ECLI:NL:RBDHA:2024:709

Rechtbank DEN HAAG Meervoudige Kamer Rekestnummer: FA RK 23-6869 Zaaknummer: C/09/654076 Datum beschikking: 17 januari 2024 Gezagsuitoefening Beschikking op het op 20 september 2023 ingekomen verzoek van: [naam01] , de vader, wonende te [woonplaats01] , advocaat: mr. J.H. Weermeijer-Patist te Leiden. Als belanghebbende wordt aangemerkt: [naam02] , de moeder, wonende te Polen , advocaat: mr. A.H. van Haga te ’s-Gravenhage. Procedure De rechtbank heeft kennisgenomen van de stukken, waaronder: het verzoekschrift; het F9-formulier van 18 oktober 2023 van de zijde van de vader, met bijlage; het F9-formulier van 5 december 2023 van de zijde van de vader, met bijlage; het verweerschrift; het F9-formulier van 5 december 2023 van de zijde van de vader, met bijlage; het F9-formulier van 11 december 2023 van de zijde van de moeder, met bijlage; twee F9-formulieren van 12 december 2023 van de zijde van de vader, met bijlagen. Het door de vader ingediende F1-formulier van 12 december 2023 met als bijlage het stuk: “1. Overriding Mechanism and other proceedings before the NL Court is geweigerd wegens strijd met de goede procesorde. Het stuk betreft een juridische verhandeling en er is geen gelegenheid gegeven om nadere aktes in te dienen. Op 13 december 2023 is de zaak op de zitting van deze rechtbank behandeld. Hierbij zijn verschenen: - de vader, bijgestaan door zijn advocaat en een tolk in de Poolse taal; - mevrouw K. Zagorska, de Poolse advocaat van de vader; - [naam03] , namens de Raad voor de Kinderbescherming; - de moeder (middels een videoverbinding via Teams), bijgestaan door haar advocaat en een tolk in de Poolse taal. Tegen de aanwezigheid van mevrouw Zagorska, de Poolse advocaat van de vader, is door de moeder bezwaar gemaakt, onder meer omdat dit in strijd zou zijn met equality of arms omdat de moeder, die procedeert op toevoegingsbasis, geen mogelijkheid heeft om een Poolse advocaat voor de mondelinge behandeling uit te nodigen. De rechtbank gaat hieraan voorbij. Van schending van equality of arms is geen sprake nu de – toegevoegde – advocaat van de vrouw in Polen via het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van het verhandelde ter zitting voldoende kan worden geïnformeerd. Verzoek en verweer De vader verzoekt te bepalen dat de minderjarige dient terug te keren naar het land van haar gewone verblijfplaats, bij de vader bij wie het kind haar hoofdverblijfplaats dient te hebben, met overruling van de Poolse beslissing, voor zover mogelijk met uitvoerbaarverklaring bij voorraad en kosten rechtens. De moeder heeft verweer gevoerd, kosten rechtens, dat hierna – voor zover nodig – zal worden besproken. - Partijen zijn gehuwd op [huwelijksdag01] 2015 te [woonplaats03] , Polen. - Zij zijn de ouders van het volgende minderjarige kind: - - [naam04] , geboren op [geboortedatum01] 2016 te [geboorteplaats01] , Nederland. - [naam04] verblijft feitelijk bij de moeder in Polen. - De vader en de moeder hebben de Poolse nationaliteit. - De moeder heeft [naam04] in maart 2019 naar Polen overgebracht. - Bij beslissing van 15 april 2021 van deze rechtbank is voor recht verklaard dat de vader mede belast is met het ouderlijk gezag over [naam04] en bepaald dat de hoofdverblijfplaats van [naam04] bij de vader zal zijn. - Bij beschikking van 16 februari 2022 van het gerechtshof Den Haag is, onder vernietiging van de beschikking van deze rechtbank van 15 april 2021, de hoofdverblijfplaats van [naam04] bepaald bij de moeder, onder de voorwaarde dat de moeder en [naam04] binnen drie maanden na de beschikking in Nederland wonen. Indien de moeder niet tijdig aan deze voorwaarde heeft voldaan, is de hoofdverblijfplaats van [naam04] bij de vader bepaald met ingang van 16 mei 2022. - Bij beschikking van 1 augustus 2022 van deze rechtbank zijn de verzoeken van de vader tot wijziging van het gezag, te gelasten dat de moeder zich binnen een straal van tien kilometer van de woonplaats van de vader dient te vestigen, een zorgregeling tussen de vader en [naam04] vast te stellen en te bepalen dat de uitspraak uitvoerbaar is bij lijfsdwang, afgewezen. - Bij beslissing van 28 maart 2023 van het gerechtshof te [plaatsnaam in Polen] , Polen, is de beschikking van het gerechtshof te [plaatsnaam in Polen] , Polen van 27 november 2020 ingetrokken en is het verzoek tot teruggeleiding naar Nederland afgewezen. - Bij brief van 21 juni 2023 heeft de rechtbank Den Haag partijen geïnformeerd over de mogelijkheid om een verzoek ex artikel 11 lid 7 Brussel II-bis in te dienen. - In een voor het gerechtshof Den Haag lopende gezagsprocedure tussen partijen heeft de man op 7 juni 2023 aanvullend verzocht bij wijze van ‘overrulebeslissing’ te bepalen dat [naam04] alsnog dient te worden teruggeleid naar Nederland en een beslissing ten gronde te nemen; - Bij beschikking van 26 juli 2023 van het gerechtshof Den Haag is de beschikking van de rechtbank Den Haag van 1 augustus 2022 bekrachtigd, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen. In deze beschikking van het hof zijn de volgende feiten opgenomen: - - Bij beslissing van 27 november 2020 van het gerechtshof te [plaatsnaam in Polen] , Polen, is het verzoek van de vader tot teruggeleiding van [naam04] naar Nederland, toegewezen. - - Bij beslissing van [datum] 2022 van de rechtbank te [plaatsnaam] , Polen, is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. - - Bij beslissing van 9 mei 2023 van de rechtbank [plaatsnaam in Polen] , Polen, is bepaald dat [naam04] voorlopig, voor de duur van de procedure, haar hoofdverblijfplaats bij de moeder in Polen heeft en is het gezag van de ouders beperkt en hebben de ouders de opdracht gekregen een boek te lezen en gezamenlijke gesprekken te voeren met een psycholoog. Daarnaast is bepaald dat er videobelcontact en persoonlijk contact tussen [naam04] en de vader zal zijn, onder begeleiding van de psycholoog of gerechtscurator. - Bij beschikking van 8 november 2023 van het Hof van Beroep te Białystok, Polen, is – voor zover hier van belang – bepaald dat de beslissing van het gerechtshof Den Haag van 16 februari 2022 niet dient te worden erkend. - Bij beschikking van 28 november 2023 van de rechtbank te [plaatsnaam in Polen] , Polen, is – voor zover hier van belang – bepaald dat de verblijfplaats van [naam04] de woonplaats van de moeder is, waarbij de beslissing van de rechtbank Den Haag van 15 april 2021 is vernietigd. Daarnaast is het gezag van de vader beperkt, door hem te verbieden Polen te verlaten in het gezelschap van [naam04] in afwachting van de definitieve uitkomst van de procedure. De overrule-procedure Omdat de beslissing tot weigering van de terugkeer van [naam04] naar Nederland is ingeleid voor 1 augustus 2022, beoordeelt de rechtbank het verzoek van de vader aan de hand van de verordening Brussel II-bis. De overrule-procedure is geregeld in artikel 11 Brussel-bis en betreft het volgende. In het geval waarin een rechterlijke instantie van een lidstaat besluit de terugkeer van het kind op grond van het Haags Kinderontvoeringsverdrag van 1980 te weigeren, stelt de verordening in artikel 11 Brussel II-bis een speciale procedure in werking die de rechterlijke instantie van de lidstaat waar het kind vóór de ontvoering zijn gewone verblijfplaats had, in staat stelt een beslissing ten gronde te nemen over het gezagsrecht. Deze gezagsbeslissing kan de terugzending van het kind naar die lidstaat met zich brengen. Het doel van de ‘overrule’procedure is niet om een terugkeer te gelasten, maar om te eindigen met een beslissing over de toewijzing of herverdeling van het gezagsrecht over het kind, die een terugkeer kan inhouden. Indien het gerecht een gezagsbeslissing neemt die leidt tot de terugkeer van het kind, dan wordt deze beslissing door de verordening behandeld als een ‘voorkeursbeslissing’ die voorrang heeft op de beslissing tot weigering van de teruggeleiding, die door het gerecht van de lidstaat is genomen waarnaar het kind is overgebracht of wordt achtergehouden. Ontvankelijkheid De vraag die allereerst aan de rechtbank voorligt, is of de vader ontvankelijk is in zijn verzoek gebaseerd op de overrule-procedure van artikel 11 lid 7 Brussel II-bis. Gebleken is immers dat de man in de procedure voor het gerechtshof Den Haag al een beroep heeft gedaan op de mogelijkheid tot het overrulen van de Poolse beslissing van 28 maart 2023 waarin de terugkeer van [naam04] naar Nederland is geweigerd. Het Hof heeft hierbij overwogen dat er geen ruimte is voor een overrulebeslissing en het verzoek van de vader is daarom ook afgewezen. Het Hof heeft in haar beschikking van 26 juli 2023 het volgende overwogen: Ten aanzien van het aanvullende verzoek van de vader dat is gebaseerd op artikel 11 lid 7 Brussel II-bis overweegt het hof als volgt. De in voormelde bepaling geregelde ‘overrule’ procedure komt blijkens het zesde lid aan bod wanneer sprake is van een beslissing houdende de niet-terugkeer van een kind op grond van één van de weigeringsgronden van artikel 13 HKOV. Ingevolge die weigeringsgronden is de rechter van de aangezochte verdragsstaat niet gehouden de terugkeer van het kind te gelasten indien de persoon die zich tegen de terugkeer verzet, aantoont a) dat de persoon die de zorg had voor het kind naderhand in het niet doen terugkeren van het kind had toegestemd of berust, of b) dat er een ernstig risico bestaat dat het kind door zijn terugkeer wordt blootgesteld aan een lichamelijk of geestelijk gevaar, dan wel op enigerlei andere wijze in een ondraaglijke toestand wordt gebracht. De rechter van de aangezochte verdragsstaat is eveneens niet gehouden de terugkeer van het kind te gelasten indien hij vaststelt dat het kind zich verzet tegen zijn terugkeer en een leeftijd en mate van rijpheid heeft bereikt, die rechtvaardigt dat met zijn mening rekening wordt gehouden. Naar het oordeel van het hof komt de vader geen beroep toe op de ‘overrule’ bepaling van artikel 11 lid 7 Brussel II-bis, omdat de Poolse rechter de afwijzing van de verzochte teruggeleiding van [naam04] naar Nederland niet heeft gebaseerd op één van de weigeringsgronden van artikel 13 HKOV. Het gerechtshof te [plaatsnaam in Polen] heeft aan de beslissing houdende de niet-terugkeer van 28 maart 2023 ten grondslag gelegd dat de vader vooraf toestemming zou hebben gegeven voor wijziging van de gewone verblijfplaats van [naam04] , hetgeen betekent dat in de visie van de Poolse rechter geen sprake is van een ongeoorloofde overbrenging of achterhouding in de zin van artikel 3 HKOV. Verder is overwogen dat het belang van [naam04] zich tegen terugkeer verzet, nu zij al vier jaar in Polen verblijft. Anders dan door de advocaat van de vader is betoogd, is hiermee niet voldaan aan de voorwaarden van artikel 11 lid 7 Brussel II-bis. Deze beslissing van het gerechtshof Den Haag heeft kracht van gewijsde, nu daartegen geen cassatie is ingesteld. Dit betekent dat de rechtbank aan de beschikking van het Hof is gebonden. In tegenstelling tot wat door en namens de vader is aangevoerd ziet de rechtbank geen ruimte om (opnieuw) een beslissing te nemen op het overrule-verzoek van de vader. Het Hof heeft op dit verzoek een beslissing genomen. Het was de keuze van de vader om zijn verzoek in de lopende gezagsprocedure aan het Hof voor te leggen en niet een afzonderlijke procedure bij de rechtbank aanhangig te maken. Hiermee heeft de vader het proces versneld omdat de weigeringsbeslissing van het Poolse gerecht en de daarbij behorende stukken nog niet aan de Nederlandse gerechten was toegestuurd. Uit het door de moeder ingediende verweerschrift van de vader in de hoger beroepsprocedure van 7 juni 2023 blijkt dat de vader het Hof erop heeft gewezen dat de rechtbank nog geen kennis heeft kunnen nemen van de Poolse weigeringsbeslissing. De rechtbank volgt de vader niet in zijn betoog dat hij het overrule-verzoek voorwaardelijk heeft ingesteld en slechts om een voorlopig standpunt of opinie heeft verzocht en dat de overrule-procedure voor de rechtbank nog openstaat. Uit het verweerschrift in de procedure bij het Hof blijkt niet van een dergelijke voorwaarde, terwijl bovendien het Hof onvoorwaardelijk op het verzoek heeft beslist. Het voorgaande maakt dat er al een beslissing is genomen op het verzoek van de vader, zodat hij niet-ontvankelijk is in deze procedure. Het feit dat de rechtbank op 21 juni 2023 een brief heeft gestuurd waarin partijen in de gelegenheid zijn gesteld een overruleprocedure aanhangig te maken, maakt dat niet anders. De rechtbank had op dat moment namelijk geen kennis van het feit dat er bij het gerechtshof Den Haag nog een gezagsprocedure ten gronde aanhangig was, waarin de vader al een overrule-verzoek had ingediend. Omdat het Hof bij zijn beslissing van 26 juli 2023 heeft geoordeeld dat de Poolse beslissing tot weigering van de terug van [naam04] niet (uitsluitend) is gebaseerd op artikel 13 Haags Kinderontvoeringsverdrag 1980, welke beslissing in kracht van gewijsde is gegaan, dient ook de rechtbank van die beslissing uit te gaan. Dit betekent dat er voor de rechtbank geen ruimte is om opnieuw te beoordelen of de Poolse beslissing in een nieuwe gezagsprocedure voor deze rechtbank kan worden overruled. Gelet op het voorgaande komt de rechtbank niet toe aan een inhoudelijke beoordeling van het verzoek en zal de rechtbank de vader niet-ontvankelijk verklaren. Proceskosten Gelet op het feit dat het hier een procedure van familierechtelijke aard betreft, zal de rechtbank de proceskosten compenseren als hierna vermeld. De rechtbank: verklaart de vader niet-ontvankelijk in zijn verzoek tot bepaling dat de minderjarige dient terug te keren naar het land van haar gewone verblijfplaats; bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt. Deze beschikking is gegeven door mrs. H.M. Boone, H. Dragtsma en A.M.M. Vingerling, kinderrechters, in tegenwoordigheid van mr. N.C. Gantenbein als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 januari 2024.