ECLI:NL:RBDHA:2024:3752

RECHTBANK Den Haag Team Handel Zaaknummer / rekestnummer: C/09/650329 / HA RK 23-276 Beschikking van 7 maart 2024 in de zaak van BRITISH AMERICAN TOBACCO INTERNATIONAL (HOLDINGS) B.V. te Amstelveen, verzoekster, advocaat: mrs. H.J. van den Bos en S. van Dijk te Amsterdam, tegen DE STAAT DER NEDERLANDEN (MINISTERIE VAN VOLKSGEZONDHEID, WELZIJN EN SPORT) te Den Haag verweerder, advocaat: mrs. G.A. Dictus, P.J. Tanja en A.D. Röell te Den Haag. Partijen worden hierna BAT en de Staat genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het verzoekschrift, ter griffie ingekomen op 10 juli 2023; - het verweerschrift, ter griffie ingekomen op 18 januari 2024; - de brief van mr. Van den Bos van 30 januari 2024; - de brief van mr. Van den Bos van 8 februari 2024; - de brief van mr. Dictus van 8 februari 2024; 1.2. Op 25 januari 2024 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Hierbij zijn verschenen: - namens BAT: mrs. Van den Bos en Van Dijk; - namens de Staat: de heer [naam] (ambtenaar VWS) en mrs. Dictus en Roëll. Beide partijen hebben pleitaantekeningen overgelegd.

Achtergrond 2.1. Richtlijn 2014/40/EU van het Europees Parlement en de Raad van 3 april 2014 (hierna: de Tabaksproductenrichtlijn) stelt op het niveau van de Europese Unie voorschriften inzake tabaksproducten vast. 2.2. Op grond van artikel 7, leden 1 en 7, van de Tabaksproductenrichtlijn moeten lidstaten het in de handel brengen van tabaksproducten met een kenmerkend aroma en tabaksproducten met bestanddelen, zoals filters, papier, verpakkingen of capsules, die geur- of smaakstoffen bevatten of met technische elementen die de geur, de smaak of de intensiteit van de rook van de betreffende tabaksproducten kunnen wijzigen, verbieden. 2.3. In artikel 7 lid 12 van de Tabaksproductenrichtlijn staat dat andere tabaksproducten dan sigaretten en shagtabak zijn vrijgesteld van dit in de leden 1 en 7 van artikel 7 bedoelde verbod. Verder wordt aan de Europese Commissie, kort gezegd, de bevoegdheid toegekend om de vrijstelling op grond van artikel 7 lid 12 voor een bepaalde productcategorie in te trekken als in een verslag van de Europese Commissie wordt geconstateerd dat zich een aanzienlijke verandering in de omstandigheden heeft voorgedaan. 2.4. Uit artikel 2 lid 28 van de Tabaksproductenrichtlijn volgt dat van een aanzienlijke verandering in de omstandigheden onder meer – en voor zover hier relevant – sprake is, als wordt vastgesteld dat: het verkoopvolume van een productcategorie is gestegen met ten minste 10% in ten minste vijf lidstaten, op basis van in de Tabaksrichtlijn genoemde gegevens, én; het verkoopvolume van deze productcategorie in de detailhandel hoger is dan 2,5% van de totale verkoop van tabaksproducten op Unieniveau. 2.5. Op 15 juni 2022 heeft de Europese Commissie een verslag gepubliceerd, waarin voor de productcategorie verhitte tabaksproducten een aanzienlijke verandering in de omstandigheden wordt vastgesteld, omdat de verkoopvolumes van verhitte tabaksproducten volgens dit verslag voldoen aan de in 2.4 onder i en ii omschreven voorwaarden. 2.6. Op 29 juni 2022 heeft de Europese Commissie de Gedelegeerde Richtlijn (EU) 2022/2100 vastgesteld (hierna: de gedelegeerde richtlijn). Deze richtlijn wijzigt (artikel 7 lid 12 van) de Tabaksrichtlijn in die zin, dat – naast sigaretten en shagtabak – ook verhitte tabaksproducten niet langer zijn vrijgesteld van het verbod in artikel 7, leden 1 en 7 van de Tabaksproductenrichtlijn. 2.7. Deze wijziging van artikel 7 lid 12 is in Nederland geïmplementeerd door wijziging van artikel 2.5 van de Tabaks- en rookwarenregeling. Deze wijziging is in werking getreden op 23 oktober 2023. Het verzoek en het verweer 2.8. BAT verzoekt de rechtbank om een voorlopig deskundigenonderzoek te bevelen. Zij voert daartoe – samengevat – het volgende aan. 2.9. BAT stelt dat de Europese Commissie buiten haar gedelegeerde bevoegdheden is getreden, door op basis van een ongeschikte methode vast te stellen dat sprake is van een aanzienlijke verandering in de omstandigheden in de zin van de Tabaksproductenrichtlijn. Dat geldt met name voor de berekening van het marktaandeel van verhitte tabaksproducten, dat volgens het verslag van de Europese Commissie 3,33% bedraagt en daarmee meer dan de drempelwaarde van 2,5%. Als het marktaandeel op passende wijze zou worden berekend, te weten op basis van het tabaksgehalte van een product in plaats van het rekenen met “stickequivalenten”, zou de drempelwaarde van 2,5% niet worden gehaald. Een en ander betekent volgens BAT dat de gedelegeerde richtlijn volgens Unierecht ongeldig is, en elke implementatie daarvan op nationaal niveau onrechtmatig. 2.10. BAT overweegt het voeren van een procedure tegen de Staat wegens de implementatie van onrechtmatige wetgeving. Volgens BAT zou de rechter in een dergelijke procedure de wijziging van (artikel 2.5 van) de Tabaks- en rookwarenregeling onverbindend kunnen verklaren wegens strijd met het Unierecht en levert het uitvaardigen van onverbindende wetgeving een onrechtmatige daad op ten opzichte van BAT. Om haar procespositie in die eventuele procedure te kunnen bepalen, wil BAT de door de Europese Commissie gebruikte methode en gegevens bij het vaststellen van een aanzienlijke verandering in de omstandigheden laten toetsen door een onafhankelijke deskundige. 2.11. De Staat voert verweer en concludeert tot afwijzing van het verzoek van BAT. 2.12. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

2.13. Vooropgesteld wordt dat een verzoek tot het bevelen van een voorlopig deskundigenbericht in beginsel moet worden toegewezen, mits het ter zake dienend en voldoende concreet is en feiten betreft die met het deskundigenonderzoek bewezen kunnen worden. Dit is echter anders indien de rechtbank oordeelt dat verzoeker daarbij geen belang heeft als bedoeld in artikel 3:303 van het Burgerlijk Wetboek (BW), of indien sprake is van strijd met de goede procesorde, misbruik van bevoegdheid of een ander zwaarwichtig belang dat zich tegen toewijzing van het verzoek verzet. Aan de rechter die moet oordelen over het verzoek een dergelijk onderzoek te gelasten, komt geen discretionaire bevoegdheid toe. 2.14. De rechtbank is van oordeel dat het verzoek van BAT moet worden afgewezen, omdat BAT daarbij onvoldoende belang heeft in de zin van artikel 3:303 BW. Daartoe wordt het volgende overwogen. 2.15. Uit vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie volgt dat de nationale rechter niet bevoegd is om een gedelegeerde richtlijn zelf ongeldig te verklaren. Ter zitting is dit door BAT ook (alsnog) erkend. 2.16. Volgens de nadere toelichting van BAT ter zitting, is haar belang bij een voorlopig deskundigenbericht echter erin gelegen dat, kort gezegd: BAT de geldigheid van de gedelegeerde richtlijn daarmee onderbouwd ter discussie kan stellen in een procedure bij de Nederlandse rechter, met als gevolg dat de Nederlandse rechter nadien vragen kan stellen aan het Hof van Justitie over de geldigheid van de gedelegeerde richtlijn; als het Hof van Justitie vervolgens oordeelt dat de gedelegeerde richtlijn ongeldig is, daaruit volgt dat de Nederlandse implementatie daarvan ook ongeldig is en onverbindend kan worden verklaard. 2.17. Ter zitting heeft BAT op vragen van de rechtbank geantwoord dat in Ierland “een vergelijkbare zaak” loopt over de geldigheid van de gedelegeerde richtlijn en het verbod op verhitte tabaksproducten met een kenmerkend aroma. Wat de status van deze procedure was, kon BAT op dat moment niet aangeven. 2.18. Op 30 januari 2024 heeft BAT een verwijzingsbeschikking van de Ierse rechter overgelegd. Uit deze beschikking blijkt dat in Ierland door twee andere vennootschappen binnen de BAT-groep een procedure is gestart, met argumenten die in de kern overeenkomen met die van BAT in deze zaak. Ook in de Ierse procedure is namelijk het standpunt ingenomen dat de Europese Commissie buiten haar gedelegeerde bevoegdheden is getreden, (onder meer) door op basis van een “incorrecte methode” de aanwezigheid van een aanzienlijke verandering in de omstandigheden vast te stellen. Daarbij gaat het – net als in deze procedure – om bezwaren tegen het berekenen van het marktaandeel op basis van stickequivalenten in plaats van tabaksgewicht (in de Ierse zaak wordt gesproken van: “aantal producteenheden” in plaats van “volume in gewicht”) en de vaststelling van de Europese Commissie dat het marktaandeel van verhitte tabaksproducten groter is dan “de marktaandeeldrempel van 2,5%”. De Ierse rechter heeft geconcludeerd dat gerede twijfel bestaat over de geldigheid van de manier waarop de Europese Commissie heeft berekend dat zich een aanzienlijke verandering in omstandigheden met betrekking tot tabaksproducten heeft voorgedaan, en hierin aanleiding gezien tot het stellen van de volgende prejudiciële vraag: “ Tweede vraag : Is de gedelegeerde richtlijn ongeldig op grond dat de Commissie niet met recht kon vaststellen dat er zich een aanzienlijke verandering in de omstandigheden had voorgedaan in de zin van artikel 4 lid 12, en/of artikel 11, lid 6, en/of artikel 2, lid 28, van richtlijn 2014/40/EU?” 2.19. De rechtbank is met de Staat van oordeel dat hiermee al is bereikt wat BAT met een eventuele procedure in Nederland wilde bereiken, namelijk het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie over de door de Europese Commissie gehanteerde methode voor het vaststellen van een aanzienlijke verandering in de omstandigheden en – tegen die achtergrond – de geldigheid van de gedelegeerde richtlijn. Het verzochte deskundigenbericht was daarbij, zo volgt uit de eigen stellingen van BAT, alleen een middel om dit doel te bereiken (zie onder meer nummer 5.10 van de pleitnota van BAT en de daar aangehaalde uitspraak van de rechtbank Den Haag van 1 februari 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:968). 2.20. Voor zover BAT meent dat de “mathematisch-methodologische” aard van het verzochte deskundigenbericht zou kunnen leiden tot andere, beter gemotiveerde prejudiciële vragen dan de vragen van de Ierse rechter – en dus een andere uitkomst, kan de rechtbank dit standpunt niet volgen. Tijdens de zitting is de door BAT voorgestelde vraagstelling besproken en waren beide partijen het – terecht – erover eens dat de kernvraag die moet worden beantwoord door het Hof van Justitie is, of de Europese Commissie in redelijkheid op basis van de door haar gebruikte methode (op basis van stickequivalenten) mocht vaststellen dat sprake was van een aanzienlijke verandering in de omstandigheden. Dat is precies de essentie van de hiervoor weergegeven prejudiciële vraag van de Ierse rechter. 2.21. Dat en waarom de Ierse procedure zou worden ingetrokken (door de BAT-groep) valt zonder nadere toelichting van BAT, die ontbreekt, niet in te zien. Dat BAT in onzekerheid verkeert totdat de Nederlandse rechter een uitspraak heeft gedaan over de geldigheid van de Nederlandse implementatie van de gedelegeerde richtlijn moge zo zijn, maar dat levert onder de gegeven omstandigheden niet een (voldoende) belang op bij toewijzing van het verzochte deskundigenbericht. Ook in een eventuele Nederlandse procedure zal, gelet op het voorgaande, namelijk het oordeel van het Hof van Justitie over de door de Europese Commissie gehanteerde methode moeten worden afgewacht. 2.22. Ten overvloede overweegt de rechtbank nog dat de door BAT voorgestelde vragen voor het overgrote deel zien op een validatie van een in haar opdracht opgesteld deskundigenrapport (het Klick/Oriani-rapport), waarin volgens BAT (wel) een geschikte methode wordt gebruikt voor het bepalen van het marktaandeel van verhitte tabaksproducten. Het Hof van Justitie zal echter de door de Europese Commissie gehanteerde methode tot uitgangspunt nemen en toetsen of die methode redelijkerwijs gebruikt had mogen worden. Dat een andere methode (in ieder geval in de visie van BAT) beter/geschikter is dan de methode van de Europese Commissie is voor die beoordeling irrelevant.

De rechtbank: 3.1. wijst het verzoek af. Deze beschikking is gegeven door mr. S.J. Hoekstra-van Vliet en in het openbaar uitgesproken op 7 maart 2024. 2968