ECLI:NL:RBDHA:2024:309

RECHTBANK Den Haag Team handel Zaaknummer: C/09/641045 / HA ZA 23-53 Vonnis van 17 januari 2024 in de zaak van BVR GROEP B.V., te Roosendaal, eiseres, advocaat: mr. Y.H.P.M.J. Willems te Etten-Leur, tegen STICHTING PENSIOENFONDS METAAL EN TECHNIEK, te Den Haag, gedaagde, advocaat: mr. M.B. Klijn te Rotterdam. Partijen worden hierna BVR en PMT genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 29 december 2022 met producties 1 tot en met 105; - de conclusie van antwoord met producties 1 tot en met 23; - het tussenvonnis van 5 juli 2023, waarin een mondelinge behandeling is bepaald; - de aanvullende producties 106 tot en met 169 van BVR; - de akte eiswijziging; - de mondelinge behandeling van 13 november 2023, waarvan de griffier aantekeningen heeft gemaakt en waarop door de advocaten pleitaantekeningen zijn voorgedragen en overgelegd. 1.2. Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.

2.1. BVR en PMT hebben op of omstreeks 21 oktober 2021 een overeenkomst gesloten voor het project “ [het project] ” in [plaats] , waarbij PMT aan BVR opdracht heeft gegeven om een woongebouw met in totaal 60 appartementen met bergingen en parkeerplaatsen te realiseren (hierna: de overeenkomst). De overeengekomen realisatiesom bedraagt € 12.120.000,00 exclusief btw. 2.2. In de overeenkomst is – voor zover voor de beoordeling van belang – bepaald: “5.7. De Realisatiesom (al dan niet aangepast conform het in artikel 5.5 bepaalde) is een vaste prijs (prijspeil Oplevering) en ondergaat geen wijziging als gevolg van de wijziging van lonen (inclusief sociale lasten) en/of materiaalprijzen of enige andere stijging van prijzen en/of tarieven. Eventueel door Opdrachtgever opgedragen meerwerk als hierna bedoeld is niet in de Realisatiesom begrepen.”. 2.3. Aanvankelijk was het de bedoeling dat het project [het project] zou worden gerealiseerd door Bogor Projectontwikkeling B.V. (hierna: Bogor), de oorspronkelijke eigenaar van de grond waarop het project gerealiseerd wordt. PMT heeft vanaf medio juni 2020 met Bogor verkennende gesprekken gevoerd, waarna Bogor en PMT een intentieovereenkomst over de verwerving van het project hebben gesloten (hierna: de Loi). Deze Loi heeft vervolgens niet tot een overeenkomst geleid waarbij Bogor het project zou gaan realiseren; wel heeft Bogor op 21 oktober 2021 de grond voor het project aan PMT verkocht. Op die datum heeft PMT met BVR de overeenkomst tot realisatie van het project [het project] , zoals vermeld onder 2.1, gesloten.

3.1. BVR vordert, na eiswijziging, om, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, primair de tussen partijen in artikel 5.1 van de overeenkomst overeengekomen realisatiesom door de prijsverhoging per product- en materiaalgroep op te tellen te wijzigen naar € 14.408.145,29, te vermeerderen met 21% btw; subsidiair de tussen partijen in artikel 5.1 van de overeenkomst overeengekomen realisatiesom door middel van toepassing van de BDB indexering (tot november 2022) van 8,8% en van een indexering van de prijzen tot oktober 2023 van 3,46% te wijzigen naar € 13.645.322,85, te vermeerderen met 21% btw; primair en subsidiair PMT te veroordelen in de proceskosten, met nakosten, te vermeerderen met de kosten van tenuitvoerlegging daarvan, waaronder de eventueel te maken ontruimingskosten op vertoon van de daartoe nodige, in dit vonnis te vermelden, bescheiden op de voet van artikel 3:299 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW). 3.2. BVR vordert zowel primair als subsidiair verhoging van de overeengekomen realisatiesom. BVR legt primair aan haar vorderingen artikel 7:753 lid 1 BW ten grondslag. BVR voert aan dat er is sprake van kostenverhogende omstandigheden die BVR niet heeft verdisconteerd bij de bepaling van de realisatiesom. Hoofdzakelijk als gevolg van de oorlog in Oekraïne, die eind februari 2022 uitbrak, zijn de bouwkosten exorbitant gestegen. Die diverse prijsstijgingen waren bij het tot stand komen van de overeenkomst op 21 oktober 2021 niet voorzienbaar en daarmee heeft BVR dus ook geen rekening hoefde te houden. BVR heeft PMT tijdig gewaarschuwd voor de prijsstijgingen. Subsidiair doet BVR een beroep op onvoorziene omstandigheden als bedoeld in artikel 6:258 BW. Sinds het uitbreken van de oorlog in Oekraïne is er sprake van prijsstijgingen. De prijsstijgingen zijn dermate hoog dat PMT niet van BVR mag verwachten dat zij de overeenkomst ongewijzigd in stand laat. Meer subsidiair voert BVR met een beroep op artikel 6:248 lid 2 BW aan dat het in strijd met de redelijkheid en billijkheid is om vast te houden aan de ongewijzigde realisatiesom. 3.3. PMT concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van BVR in de kosten van de procedure, vermeerderd met de wettelijke rente, subsidiair de vordering toe te wijzen zonder het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, althans aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde te verbinden dat BVR zekerheid stelt tot een bedrag van € 1.500.000, althans tot een door de rechtbank te bepalen bedrag. PMT betwist dat er sprake was van prijsstijgingen waarmee BVR ten tijde van het sluiten van de overeenkomst geen rekening hoefde te houden. De prijzen waren op dat moment al (sterk) aan het stijgen, onder andere door de coronapandemie en de stijgende vraag naar bouwmaterialen. Als verweer heeft PMT aangevoerd dat partijen in artikel 5.7 van de overeenkomst een “prijsvastbeding” overeengekomen zijn en dat de realisatiesom daarom niet verhoogd kan worden. In geval van (gedeeltelijke) toewijzing van de vorderingen van BVR heeft PMT een beroep gedaan op verrekening. PMT heeft tijdens de uitvoerig van de overeenkomst onverplicht ingestemd met bezuinigingen en optimalisaties die in totaal een waarde van € 451.156,26 vertegenwoordigen. Dit bedrag is als minderwerk te beschouwen en moet daarom in mindering worden gebracht op de realisatiesom.

4.1. De vraag die partijen verdeeld houdt, is of BVR de gestelde prijsstijgingen aan PMT mag doorbelasten. BVR stelt dat zij recht heeft op verhoging van de realisatiesom, primair op grond van artikel 7:753 BW, subsidiair op grond van artikel 6:258 BW en meer subsidiair op grond van artikel 6:248 lid 2 BW. Prijsvastbeding 4.2. PMT heeft het verweer gevoerd dat partijen in artikel 5.7 van de overeenkomst een “prijsvastbeding” zijn overeengekomen en daarmee de toepassing van artikel 7:753 BW en 6:258 BW contractueel hebben uitgesloten. De rechtbank zal eerst dit verweer beoordelen. Als dit verweer slaagt is verhoging van de realisatiesom uitgesloten en liggen de vorderingen van BVR direct voor afwijzing gereed. 4.3. De beantwoording van de vraag of partijen de werking van de artikelen 7:753 BW en 6:258 BW hebben uitgesloten door middel van een prijsvastbeding vergt uitleg van de overeenkomst. Bij die uitleg komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de overeenkomst mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Omdat PMT zich beroept op de rechtsgevolgen van de door haar bepleite uitleg, rust op haar de stelplicht en de bewijslast. 4.4. PMT stelt in dit verband dat het voor BVR helder was dat de transactie tussen partijen een turnkey-karakter had en dat geen enkel realisatierisico bij PMT zou komen te liggen. Artikel 5.7 van de overeenkomst bepaalt uitdrukkelijk dat in de realisatiesom alle prijsstijgingen zijn verdisconteerd. Partijen hebben hiermee bedoeld het risico op onvoorziene kostenverhogende omstandigheden bij BVR neer te leggen. Dat blijkt volgens PMT uit de volgende omstandigheden: - BVR was al vanaf een vroeg stadium betrokken bij het uitwerken van het ontwerp; - BVR was vanaf het eerste contact met Bogor op de hoogte van het bijzondere karakter van de transactiestructuur en de afspraak tussen Bogor en PMT dat het gehele ontwerp- en realisatierisico in eerste instantie bij Bogor en later bij BVR zou liggen; - BVR is bewust akkoord gegaan met artikel 5.7 van de overeenkomst op grond waarvan het risico op prijsstijgingen bij haar kwam te liggen; - BVR heeft ten aanzien van specifieke andere zaken (zoals de heimethode) wel voorbehouden gemaakt en bijbetalingsafspraken vastgelegd met Bogor en PMT en accepteerde dat dergelijke afspraken niet werden gemaakt ten aanzien van het risico op prijsstijgingen. BVR heeft gemotiveerd betwist dat partijen een vaste prijs zijn overeengekomen, die niet voor verhoging in aanmerking kan komen. 4.5. Bij de beoordeling van wat partijen hebben afgesproken is allereerst van belang wat er in de overeenkomst staat. Hoewel het prijsvastbeding zoals opgenomen in artikel 5.7 van de overeenkomst bepaalt dat de realisatiesom een vaste prijs is en geen wijziging ondergaat als gevolg van de wijziging van lonen (inclusief sociale lasten) en/of materiaalprijzen of enige andere stijging van prijzen en/of tarieven, is daarin niet vermeld dat artikel 7:753 BW dan wel artikel 6:258 BW is uitgesloten. Volgens vaste rechtspraak staat een contractueel beding, zoals artikel 5.7 van de overeenkomst, niet in de weg aan toepassing van artikel 7:753 BW of 6:258 BW. Van BVR en PMT, als professionele contractspartijen met ervaring in het sluiten van contracten, mag in beginsel worden verwacht dat indien zij bedoeld hadden deze artikelen buiten toepassing te verklaren, zij dat ook uitdrukkelijk hadden opgenomen in de overeenkomst. Dat hebben zij niet gedaan. De vraag is ook wat partijen hierover hebben besproken. BVR heeft ter zitting gezegd dat partijen gedurende de onderhandelingen over de overeenkomst niet expliciet hebben gesproken over artikel 5.7 van de overeenkomst dan wel artikel 7:753 BW en 6:258 BW. PMT heeft dit niet weersproken, zodat niet kan worden vastgesteld dat BVR tijdens de onderhandelingen heeft moeten begrijpen dat PMT met artikel 5.7. de toepasselijkheid van de artikelen 7:753 BW en 6:258 BW heeft willen uitsluiten. Ook de omstandigheid dat de overeenkomst tussen BVR en PMT gekwalificeerd kan worden als een turnkey-overeenkomst, waarbij BVR de realisatie van het gehele project op zich neemt en het project in beginsel met “sleutel op de deur” aan PMT overdraagt, houdt niet automatisch uitsluiting van bedoelde bepalingen in. Ook bij een turnkey- overeenkomst kunnen zich namelijk kostenverhogende omstandigheden voordoen. Als PMT het risico hierop had willen uitsluiten dan had zij dit met BVR overeen moeten komen. Ook de omstandigheid dat BVR al vroeg betrokken was bij het uitwerken van het ontwerp en op de hoogte was van de afspraken tussen PMT en Bogor, zoals neergelegd in de Loi maakt dit niet anders. Ten eerste is BVR geen partij bij de Loi. Daarnaast kan - voor zover de afspraken zoals deze zijn neergelegd in de Loi al zouden doorwerken in de rechtsverhouding tussen BVR en PMT - in de tekst van de Loi geen bevestiging worden gevonden dat de doorberekening van prijsstijgingen wegens onvoorziene omstandigheden is uitgesloten. Op basis van al deze omstandigheden komt de rechtbank tot het oordeel dat partijen niet de toepasselijkheid van de artikelen 7:753 BW en 6:258 BW hebben uitgesloten en geen vaste prijs zijn overeengekomen. Het verweer van PMT slaagt daarom niet. Kostenverhogende omstandigheden 4.6. Op grond van artikel 7:753 BW kan de overeengekomen prijs worden aangepast ingeval van kostenverhogende omstandigheden die de aannemer (in dit geval BVR) niet heeft verdisconteerd bij de bepaling van de prijs. Bij de toepassing van deze bepaling geldt als aanvullende voorwaarde dat de aannemer de opdrachtgever zo spoedig mogelijk waarschuwt voor de noodzaak van een prijsverhoging. 4.7. BVR legt primair aan haar vorderingen ten grondslag dat zij op grond van dit artikel recht heeft op verhoging van de realisatiesom. BVR voert hiertoe onder meer aan dat de oorlog in Oekraïne een kostenverhogende omstandigheid is, die bij het sluiten van de overeenkomst niet voorzienbaar was. Daarom hoefde BVR hier bij het sluiten van de overeenkomst geen rekening mee te houden. BVR erkent dat er ten tijde van het sluiten van de overeenkomst al kleine prijsstijgingen zichtbaar waren als gevolg van corona, maar daarmee is ook rekening gehouden in de realisatiesom. De oorlog in Oekraïne heeft geleid tot verdere prijsstijgingen van bouwmaterialen en van energieprijzen die doorwerken op vele onderdelen van de overeenkomst. Het gaat hierbij om de volgende onderdelen: ‘de damwand, wapening, st. hoeklijn en geveldragers, stalen constructie, speedgate, alu kozijnen, plaat stalen binkozijnen, st. hekken + trappen + loopbrug, gevelschermen, alu muurafdekkers, metal stud wand wanden, fund heipaal, aankoop beton toeslag, aankoop prefab elementen, aankoop breedplaatvloer, dekvloer, spouwisol mupan ultra xs, hsb binnenspbl + dakrand en hout stelkozijnen, hout binnenkozijnen, binnendeuren, plafonds, afbouwtimmerwerk totaal hout, aansluitkosten, bouwstroom keten + terrein en stroomverbruik torenkranen, huur materieel bouwplaats, huur torenkraan + machinist, huur personen/goederenlift, CAO uurloon, uitvoering, W installatie, E installatie, liftinstallatie en onbenoemde posten’. Ter onderbouwing van de prijsstijgingen heeft BVR diverse offertes van en overeenkomsten met leveranciers / onderaannemers overgelegd. 4.8. PMT betwist niet dat BVR geen rekening heeft hoeven houden met de oorlog in Oekraïne, maar wel dat de gestelde prijsstijgingen, voor zover daar al sprake van is, (enkel) daardoor zijn veroorzaakt. Zo waren er ten tijde van het sluiten van de overeenkomst al prijsstijgingen zichtbaar, onder meer als gevolg van de coronapandemie en schaarste in bouwmaterialen.

De rechtbank 5.1. wijst de vorderingen van BVR af; 5.2. veroordeelt BVR in de proceskosten van € 2.344,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als BVR niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet BVR € 90,00 extra betalen, plus de kosten van betekening; 5.3. veroordeelt BVR in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan; 5.4. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. I.A.M. Kroft en in het openbaar uitgesproken op 17 januari 2024.

Deze prijsstijgingen waren voorzienbaar en hiermee heeft BVR bij het bepalen van de realisatiesom rekening mee gehouden, althans had zij rekening moeten houden. Wel erkent PMT dat de oorlog in Oekraïne heeft bijgedragen aan een stijging van de energieprijzen. 4.9. Omdat BVR een beroep doet op de oorlog in Oekraïne als kostenverhogende omstandigheid is het aan haar om te stellen en voldoende te onderbouwen dat de prijzen op de verschillende onderdelen zijn gestegen als gevolg van die omstandigheid. 4.10. BVR heeft voor de onderdelen zoals genoemd onder 4.7 offertes en overeenkomsten in het geding gebracht. Hoewel aan de hand hiervan voor de meeste onderdelen wel kan worden vastgesteld dat de bedragen waarvoor de verschillende materialen geoffreerd zijn lager zijn dan waarvoor zij uiteindelijk zijn aangekocht, kan aan de hand hiervan niet worden vastgesteld dat de oorzaak van de prijsstijgingen de oorlog in Oekraïne is. Hierop geldt één uitzondering, namelijk het onderdeel “aankoop betontoeslag”. De rechtbank komt tot het oordeel dat BVR hier wel voldoende heeft onderbouwd dat er sprake is van een prijsstijging als gevolg van de oorlog in Oekraïne, met welke prijsstijging BVR geen rekening hoefde te houden bij het sluiten van de overeenkomst. BVR heeft ter onderbouwing een brief van de leverancier B.V. Betonmortel Centrale Koudekerk overgelegd, waarvan de inhoud niet door PMT is betwist. Hierin is – voor zover van belang – vermeld: “Hoewel de gevolgen van de situatie in Oekraïne moeilijk zijn in te schatten, is het duidelijk dat het ons allen gaat raken, direct of indirect. De ontwikkeling van de energie- en grondstofprijzen zijn sinds het ontstaan van het conflict zeer sterk gestegen en de verwachting is dat dit voorlopig aanhoudt. (…) Wij worden reeds geconfronteerd met onvoorziene kosten en hebben deze tot toe voor eigen rekening genomen. Echter de verdere stijging van deze kosten en beschikbaarheid van grondstoffen noodzaakt ons om deze kosten, zonder uitzondering, door de belasten in onze productprijzen. De prijsaanpassing zal per 1 april aanstaande ingaan en bedraagt € 9,50 per m3. (…)”. Op basis van deze brief kan worden vastgesteld dat de prijzen voor het onderdeel “aankoop betontoeslag” als gevolg van de oorlog in Oekraïne zijn verhoogd. BVR stelt dat de prijsverhoging in totaal € 27.732,72 ex btw bedraagt, hetgeen niet door PMT is weersproken. 4.11. BVR heeft PMT gewaarschuwd voor de noodzaak van een prijsverhoging. Daartoe is BVR op grond van artikel 7:753 lid 3 BW ook verplicht. BVR heeft gesteld en PMT heeft niet weersproken dat zij vanaf maart 2022 voortdurend overleg met (de beheerder van) PMT heeft gevoerd over de prijsstijgingen waarmee BVR zich geconfronteerd zag. Hiermee heeft zij in voldoende mate aan haar waarschuwingsverplichting voldaan. 4.12. Het voorgaande leidt ertoe dat BVR ten aanzien van het onderdeel aankoop betontoeslag recht heeft op een prijsverhoging van € 27.732,72 ex btw. Omdat het een prijsverhoging betreft en geen schadevergoeding, zal de rechtbank het bedrag vermeerderen met 21 %. De prijsverhoging komt daarmee uit op € 33.556,59. 4.13. Ten aanzien van de overige onderdelen, als genoemd onder 4.7. geldt het volgende. BVR heeft erkend dat al voor de oorlog in Oekraïne over langere tijd sprake was van prijsstijgingen, onder meer als gevolg van corona, waarmee ze bij het vaststellen van de realisatiesom al rekening heeft kunnen houden. Die prijsstijgingen kunnen dus niet tot een aanpassing van de realisatiesom leiden. Voor het overige heeft BVR, gelet op het gemotiveerde verweer van PMT, met de overgelegde offertes en overeenkomsten met derden niet voldoende onderbouwd dat er, naast de oorlog in Oekraïne, andere kostenverhogende omstandigheden waren die op grond van artikel 7:753 BW recht zouden moeten geven op een prijsverhoging. Aan verdere bewijslevering komt de rechtbank niet toe. Onvoorziene omstandigheden / redelijkheid en billijkheid 4.14. Subsidiair heeft BVR een beroep op artikel 6:258 BW gedaan. Op grond van dit artikel kan de rechter de gevolgen van een overeenkomst wijzigen op grond van onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Aan dit beroep legt BVR dezelfde feiten ten grondslag als aan haar primaire beroep, namelijk de oorlog in Oekraïne. Het beroep op artikel 6:258 BW kan gelet op hetgeen hiervoor is overwogen niet slagen. Van een situatie van onvoorziene omstandigheden van dien aard dat BVR geen ongewijzigde instandhouding van de contractuele rechtsverhouding mag verwachten kan immers niet gesproken worden (met uitzondering van de aankoop betonbeslag), omdat BVR er niet is geslaagd om aan te tonen dat de prijsstijgingen zijn veroorzaakt door de oorlog in Oekraïne. Om dezelfde reden slaagt op het beroep op artikel 6:248 lid 2 BW ook niet. 4.15. Ten overvloede merkt de rechtbank nog het volgende op. PMT heeft als verweer aangevoerd dat de vorderingen van BVR prematuur zijn en om die reden afgewezen zouden moeten worden. Dit argument gaat niet op. Ter zitting heeft PMT medegedeeld dat het project in een afrondende fase zit. BVR heeft uiteengezet dat de aankoop voor een groot deel van de posten rond is. Dit is niet door PMT weersproken, zodat de rechtbank ervan uit gaat dat de prijzen in grote lijnen bekend zijn. Niet gesteld of gebleken is dat de omvang het project nog zal veranderen. PMT heeft weliswaar aangevoerd dat er nog besparingen verrekend moeten worden, maar heeft dit onvoldoende onderbouwd met feiten en omstandigheden. De rechtbank gaat hier daarom aan voorbij. Het verrekeningsverweer slaagt 4.16. Voor het geval BVR recht zou hebben op verhoging van de realisatiesom heeft PMT als verweer een beroep gedaan op verrekening van een bedrag van € 451.156,26 in verband met minderwerk (z.g. optimalisaties die partijen zijn overeengekomen). Dit bedrag specificeert PMT als volgt: € 353.156,26 voor de WKO installatie; € 12.000,00 voor de wastafels; € 32.000,00 voor de vloerplinten; € 44.000,00 voor behangklaar in plaats van volledig wit; € 10.000,00 voor OH deur in plaats van speedgate. 4.17. De rechtbank stelt voorop dat minderwerk niet in de wet is geregeld. Minderwerk kan worden omschreven als een mindere verrichting dan waartoe PMT BVR opdracht heeft gegeven, als gevolg waarvan PMT een gedeelte van de realisatiesom mag inhouden. Juridisch gezien kan minderwerk gezien worden als een aanpassing van de overeenkomst dan wel als een gedeeltelijke opzegging van de overeenkomst. In beide gevallen is het zo dat het moet gaan om werkzaamheden die in eerste instantie onderdeel waren van de overeenkomst en die niet door de aannemer zijn uitgevoerd. Omdat PMT een beroep doet op verrekening van het minderwerk waarvoor zij al betaald heeft, moet zij in ieder geval stellen en zonodig bewijzen dat het minderwerk onderdeel was van de overeenkomst en dat BVR de werkzaamheden niet heeft uitgevoerd. 4.18. Met betrekking tot de WKO installatie stelt PMT dat zij, om kosten te besparen, een ander systeem dan oorspronkelijk was voorzien heeft voorgelegd aan BVR. In eerste instantie was het de bedoeling dat er een centrale collectieve warmtepomp zou worden geïnstalleerd, maar het nieuwe systeem ging uit van een individuele warmtepomp per woning met een collectieve bron. Dit leverde een besparing op van € 353.156,26 ex btw.