ontstaan. Dit omdat de verjaringstermijn van 10 dan wel 20 jaar is verstreken en er gedurende die termijn sprake is geweest van het bezit van een erfdienstbaarheid. [partij B] heeft dit gemotiveerd weersproken. 5.6. Onder het nieuwe recht kan door verjaring een erfdienstbaarheid ontstaan als sprake is van (onafgebroken) bezit te goeder trouw gedurende tien jaar (art. 3:99 BW), of bezit gedurende twintig jaar, ook al was dat niet te goeder trouw (art. 3:105 BW). De rechtbank kan niet beoordelen of er vanaf 1 januari 1992 of daarvoor sprake was van bezit te goeder trouw. In 1992 en daarvoor was [naam 2] nog eigenaar van de [adres 1] te [plaats] . De rechtbank beschikt niet over de leveringsakte van [naam 1] aan [naam 2] van 1 februari 1978, zodat niet na te gaan is wat daarin over de toegang tot de bovenwoning van de [adres 1] te [plaats] is vermeld en of hierbij is aangesloten bij de tekst in de akte van 28 januari 1972. Pas in de akte van 4 augustus 1978 wordt over een recht van overpad gesproken, maar niet duidelijk is of [naam 2] ook de beschikking over deze akte heeft gehad, nu deze akte tussen de gemeente en [partij B] is opgemaakt. Ter zitting is er nog door [partij A] op gewezen dat hij van [naam 2] de brief van de gemeente aan [naam 1] van 9 maart 1978 heeft gekregen, maar dit is onvoldoende om goede trouw bij [naam 2] aan te kunnen nemen ten aanzien van het bezit van een recht van erfdienstbaarheid. Met betrekking tot [partij A] is door hem enkel gesteld dat hij zichzelf van meet af aan als rechthebbende beschouwde en dit ook redelijkerwijs mocht doen. Dit zou dan pas vanaf zijn eigendomsverkrijging van de [adres 1] te [plaats] gelden, te weten op 6 april 2018, maar dan is nog geen sprake van een verstreken termijn van tien jaar. 5.7. In het hiernavolgende zal de rechtbank dan ook beoordelen of sprake is van bezit van een erfdienstbaarheid gedurende twintig jaar vanaf 1 januari 1992. De vraag of sprake is van bezit moet worden beoordeeld naar de verkeersopvattingen op grond van uiterlijke feiten (artikel 3:108 BW). Dit is een objectieve maatstaf en alle relevante omstandigheden van het geval moeten daarbij in aanmerking worden genomen. Het bezit moet openbaar en ondubbelzinnig zijn. Dit betekent dat de bezitter van de erfdienstbaarheid zich op een manier moet gedragen dat de eigenaar tegen wie de verjaring loopt ( [partij B] ), daaruit niet anders kan afleiden dan dat de bezitter pretendeert rechthebbende tot die erfdienstbaarheid te zijn. Anders gezegd, [partij A] of zijn rechtsvoorganger moet zich dus gedurende twintig jaar gedragen hebben alsof er een erfdienstbaarheid was ten aanzien van de gang. De rechtbank is van oordeel dat hiervan sprake is geweest en licht dit als volgt toe. 5.8. De rechtbank stelt als onweersproken vast dat er altijd twee ingangen hebben bestaan om te komen tot de bovenwoning(en).

De rechtbank in conventie 6.1. verklaart voor recht dat [partij A] een recht van erfdienstbaarheid van overpad heeft, verkregen door verjaring, welk overpad loopt (ten behoeve) van de woningen aan de [adres 4] en [adres 5] , gemeente [plaats] , kadastraal bekend [kadastraal nummer 2] , als heersend erf, over de gang van het perceel van [partij B] , kadastraal bekend [kadastraal nummer 1] , als dienend erf; 6.2. veroordeelt [partij B] om op eerste verzoek zijdens [partij A] zijn medewerking te verlenen tot inschrijving ter verduidelijking van genoemde erfdienstbaarheid in de daartoe bestemde openbare registers en met bepaling dat indien [partij B] hier niet binnen een maand aan voldoet, het vonnis ex artikel 3:300 lid 1 BW in de plaats treedt van de van [partij B] benodigde volmacht voor het passeren van de vestigingsakte, althans dat [partij A] (vertegenwoordigings)bevoegd is om mede namens [partij B] de vestigingsakte te laten passeren; 6.3. veroordeelt [partij B] in de proceskosten van [partij A] , tot op heden begroot op € 2.457,45, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als [partij B] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet [partij B] € 46,00 extra betalen, plus de kosten van betekening; 6.4. veroordeelt [partij B] in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan; 6.5. verklaart de veroordelingen onder 6.2, 6.3 en 6.4 uitvoerbaar bij voorraad; 6.6. wijst af het meer of anders gevorderde; in reconventie 6.7. wijst de vorderingen af; 6.8. veroordeelt [partij B] in de proceskosten van [partij A] , tot op heden begroot op € 1.060,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als [partij B] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet [partij B] € 46,00 extra betalen, plus de kosten van betekening; 6.9. verklaart de veroordeling onder 6.8 uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. S.M. de Bruijn en in het openbaar uitgesproken op 30 juli 2025.

Eén ingang door de winkel via een deur aan de achterkant van de winkel en één ingang die eerst over het perceel van de (rechtsvoorganger van) [partij B] heeft gelopen en later via de gang die [partij B] in 1979 heeft gerealiseerd. Verder staat als onweersproken vast dat de huurders van [naam 2] en [partij A] sinds lange tijd gebruikmaken van de gang en niet van de ingang via de winkel. Ter zitting heeft [partij A] nog toegelicht dat [naam 2] en hijzelf als eigenaar van de verhuurde bovenwoning(en) gebruik hebben gemaakt van de gang, al was het maar om de bezichtiging destijds met [naam 2] te doen voor de aankoop van het pand en voor het noodzakelijke onderhoud, waaronder het jaarlijkse onderhoud van de cv-ketel en het verplaatsen van elektra en het plaatsen van rookmelders bij de toenmalige huurders van [naam 2] . Het andersluidende standpunt van [partij B] is in het licht hiervan onvoldoende onderbouwd. Ook is er geen enkele aanwijzing in het dossier te vinden die het standpunt van [partij B] onderbouwt dat slechts sprake zou zijn van een nooddeur of dat enkel aan de toenmalige bewoners (uit 1972) een recht is verleend om van de gang gebruik te maken. 5.9. Op zich impliceert het enkele gebruik van de gang door de eigenaar en huurders niet het bezit van een erfdienstbaarheid. Specifiek aan deze zaak is evenwel dat naar het oordeel van de rechtbank beide partijen ervan uitgingen dat er een erfdienstbaarheid was gevestigd in de vorm van een recht van overpad en dat zij daarnaar handelden. In de akte van 4 augustus 1978 is namelijk duidelijk opgenomen dat de erfpachter ( [partij B] ) er rekening mee dient te houden dat op het uit te geven perceel een recht van overpad rust ten behoeve van de bewoners van de bovenwoning [adres 1] te [plaats] . En in de akte van 6 april 2018 waarin [naam 2] de eigendom van het perceel met winkel en bovenwoning aan de [adres 1] overdraagt aan [partij A] wordt verwezen naar dezelfde passage als in de akte van 4 augustus 1978 waarin over een recht van overpad wordt gesproken ten laste van het perceel van [partij B] . Ook in de akte van 2002 waarin [partij B] de aan hem in erfpacht uitgegeven percelen in eigendom heeft verkregen van de gemeente wordt nog eens benadrukt dat de erfdienstbaarheden die op het verkochte van toepassing zijn ook na de thans plaatsvindende vermenging uitdrukkelijk blijven voortbestaan. Er wordt dan weer gewezen op de akte van 4 augustus 1978. In de brief van [partij B] van 8 december 2023 wordt het recht van overpad met zoveel woorden door hem erkend door de woorden: “zoals u heel goed wist is de gang waarop indertijd een recht om te komen en te gaan is gevestigd ….” Daar komt bij dat er bijna altijd huurders in de bovenwoning(en) hebben gezeten, eerst studenten en daarna personen per appartement, en dat het dus aannemelijk is dat de erfdienstbaarheid met een zekere intensiteit werd gebruikt zonder dat [partij B] zich daartegen eerder heeft verzet dan bij de brief van 8 december 2023. De rechtbank begrijpt dat dit verzet niet zozeer was ingegeven door het recht te komen en te gaan via de gang. Ter zitting heeft [partij B] namelijk toegelicht dat dit verzet te maken had met de tekeningen die bij de vergunningsaanvraag voor de interne verbouwing van de bovenwoning waren gestuurd naar de gemeente. Op deze tekeningen werd volgens [partij B] de indruk werd gewerkt dat de gang behoorde bij het pand van [partij A] . Dit neemt niet weg dat het handelen van partijen en ook die van rechtsvoorganger [naam 2] aansloot bij de veronderstelling dat er sprake was van een erfdienstbaarheid in de vorm van een recht van overpad. Anders dan [partij B] lijkt te suggereren was geen sprake van een gedoogsituatie of een gebruik gebaseerd op toestemming van [partij B] . De conclusie is dan ook dat er sprake is geweest van bezit van een erfdienstbaarheid vanaf 1 januari 1992. 5.10. De termijn van verjaring van een rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit van een niet-rechthebbende begint met de aanvang van de dag, volgende op die waarop een niet-rechthebbende bezitter is geworden of de onmiddellijke opheffing gevorderd kon worden van de toestand waarvan diens bezit de voortzetting vormt (artikel 3:314 lid 2 BW). Gelet op wat hierboven met betrekking tot het bezit van de erfdienstbaarheid is overwogen, ging deze termijn lopen op 1 januari 1992. Deze termijn is op 1 januari 2012 ten einde gekomen zonder dat [partij B] vóór dat moment opheffing van de onrechtmatige toestand heeft gevorderd (artikel 3:105 lid 1 in verbinding met artikel 3:306 BW). 5.11. Het hiervoor genoemde leidt ertoe dat door verjaring een erfdienstbaarheid is ontstaan en dat de primaire verklaring voor recht kan worden toegewezen waarbij de woningen aan de [adres 4] en [adres 5] als heersend erf worden aangewezen en het perceel van [partij B] , meer specifiek de gang, als dienend erf. Dit past bij de wettelijke omschrijving van artikel 5:70 BW waarin een erfdienstbaarheid is omschreven als een last, waarmede een onroerende zaak – het dienende erf – ten behoeve van een andere onroerende zaak – het heersende erf – is bezwaard. In de praktijk zal dit erop neerkomen dat met name de bewoners van de bovenwoningen de gang zullen gebruiken en in voorkomend geval [partij A] als hij als eigenaar toegang tot de bovenwoningen behoeft in verband met bijvoorbeeld onderhoud of bezichtigingen voor eventuele nieuwe huurders. Hiertoe dienen [partij A] en de bewoners van de bovenwoningen een sleutel van de toegangsdeur tot de gang te verkrijgen. 5.12. Uit de toewijzing van de primaire verklaring voor recht volgt dat de vordering onder 4.1 primair onder 2 ook toegewezen kan worden. Ter zitting heeft de advocaat van [partij A] medegedeeld dat bij toewijzing van dit deel van de vordering het opleggen van een dwangsom niet nodig is. De dwangsom zal dan ook worden afgewezen. Omdat de primaire vorderingen worden toegewezen is het niet meer nodig om in te gaan op de subsidiaire vorderingen die zien op de vraag of sprake is van een kwalitatief recht of een noodweg. Proceskosten 5.13. [partij B] is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van [partij A] worden begroot op: - dagvaarding € 145,45 - griffierecht € 331,00 - salaris advocaat € 1.842,00 (3 punten x tarief II € 614,00) - nakosten € 139,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing) Totaal € 2.457,45 5.14. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing. in reconventie 5.15. Uit de toewijzing van de primaire vorderingen in conventie volgt dat de vorderingen in reconventie moeten worden afgewezen, omdat [partij A] en de huurders van de appartementen op grond van een erfdienstbaarheid in de vorm van een recht van overpad de gang mogen gebruiken. 5.16. [partij B] is in reconventie in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) in reconventie betalen. De proceskosten van [partij A] worden begroot op: - salaris advocaat € 921,00 (3 punten × 0,5 x tarief II € 614,00) - nakosten € 139,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing) Totaal € 1.060,00 in conventie en in reconventie Uitvoerbaar bij voorraad 5.17. [partij A] wil dat de rechter het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaart. Dat betekent dat de rechter moet bepalen dat het vonnis ook moet worden uitgevoerd als er hoger beroep wordt ingesteld. De veroordelingen in conventie en in reconventie zullen uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.