ECLI:NL:RBDHA:2024:9218

Rechtbank den haag Team handel - voorzieningenrechter zaak- / rolnummer: C/09/666160 / KG ZA 24-435 Vonnis in kort geding van 10 juni 2024 in de zaak van [eiseres] te [woonplaats] , eiseres, advocaat mr. dr. A.I. Keur te Amsterdam, tegen: Makelaarsgilde Leiden B.V. te Leiden, gedaagde, advocaat mr. M.E.C. Koot te Leiden. Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘ [eiseres] ’ en ‘Makelaarsgilde’.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding met de daarbij en nadien overgelegde producties; - de conclusie van antwoord met producties; - de op 27 mei 2024 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd. 1.2. Tijdens de zitting is vonnis bepaald op vandaag.

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 2.1. [eiseres] is opgeleid als makelaar. 2.2. Makelaarsgilde is een franchisenemer van RE/MAX Nederland en zij is als zodanig bevoegd een RE/MAX makelaarskantoor in te richten en te drijven. Blijkens het overgelegde uittreksel uit de Kamer van Koophandel heeft Makelaarsgilde onder meer als doel het sluiten van overeenkomsten met derden als franchisegever conform de voorwaarden en richtlijnen zoals opgesteld door RE/MAX Nederland. 2.3. [eiseres] en Makelaarsgilde hebben op 5 augustus 2019 een overeenkomst, getiteld “agentenovereenkomst” met elkaar gesloten, die van kracht is vanaf 1 augustus 2019 (hierna: de overeenkomst). De considerans van de overeenkomst, waarin Makelaarsgilde wordt aangeduid als broker/owner en [eiseres] als agent, luidt als volgt: “Overwegende dat broker/owner een franchisenemer is van Verusvicus Franchise B.V., h.o.d.n. RE/MAX Nederland (hierna te noemen: RE/MAX Nederland), en als zodanig bevoegd is een RE/MAX makelaarskantoor in te richten en te drijven; dat het broker/owner door RE/MAX Nederland is toegestaan de handelsnaam en het (beeld-, woord- en handels-) merk "RE/MAX", inclusief bijbehorende logo's, slagzinnen, emblemen (ballon), e.d. te gebruiken; 3. dat broker/owner zich heeft verzekerd van het gebruik van de RE/MAX technologieën en informatiesystemen; 4. dat broker/owner samenwerking nastreeft met een aantal zelfstandige ondernemers, die als zelfstandige agenten samen met broker/owner beogen de rentabiliteit en de marktpositie van de deelnemende partijen te verbeteren en gezamenlijk tot een optimale toepassing van het RE/MAX concept willen komen; 5. dat agent geen handelsagent is in de zin van artikel 7:428 e.v. BW, maar zelfstandig ondernemer en dat de agentenovereenkomst geen agentuurovereenkomst is in de zin van artikel 7:428 e.v. BW, noch een arbeidsovereenkomst, maar een overeenkomst sui generis tussen zelfstandige ondernemers; 6. dat partijen zijn overeengekomen deze agentenovereenkomst te sluiten en dat zij in deze overeen­ komst de belangrijkste hoofdlijnen en voorwaarden voor hun samenwerking wensen vast te leggen.” 2.4. In artikel 7 lid 8 van de overeenkomst is het volgende beding (hierna: het concurrentiebeding) opgenomen: “Agent verbind zich jegens broker/owner en RE/MAX Nederland gedurende 24 maanden na beeindiging van deze overeenkomst zich te onthouden van directe of indirecte bemoeienis met de makelaardij in het werkgebied van broker/owner, zulks ongeacht de wijze, waarop deze overeenkomst is geëindigd. Bij overtreding van dit artikel verbeurt de makelaar aan broker/owner een onmiddellijk opeisbare boete ter grootte van € 50.000,--, vermeerderd met 10% van de gedurende de overeenkomst door agent ontvangen vergoedingen. Deze boete laat de bevoegdheid van broker/owner wegens overtreding van dit artikel volledige schadevergoeding van de agent te verlangen onverlet.” 2.5. [eiseres] treedt sinds het sluiten van de overeenkomst met gebruikmaking van de naam RE/MAX, maar voor eigen rekening en risico, op als makelaar bij het verwerven van verkoop- en aankoopopdrachten voor onroerende zaken. Op grond van artikel 3 lid 2 van de overeenkomst betaalt zij een vergoeding aan Makelaarsgilde van 30% van de courtages en provisies die zij daarvoor heeft ontvangen. Op grond van artikel 2 lid 2 van de overeenkomst wordt [eiseres] ook in de gelegenheid gesteld om “met gebruikmaking van het RE/MAX franchisesysteem taxaties en/of financiële dienstverlening uit te voeren (voor zover daartoe bevoegd) en op te treden als financieel dienstverlener.” Daarvoor geldt ook voormelde door [eiseres] aan Makelaarsgilde te betalen vergoeding. [eiseres] heeft in oktober 2020 haar taxatiediploma gehaald en zij voert sinds begin 2021 ook taxaties uit. 2.6. Partijen hebben eind maart 2024 op verzoek van [eiseres] met elkaar gesproken over een beëindiging van de samenwerking per een eerdere datum dan 1 augustus 2024 (tegen welke datum [eiseres] de overeenkomst, op grond van artikel 1 lid 1 daarvan, zou kunnen opzeggen met een opzegtermijn van twee maanden). Partijen hebben in april 2024 nog met elkaar gecommuniceerd via e-mail en WhatsApp over in het kader van de beëindiging van de samenwerking gedane voorstellen.

3.1. [eiseres] vordert, zakelijk weergegeven, om bij vonnis, voor zover mogelijk met uitvoerbaarverklaring bij voorraad: 1. primair: het concurrentiebeding met onmiddellijke ingang te schorsen; subsidiair: het concurrentiebeding gedeeltelijk te schorsen, in die zin dat dit beding uitsluitend geldt voor zover het onmisbaar is, waarbij in ieder geval de geografisch reikwijdte van het beding wordt beperkt tot het gebied waarin [eiseres] twaalf maanden voorafgaand aan het einde van de overeenkomst als makelaar actief is geweest en de duur van het beding wordt beperkt tot een duur die door de voorzieningenrechter geraden voorkomt; 2. Makelaarsgilde te veroordelen om tot aan de opzegging van de overeenkomst door [eiseres] leads en taxaties aan [eiseres] toe te bedelen, zoals te doen gebruikelijk, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.500,- per dag voor wat betreft leads en € 1.500,- per dag voor wat betreft taxaties; met veroordeling van Makelaarsgilde in de kosten van deze procedure. 3.2. Daartoe voert [eiseres] – samengevat – het volgende aan. Partijen zijn met elkaar in gesprek gegaan over de door [eiseres] gewenste beëindiging van de samenwerking. Zij hebben daarover echter geen overeenstemming bereikt. Door [eiseres] gedane voorstellen zijn door Makelaarsgilde niet geaccepteerd en zijn inmiddels vervallen. [eiseres] wil echter verder gaan als makelaar in de omgeving waar zij nu werkt, maar niet meer onder de vlag van RE/MAX. Zij gaat er daarbij vanuit dat het concurrentiebeding nietig is, maar omdat Makelaarsgilde niet wil bevestigen dat zij geen beroep op dat beding zal doen, loopt [eiseres] het risico dat Makelaarsgilde aanspraak gaat maken op de in het beding vermelde boetes. [eiseres] kan zich echter niet veroorloven om boetes te verbeuren en ook niet om twee jaar geen makelaarswerkzaamheden te verrichten. Zij heeft daarom belang bij toewijzing van de onder 1 gevorderde voorziening. Verder heeft Makelaarsgilde vanaf 29 maart 2024 geen leads en taxaties meer aan [eiseres] toebedeeld waardoor [eiseres] substantiële inkomsten misloopt. Dit is in strijd met de overeenkomst, waarin is bepaald dat [eiseres] pas na opzegging geen recht meer heeft op centraal binnengekomen leads. 3.3. Makelaarsgilde voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

Opzegging overeenkomst 4.1. Bij de beoordeling van de vorderingen is op de eerste plaats van belang om vast te stellen of de overeenkomst door [eiseres] is opgezegd. Volgens Makelaarsgilde is dat het geval, maar dat heeft Makelaarsgilde met haar stellingen en de overgelegde stukken onvoldoende aannemelijk gemaakt. De stelling van Makelaarsgilde dat [eiseres] de overeenkomst eind maart 2024 mondeling heeft opgezegd, is niet nader onderbouwd en vindt ook geen bevestiging in de overgelegde correspondentie van april 2024. Weliswaar staat in de onderwerpregel van een e-mailbericht van [eiseres] van 4 april 2024 “opzegging overeenkomst” maar uit de tekst van dat e-mailbericht – als ook van een later bericht van 16 april 2024 – blijkt duidelijk dat het bericht (niet meer dan) voorstellen daartoe bevat. Tussen partijen is niet in geschil dat zij over die voorstellen geen overeenstemming hebben bereikt. De voorzieningenrechter neemt bij de verdere beoordeling dan ook tot uitgangspunt dat van een opzegging van de overeenkomst nog geen sprake is. Aard van de overeenkomst 4.2. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kwalificeert de overeenkomst als een franciseovereenkomst. [eiseres] wordt dus gevolgd in haar standpunt daaromtrent en aan het betoog van Makelaarsgilde, die stelt dat sprake is van een overeenkomst “sui generis” tussen zelfstandige ondernemers, wordt voorbij gegaan. 4.3. Op grond van artikel 7:911 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is de franchiseovereenkomst de overeenkomst waarbij de franchisegever aan een franchisenemer tegen vergoeding het recht verleent en de verplichting oplegt om een franchiseformule op de door de franchisegever aangewezen wijze te exploiteren voor de productie of verkoop van goederen dan wel het verrichten van diensten. Een franchiseformule bevat op grond van lid 2 sub a van voormeld artikel in ieder geval i) een handelsmerk, model of handelsnaam, huisstijl of tekening en ii) knowhow, zijnde een geheel van niet door een intellectueel eigendomsrecht beschermde praktische informatie, voortvloeiend uit de ervaring van de franchisegever en uit de door hem uitgevoerde onderzoeken, welke informatie geheim, wezenlijk en geïdentificeerd is. 4.4. Voor zover Makelaarsgilde heeft verwezen naar de benaming/titel van de overeenkomst, te weten “agentenovereenkomst, overweegt de voorzieningenrechter dat dit niet bepalend is voor de vraag of sprake is van een franchiserelatie. Bepalend is de feitelijke inhoud van de onderling relatie. Makelaarsgilde heeft ter zitting met name benadrukt waar [eiseres] allemaal vrij in is, terwijl [eiseres] heeft geschetst aan welke strakke regels voldaan moet worden. Gesteld noch gebleken is echter dat partijen een van de overeenkomst afwijkende handelwijze hebben gehanteerd. Uit de bepalingen van de overeenkomst kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter genoegzaam worden afgeleid dat hier sprake is van een franchiseovereenkomst. 4.5. In de overeenkomst wordt voorop gesteld dat Makelaarsgilde een franchisenemer is van RE/MAX Nederland. Daarbij is ook opgenomen i) wat Makelaarsgilde in die relatie is toegestaan (dat is, kort gezegd, het gebruik van de handelsnaam, het merk inclusief logo’s, slagzinnen, emblemen en dergelijke), ii) waar Makelaarsgilde gebruik van kan maken (dat is, kort gezegd, het gebruik van RE/MAX technologieën en informatiesystemen en iii) wat het doel is van de samenwerking (dat is, kort gezegd, het gezamenlijk met een aantal zelfstandige ondernemers de rentabiliteit en de marktpositie van de deelnemende partijen verbeteren en gezamenlijk tot een optimale toepassing van het RE/MAX concept komen). 4.6. Deze kenmerken van de relatie tussen RE/MAX Nederland en Makelaarsgilde, betreffende met name de franchiseformule, spelen blijkens de overeenkomst evenzeer een rol in de relatie tussen Makelaarsgilde en [eiseres] . In dit verband zijn met name de volgende artikelen van de overeenkomst relevant: - artikel 2 lid 4: “De agent wordt officieel internationaal erkend RE/MAX geassocieerde met alle voordelen van dien, zoals daar zijn: het beroemde commissie concept van RE/MAX System (70/30); het recht om zelfstandig te adverteren en tarieven te bepalen (e.e.a. binnen de beleidsregels van het kantoor), deelname aan het RE/MAX International Referral Network; kansen op landelijke en international Awards; profijt van landelijke en internationale reclamecampagnes; motivatie- en opleidingsprogramma's van niet alleen RE/MAX University, maar ook het RE/MAX Satellite Network en Internationale RE/MAX University en deelname aan RE/MAX Mainstreet.” - artikel 8 lid 2: “De agent realiseert zich dat hij/zij kennis heeft genomen van vertrouwelijke informatie, beschermde geheimen, technieken, berekeningsprocedures en andere methoden die door RE/MAX zijn ontwikkeld en ook eigendom zijn van RE/MAX en noodzakelijk en essentieel zijn voor de bedrijfsvoering van het RE/MAX franchisesysteem en dat de agent zonder kennisname van deze informatie niet in staat zou zijn effectief en efficiënt zijn/haar bedrijf uit te oefenen. De agent onderkent verder dat de hiervoor bedoelde vertrouwelijke informatie hem/haar niet bekend zou zijn, indien hij/zij deze overeenkomst met een broker/owner niet zou zijn aangegaan en dat de door RE/MAX ontwikkelde systemen uniek zijn.” - artikel 8 lid 4: “De agent erkent verder dat het recht van de broker/owner tot het gebruik van het franchisesysteem, de operationele methode en de kenmerkende eigenschappen, inbegrepen maar niet beperkt tot merknaam, copyrights, merkregistratie, designs, slagzinnen, logo's, namen of andere vormen van advertentiemateriaal, deel uitmaken van het RE/MAX franchiseconcept. Deze eigenschappen behelzen onder meer de "rood-wit-blauw" kleuren/balken, luchtballon en alle andere materiaal dat geïdentificeerd wordt met RE/MAX, zoals slogans. De agent verklaart deze eigenschappen niet meer te zullen gebruiken noch op enige wijze te zullen imiteren na het beëindigen van deze overeenkomst. In het bijzonder - maar niet uitsluitend - mag niet gebruikt worden voor bedrijfsnamen en dergelijke: de slash (/), woorden die klinken als RE/MAX, woorden die 'RE' of 'MAX' bevatten.” - artikel 9 lid 1: “Voor agent en broker/owner zijn de bepalingen uit deze overeenkomst, en de daaraan onlosmakelijk verbonden bovenliggende franchiseovereenkomst van broker/owner met RE/MAX Nederland, RE/MAX Erecode (bijlage), RE/MAX geheimhoudingsverklaring (bijlage) en andere bijlagen en sideletters, bindend. Partijen zijn tevens gehouden aan de richtlijnen die RE/MAX Nederland, al dan niet via het RE/MAX University (bijlage), bij partijen kenbaar maakt.” 4.7. Voor wat betreft de overige eisen die worden gesteld aan de franchiseovereenkomst overweegt de voorzieningenrechter dat vaststaat dat er sprake is van een vergoeding. Voor wat betreft het moeten exploiteren van de franchiseformule op de door de franchisegever aangewezen wijze staan, naast het bepaalde in het hiervoor vermelde artikel 9 lid 1, in artikel 3 van de overeenkomst nog bepalingen omtrent i) de verplichte deelname door [eiseres] aan cursussen en trainingen, ii) de verplichting die geldt voor [eiseres] om bij het drijven van haar onderneming “hoge ethische standaards op te volgen en zich te conformeren aan de wet en het beleid dat door de broker/owner en RE/MAX Nederland wordt gevoerd”, iii) het bekend zijn en instemmen met de Erecode en/of met de ethische richtlijnen, die door RE/MAX zijn opgesteld en het volledig naleven daarvan, iv) het in het kader van kwaliteitsbewaking deelnemen aan de door RE/MAX Nederland georganiseerde (verkoop-) trainingen en aan speciaal daartoe door RE/MAX Nederland (RE/MAX University) ontwikkelde opleidingsprogramma's. 4.8. Gelet op al het vorenstaande, wordt in dit geding tot uitgangspunt genomen dat tussen partijen sprake is van een franchiseovereenkomst.

De voorzieningenrechter: 5.1. verbiedt Makelaarsgilde om zich te beroepen op het concurrentiebeding; 5.2. veroordeelt Makelaarsgilde om tot aan de opzegging van de overeenkomst door [eiseres] leads, waaronder ook taxaties, aan [eiseres] toe te bedelen, zoals te doen gebruikelijk, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per ten onrechte niet toegedeelde lead, met een maximum van € 20.000,-; 5.3. veroordeelt Makelaarsgilde in de proceskosten van € 1.717,37, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als Makelaarsgilde niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet Makelaarsgilde € 92,00 extra betalen, plus de kosten van betekening; 5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 5.5. wijst af het meer of anders gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 10 juni 2024. ts

Het concurrentiebeding 4.9. Tussen partijen is niet in geschil dat, als sprake is van een franchiseovereenkomst, het in de overeenkomst opgenomen concurrentiebeding nietig is, omdat dit niet voldoet aan het bepaalde in artikel 7:920 lid 2 BW. 4.10. Nu [eiseres] tot een beëindiging van de overeenkomst wenst te komen, maar het concurrentiebeding daar voor haar aan in de weg staat, ziet de voorzieningenrechter aanleiding om in deze procedure een ordemaatregel te treffen. Uitgaande van nietigheid van het concurrentiebeding komt de gevraagde schorsing echter niet voor toewijzing in aanmerking. De voorzieningenrechter zal de vordering enigszins gewijzigd toewijzen in die zin dat aan Makelaarsgilde zal worden verboden om zich op het concurrentiebeding te beroepen. Dit betreft een voorlopige voorziening. De meest gerede partij kan desgewenst een bodemprocedure starten indien zij een definitieve uitspraak wil over het geschil tussen partijen. Toedelen van leads en taxaties 4.11. Tussen partijen staat vast dat [eiseres] , voordat zij het gesprek met Makelaarsgilde aanging over een beëindiging van de samenwerking, centraal binnengekomen leads kreeg toegedeeld in de vorm van verzoeken tot taxaties, inkoop, verkoop en waardebepalingen. Uit artikel 7 lid 5 van de overeenkomst (“Na opzegging heeft agent de resterende periode geen recht meer op centraal binnengekomen leads.”) kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter ‘a contrario’ worden afgeleid dat [eiseres] daar ook recht op had. 4.12. Makelaarsgilde is eind maart 2024 gestopt met deze toedeling aan [eiseres] . Makelaarsgilde heeft zich primair op het standpunt gesteld dat [eiseres] vanaf toen, gezien de opzegging van de overeenkomst, op grond van artikel 7 lid 5 van de overeenkomst geen recht meer had op centraal binnengekomen leads. Zoals volgt uit hetgeen onder 4.1 is overwogen, is van een opzegging door [eiseres] echter (nog) geen sprake. De voorzieningenrechter gaat dus voorbij aan dit verweer van Makelaarsgilde. 4.13. Op welk aantal leads [eiseres] recht heeft, kan in dit geding niet worden vastgesteld. Geen van partijen heeft zich daarover uitgelaten en de overeenkomst geeft hierover geen duidelijkheid. Een grond om op dit moment af te wijken van hetgeen te doen gebruikelijk was, is echter gesteld noch gebleken. 4.14. Voor zover Makelaarsgilde er “los van het bovenstaande” op heeft gewezen dat [eiseres] sinds maart niet meer meebetaalt aan de centrale ‘marketingpot’ waar alle makelaars aan meebetalen, overweegt de voorzieningenrechter dat Makelaarsgilde niet nader heeft toegelicht dat en op grond waarvan [eiseres] daartoe verplicht is en evenmin of er een relatie is tussen deze betalingen en het toegedeeld krijgen van leads. Aan dit betoog van Makelaarsgilde wordt daarom voorbij gegaan. 4.15. Gelet op het vorenstaande acht de voorzieningenrechter de vordering sub 2 toewijsbaar op de wijze zoals hierna vermeld. Dwangsom 4.16. Oplegging van een dwangsom, als stimulans tot nakoming van de te geven beslissing ten aanzien van de vordering sub 2, is aangewezen. De op te leggen dwangsom zal echter worden gematigd en gemaximeerd op na te melden wijze. De voorzieningenrechter acht verder in dit geval het bepalen van een dwangsom per dag, zoals gevorderd, niet passend. Er zal een dwangsom worden bepaald per ten onrechte niet toegedeelde lead. Proceskosten 4.17. Makelaarsgilde is grotendeels in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van [eiseres] worden begroot op: - dagvaarding € 112,37 - griffierecht € 320,00 - salaris advocaat € 1.107,00 - nakosten € 178,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de