ECLI:NL:RBDHA:2024:3574

beschikking RECHTBANK DEN HAAG Team Insolventie – meervoudige kamer afkondigen afkoelingsperiode rekestnummer: FT RK 24-124 uitspraakdatum: 12 maart 2024 (bij vervroeging) beschikking op het ingekomen verzoekschrift ex artikel 376 Faillissementswet (Fw) in de besloten akkoordprocedure van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, [verzoekster] B.V., statutair gevestigd en kantoorhoudend te [vestigingsplaats] , hierna te noemen: verzoekster, advocaten: mr. J.R. Everhardus en mr. F.C.B. Poiron.

1.1. Verzoekster heeft op 1 februari 2024 een verklaring als bedoeld in artikel 370 lid 3 Fw ter griffie gedeponeerd (de startverklaring). 1.2. Verzoekster heeft gekozen voor een besloten akkoordprocedure buiten faillissement. 1.3. Verzoekster heeft op 14 februari 2024 ter griffie van deze rechtbank een verzoekschrift met bijlagen ingediend strekkende tot het afkondigen van een afkoelingsperiode ex artikel 376 Fw voor een periode van vier maanden. Zij heeft daarin ook verzocht om die afkoelingswijze reeds bij voorbaat, bij wijze van voorlopige voorziening, te verlenen. Dit laatste verzoek heeft zij op 19 februari 2024 ingetrokken. 1.4. Bij e-mailbericht van 19 februari 2024 heeft mr. Everhardus bericht dat één van de aanvankelijk vermelde schuldeisers, de heer [naam 1] , inmiddels heeft bevestigd dat hij geen schuldeiser meer is en dat hij dus ook geen belanghebbende in het kader van de WHOA-procedure is. 1.5. [bedrijfsnaam 1] B.V. (hierna: [bedrijfsnaam 1] ) en de heer [naam 2] (hierna: [naam 2] ) hebben ten laste van verzoekster conservatoire beslagen gelegd. De rechtbank heeft deze beslagleggers als belanghebbenden aangemerkt, hen doen oproepen voor de zitting en aan hen de gelegenheid gegeven een zienswijze in te dienen. Bij e-mail van 26 februari 2024 heeft mr. Everhardus bericht dat [bedrijfsnaam 1] heeft laten weten af te zien van aanwezigheid tijdens de zitting en het indienen van een zienswijze. Bij e-mail van 28 februari 2024 heeft mr. S.V. Vullings namens [naam 2] een zienswijze met producties ingediend. Diezelfde dag heeft mr. Poiron hierop gereageerd door middel van een brief met producties. 1.6. Bij e-mail van 26 februari 2024 heeft mr. Everhardus bericht dat in het verzoekschrift abusievelijk onvermeld is gebleven dat B&B American Classic Cars (hierna: B&B) over een executoriale titel jegens verzoekster beschikt. De rechtbank heeft B&B in de gelegenheid gesteld om ter zitting mondeling een zienswijze te geven. Van die gelegenheid is geen gebruik gemaakt. 1.7. Het verzoek is op 29 februari 2024 in raadkamer behandeld en nader toegelicht. Ter zitting zijn, door middel van een online videoverbinding, verschenen en gehoord: - [naam 3] (hierna: [naam 3] ), bestuurder van verzoekster; - mr. Everhardus en mr. Poiron voornoemd, alsmede hun kantoorgenoot mr. B. Verkerk; - [naam 2] , alsmede zijn advocaten mr. K.A.A. Limburg en mr. S.V. Vullings. 1.8. Tijdens de mondelinge behandeling heeft mr. Poiron spreekaantekeningen voorgedragen, die zij na de mondelinge behandeling heeft overgelegd. 1.9. De uitspraak is bepaald op 14 maart 2024 of zoveel eerder als mogelijk is. 2Het verzoek 2.1. Verzoekster doet een verzoek tot het afkondigen van een afkoelingsperiode ex artikel 376 Fw voor de duur van vier maanden, dan wel voor een door de rechtbank in goede justitie te bepalen periode. Verzoekster heeft daartoe onder meer het volgende aangevoerd. 2.2. Verzoekster is een houdstermaatschappij. Haar activiteiten waren tot 1 november 2022 tweeledig: enerzijds ging het om een deelneming als vennoot in de vennootschap onder firma [bedrijfsnaam 2] (hierna: [bedrijfsnaam 2] ) en anderzijds om het houden van 50% van de aandelen in de vennootschappen [bedrijfsnaam 3] B.V. (hierna: [bedrijfsnaam 3] ) en [bedrijfsnaam 4] B.V (hierna: [bedrijfsnaam 4] ). Tegenwoordig houdt verzoekster zich alleen nog bezig met het beheer van de activiteiten in [bedrijfsnaam 3] en [bedrijfsnaam 4] . Laatstgenoemde is een vrijwel inactieve vennootschap met een gedoogvergunning van de gemeente Zoetermeer voor de verkoop van cannabis. Zij is verbonden aan [bedrijfsnaam 3] : de operationele vennootschap waarbinnen de daadwerkelijke exploitatie van een coffeeshop plaatsvindt. 2.3. De vennootschap onder firma [bedrijfsnaam 2] handelde in Amerikaanse klassieke auto’s. Haar vennoten waren verzoekster en [naam 2] . Bij vaststellingsovereenkomst van 1 november 2022 hebben zij besloten de vennootschap onder firma met terugwerkende kracht per 1 januari 2022 te beëindigen. Dit met voortzetting van de onderneming door [naam 2] . Hij zou verzoekster voor de overname een koopsom betalen van € 750.000,-, welke koopsom in die overeenkomst is vastgelegd en is omgezet in een lening van verzoekster aan [naam 2] (hierna: de lening). Naar verzoekster later is gebleken heeft [naam 2] nagelaten de ontbinding van de vennootschap onder firma [bedrijfsnaam 2] en de voortzetting als eenmanszaak door [naam 2] direct in het handelsregister in te schrijven. Pas op 3 april 2023 is dat per 1 januari 2022 gedaan. 2.4. Tot en ook na 3 april 2023 is [naam 2] namens de vennootschap onder firma [bedrijfsnaam 2] – zonder medeweten van verzoekster – diverse verbintenissen aangegaan, maar hij is deze niet nagekomen. Diverse schuldeisers hebben zich bij verzoekster gemeld, aangezien verzoekster ten onrechte nog tot 3 april 2023 kenbaar was als vennoot van de vennootschap onder firma [bedrijfsnaam 2] . Ook is [naam 2] namens verzoekster verbintenissen aangegaan. Ten tijde van het verzoekschrift hebben zich zeven partijen bij verzoekster gemeld in verband met (beweerdelijke) vorderingen in relatie tot de vennootschap onder firma [bedrijfsnaam 2] , voor een bedrag van € 2.227.639,- in totaal. Voorts claimt [naam 2] een bedrag van € 5.385.202,-. Deze vorderingen zullen hierna worden aangeduid als ‘de VOF-vorderingen’ en de desbetreffende schuldeisers als ‘de VOF-schuldeisers’. Het bedrag van € 2.227.639,- is inmiddels verminderd met een bedrag van circa € 600.000,-. 2.5. Verzoekster heeft verlof verkregen tot het leggen van conservatoire beslagen ten laste van [naam 2] voor een bedrag van ongeveer € 1,4 miljoen. [naam 2] lijkt echter geen verhaal te bieden. Andersom heeft [naam 2] conservatoire beslagen gelegd ten laste van verzoekster en haar bestuurder [naam 3] in verband met beweerdelijke vorderingen op verzoekster van ongeveer € 5,3 miljoen. [naam 2] doet een beroep op vernietiging van de overeenkomst van 1 november 2022 en stelt aangifte te hebben gedaan tegen verzoekster. Verzoekster heeft ter zitting gesteld dat zij zich tegen de vorderingen van [naam 2] zal verweren. 2.6. Verzoekster verricht geen operationele activiteiten; zij is een holdingmaatschappij met zeer beperkte andere verplichtingen en ten aanzien van die andere verplichtingen bestaat geen problematiek. De activiteiten van verzoekster bestaan slechts uit het beheer van de aandelen in [bedrijfsnaam 3] en [bedrijfsnaam 4] . De lopende ‘eigen’ vaste lasten zijn overzichtelijk en relatief beperkt en verzoekster zal geen nieuwe schulden maken gedurende de afkoelingsperiode, behoudens de noodzakelijke kosten voor het opstellen en aanbieden van het akkoord. In 2022 bedroeg het resultaat € 897.335 en in 2023 € 1.008.901,58. Met de VOF-schuldeisers die zich hebben gemeld bedraagt de (potentiële) schuldenlast echter meer dan € 7 miljoen. Door deze mogelijk grote schuldenlast en de kosten die gemoeid zijn met de procedures waarbij verzoekster noodgedwongen is of wordt betrokken, verkeert zij in een toestand waarin redelijkerwijs aannemelijk is dat zij niet zal kunnen voortgaan met het betalen van haar schulden. Verzoekster is druk bezig in kaart te brengen welke schuldeisers daadwerkelijk rechten tegen haar geldend kunnen maken, en voor welk bedrag. Als die schuldenlast vaststaat, kan zij de betreffende schuldeisers een akkoord aanbieden. 2.7. De verzochte afkoelingsperiode is volgens verzoekster noodzakelijk.

Rechtsmacht en bevoegdheid 4.1. De rechtbank stelt vast dat het verzoek een afkoelingsperiode af te kondigen het eerste verzoek is in deze procedure. Dit betekent dat de rechtbank moet vaststellen voor welk soort procedure, zoals bedoeld in artikel 369 lid 6 Fw, is gekozen bij de voorbereiding van het akkoord. Vervolgens moet de rechtbank beoordelen of aan haar rechtsmacht en relatieve bevoegdheid toekomen om van het verzoek kennis te nemen. 4.2. Verzoekster heeft blijkens de startverklaring gekozen voor een besloten akkoordprocedure. Verzoekster is statutair gevestigd in Zoetermeer. Gezien het bepaalde in artikel 369 lid 7 aanhef en onder b Fw juncto artikel 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht om het verzoek in behandeling te nemen. Uit artikel 262 aanhef en onder a Rv volgt verder dat deze rechtbank bevoegd is van het verzoek kennis te nemen. Afkoelingsperiode 4.3. Op grond van artikel 376 Fw kan, nadat een startverklaring is gedeponeerd, een schuldenaar de rechtbank verzoeken een afkoelingsperiode af te kondigen. In dat geval moet een akkoord zijn aangeboden of moet de schuldenaar toezeggen dat binnen ten hoogste twee maanden een akkoord zal worden aangeboden. Het verzoek tot het afkondigen van een afkoelingsperiode moet verband houden met een (voorgenomen) akkoord als bedoeld in artikel 370 lid 1 Fw. Het aanbieden van een dergelijk akkoord staat open voor een schuldenaar die in de WHOA-toestand verkeert. Indien van deze toestand sprake is, wordt een verzoek tot het afkondigen van een afkoelingsperiode toegewezen als onder meer summierlijk blijkt dat dit noodzakelijk is om de door de schuldenaar gedreven onderneming tijdens de voorbereiding van en de onderhandelingen over een akkoord te kunnen blijven voortzetten of om de door de schuldenaar gedreven onderneming door middel van een akkoord gecontroleerd af te kunnen wikkelen, en dat redelijkerwijs valt aan te nemen dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers hierbij gediend zijn. 4.4. De rechtbank is van oordeel dat niet is voldaan aan deze (cumulatieve) vereisten voor het kunnen afkondigen van een afkoelingsperiode en overweegt daartoe als volgt. 4.5. Ter zitting is door verzoekster aangegeven dat zij de onderneming zal gaan liquideren, ook wanneer blijkt dat zij niet aansprakelijk is voor de VOF-schulden. 4.6. De WHOA kan in geval van een beoogde liquidatie van een onderneming worden toegepast als met een gecontroleerde afwikkeling van de bedrijfsvoering door middel van een akkoord buiten faillissement een beter resultaat kan worden behaald dan met een afwikkeling in faillissement. Het dient daarbij wel te gaan om de gecontroleerde afwikkeling van een onderneming zonder overlevingskansen. De WHOA ziet immers op schuldenaren die verkeren in de WHOA-toestand, zijnde de toestand waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat de schuldenaar niet zal kunnen voortgaan met het betalen van zijn schulden. Dit komt erop neer dat de schuldenaar nog in staat is zijn lopende verplichtingen te voldoen, maar tegelijkertijd voorziet dat er geen realistisch perspectief bestaat om een toekomstige insolventie af te wenden als zijn schulden niet worden geherstructureerd. 4.7. De rechtbank is van oordeel dat op dit moment niet kan worden vastgesteld dat hier sprake is van een onderneming die geen overlevingskansen heeft en dus niet met het betalen van haar schulden kan voortgaan. Verzoekster stelt dat zij een holdingmaatschappij is (beheer van de aandelen in [bedrijfsnaam 3] en [bedrijfsnaam 4] ) die geen operationele activiteiten verricht en positieve resultaten boekt. In verband met haar ‘normale’ activiteiten bestaan geen problemen. De lopende 'eigen’ vaste lasten zijn overzichtelijk en relatief beperkt. Deze kunnen worden betaald. Ter zitting is van de zijde van verzoekster beaamd dat zonder de VOF-schulden geen sprake is van een WHOA-toestand. 4.8. De overlevingskansen van de onderneming zullen met name in het gedrang (kunnen) komen wanneer komt vast te staan dat verzoekster aansprakelijk is voor de VOF-vorderingen, inclusief de beweerdelijke vordering van [naam 2] . Zover is het echter (nog) niet en evenmin staat vast dat het zover zal komen. Een faillissementsaanvraag van een VOF-schuldeiser is afgewezen en een aantal VOF-schuldeisers heeft inmiddels afgezien van het gestelde vorderingsrecht jegens verzoekster. Een van de VOF-schuldeisers heeft een vordering op verzoekster uit hoofde van een proces-verbaal van dading waarvan onvoldoende duidelijk is of die schuldeiser zich daarop jegens verzoekster kan beroepen; indien deze schuldeiser overgaat tot executiemaatregelen, staat voor verzoekster de weg naar de voorzieningenrechter open. Met betrekking tot de door [naam 2] gestelde vordering zal verzoekster verweer gaan voeren en zal in een gerechtelijke procedure dus duidelijkheid worden verkregen over de status van deze vordering. Bij deze stand van zaken kan de rechtbank er op dit moment niet van uitgaan dat verzoekster aansprakelijk is voor de haar gepresenteerde VOF-schulden. 4.9 Bij dit alles onderkent de rechtbank dat een voorgenomen buitengerechtelijke afwikkeling van de bedrijfsvoering wordt bemoeilijkt en vertraagd door de beweerdelijke VOF-schulden. De WHOA ziet echter op ondernemingen met zodanige financiële problemen dat zij zonder een herstructurering van haar schulden geen overlevingskansen meer (zullen) hebben, ook ingeval van een beoogd liquidatieakkoord. Uitgaande van de situatie op dit moment vloeien de problemen van verzoekster echter niet voort uit financiële problemen maar uit juridische problemen. Daarover zal langs andere weg duidelijkheid moeten worden gecreëerd. Hiervoor kan niet een afkoelingsperiode in het kader van de WHOA worden aangewend. 4.10. Kortom, nu onvoldoende duidelijk is of verzoekster gehouden is tot betaling van de haar gepresenteerde VOF-schulden en klaarblijkelijk in staat is aan haar andere verplichtingen te voldoen, kan de rechtbank niet vaststellen dat op dit moment redelijkerwijs aannemelijk is dat verzoekster niet zal kunnen voortgaan met het betalen van haar schulden en dus in de WHOA-toestand verkeert. Dit erkent verzoekster ook met zoveel woorden in haar pleitnotitie, waarin zij schrijft: “Toegegeven, alles staat of valt bij de vraag in hoeverre de beweerdelijke schuldeisers daadwerkelijk schuldeisers blijken te zijn en of die vorderingen opeisbaar zijn.” Dit maakt reeds dat het in het kader van de WHOA gedane verzoek ex artikel 376 Fw. niet kan worden toegewezen. Ten overvloede wordt hier nog het volgende aan toegevoegd. 4.11. De rechtbank is van oordeel dat de noodzaak van een afkoelingsperiode onvoldoende aannemelijk is. Van concrete verhaals- of opeisingsacties dan wel faillissementsverzoeken van individuele schuldeisers is op het moment geen sprake (meer). Op de aandelen die door verzoekster worden gehouden is weliswaar conservatoir beslag gelegd, maar niet is gebleken dat die beslagen thans in de weg staan aan een gecontroleerde afwikkeling van de onderneming. Hierbij wordt mede in aanmerking genomen dat verzoekster er bewust voor heeft gekozen om geen opheffing van de conservatoire beslagen te verzoeken. 4.12. Evenmin kan de rechtbank ervan uitgaan dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers met het afkondigen van een afkoelingsperiode gediend zijn. Een afkoelingsperiode is immers is gericht op het binnen een redelijke termijn tot stand kunnen brengen van een akkoord.

De rechtbank: - wijst af het verzoek ex artikel 376 Fw tot afkondiging van een afkoelingsperiode. Deze beschikking is gegeven door mr. R. Cats, voorzitter, mr. A.E. de Vos en mr. G.M. Drenth, rechters, en is in aanwezigheid van R. Becker, griffier, in het openbaar uitgesproken op 12 maart 2024 (bij vervroeging).

Er is al sprake van een VOF-schuldeiser die (tevergeefs) het faillissement van verzoekster heeft aangevraagd. Er zijn beslagen gelegd. Deze situatie leidt ertoe dat het beschikbare actief van verzoekster mogelijk op korte termijn wordt uitgewonnen, maar in ieder geval dat verzoekster haar middelen moet aanwenden om zich op meerdere fronten te verdedigen. Gelet op het aantal schuldeisers dat zich heeft gemeld is aannemelijk dat nog meer schuldeisers rechtsmaatregelen tegen verzoekster zullen treffen. Verzoekster meent dat het zinvoller is om de kosten van verweer aan te wenden voor het aanbieden van een akkoord. Een WHOA-akkoord is in het belang van de schuldeisers. Als geen akkoord tot stand komt, zal verzoekster vrijwel zeker failliet gaan. In dat geval zullen de opbrengsten voor de gezamenlijke schuldeisers lager zijn dan de verwachte opbrengsten in een onderhands akkoord. Het vormgeven en aanbieden van een akkoord wordt bedreigd door schuldeisers die conservatoire beslagen hebben gelegd of procedures tegen haar voeren. Een afkoelingsperiode geeft verzoekster een adempauze om de schuldeisers in kaart te brengen, de mogelijkheden van herfinanciering en conflictbemiddeling verder te onderzoeken en een akkoord aan te bieden. Volgens verzoekster worden de crediteuren niet wezenlijk in hun belangen geschaad. 3Het standpunt van [naam 2] 3.1. stelt in zijn zienswijze primair dat het verzoek tot het afkondigen van een afkoelingsperiode moet worden afgewezen, subsidiair dat een afkoelingsperiode voor maximaal twee maanden moet worden afgekondigd. Voor het geval een afkoelingsperiode wordt afgekondigd, verzoekt [naam 2] de rechtbank een observator te benoemen. Daartoe heeft hij onder meer het volgende aangevoerd. 3.2. Verzoekster heeft gedurende het bestaan van de vennootschap onder firma [bedrijfsnaam 2] op grote schaal gefraudeerd met de cijfers en zich daardoor bevoordeeld ten koste van [naam 2] . Dit heeft er onder meer toe geleid dat [naam 2] de overeenkomst van 1 november 2022 en de lening buitengerechtelijk heeft vernietigd. Bovendien hebben verzoekster en [naam 3] op 25 oktober 2023 een schuldbekentenis getekend op basis waarvan [naam 2] van hen nog bedragen van afgerond € 2,0 miljoen respectievelijk € 2,3 miljoen te vorderen heeft. Verzoekster en [naam 3] zijn voor de totaalsom van afgerond € 4,3 miljoen hoofdelijk aansprakelijk. [naam 2] heeft vorderingen op verzoekster uit hoofde van schadevergoeding, onverschuldigde betaling en wanprestatie. Tot zekerheid van verhaal voor deze vorderingen heeft [naam 2] voor een begroot bedrag van afgerond € 5,3 miljoen conservatoir beslag doen leggen op vermogensbestanddelen van verzoekster. Op 12 februari 2024 heeft [naam 2] de eis in de hoofdzaak ingesteld tegen verzoekster en [naam 3] . 3.3. De belangen van de gezamenlijke schuldeisers zijn niet gediend met het toewijzen van de afkoelingsperiode, want er is geen duidelijke “plus” verbonden aan een afwikkeling buiten faillissement. Integendeel, vanwege de frauduleuze handelwijze van verzoekster is het niet onaannemelijk dat onderzoek door een curator zal resulteren in substantiële vorderingen op [naam 3] uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid. Daarnaast is onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het in een faillissement vereffenen van de door verzoekster gehouden aandelen minder zal opbrengen dan verkoop buiten faillissement. 3.4. [naam 2] neemt voorts het standpunt in dat het tijdspad van twee maanden voor het aanbieden van het akkoord onrealistisch is aangezien er nog geen begin van een herstructureringsplan is, de schuldeisers niet bekend zijn en de levensvatbaarheid niet met cijfers is onderbouwd. 3.5. Het afkondigen van een kortere afkoelingsperiode is volgens [naam 2] op zijn plaats omdat valt te betwijfelen of verzoekster daadwerkelijk voornemens is een akkoord aan te bieden; bij een verlengingsverzoek is het dan aan verzoekster om aannemelijk te maken dat vooruitgang is geboekt. Aan benoeming van een observator is volgens [naam 2] behoefte omdat het volgens hem de vraag is of een akkoord meerwaarde heeft, gezien de omstandigheid dat bij een akkoord onderzoek naar onregelmatigheden achterwege blijft.