ECLI:NL:RBDHA:2024:2549

RECHTBANK Den Haag Team handel - voorzieningenrechter Zaaknummer: C/09/659053 / KG ZA 23-1111 Vonnis in kort geding van 28 februari 2024 in de zaak van E2-ENERGY B.V. te Duiven, eisende partij, hierna te noemen: E2, advocaten: mr. C.R.V. Lagendijk en mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam, tegen STICHTING YUVERTA te Houten, gedaagde partij, hierna te noemen: Yuverta, advocaat: mr. L. Vissers te Eindhoven, waarin is tussengekomen OP NAAR NUL B.V. te Arnhem, hierna te noemen: ONN, advocaat: mr. E.W.J. van Dijk te Velp. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 29 december 2023; - de akte overlegging producties van E2, met producties; - de conclusie van antwoord; - de incidentele conclusie tot tussenkomst subsidiair voeging van ONN. 1.2. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 14 februari 2024. De advocaten van partijen hebben ter zitting pleitnotities overhandigd die in het dossier zijn gevoegd. Vonnis is bepaald op vandaag. 2Het incident tot tussenkomst 2.1. ONN heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen E2 en Yuverta, dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van Yuverta. E2 en Yuverta hebben verklaard hiertegen geen bezwaar te hebben. In verband met de nadelige gevolgen die ONN van een uitspraak in de hoofdzaak kan ondervinden, heeft zij voldoende belang om zich te mengen in dit kort geding. Niet gebleken is dat de inmenging van ONN een voortvarende afdoening van dit geschil in kort geding in de weg staat. Er ontstaat door de tussenkomst ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen. Aangezien ONN in de hoofdzaak een vordering heeft ingesteld, wordt zij toegelaten als tussenkomende partij. Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 3.1. Op 6 oktober 2023 heeft Yuverta (een onderwijsorganisatie) de aankondiging gedaan voor de Europese openbare aanbestedingsprocedure voor de opdracht ‘Zonnepanelen’ (hierna: de Opdracht). De Opdracht ziet op het plaatsen van zonnepanelen op de diverse locaties van Yuverta. Op de aanbestedingsprocedure is de Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012) van toepassing. Het gunningscriterium is de ‘economisch meest voordelige inschrijving gehanteerd op basis van de beste prijs kwaliteitverhouding’. 3.2. De Opdracht is omschreven in de Aanbestedingsleidraad van 4 oktober 2023 (hierna: de Aanbestedingsleidraad). 3.3. In paragraaf 4.5 van de Aanbestedingsleidraad is bepaald dat indien de inschrijver niet voldoet aan de uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen, de inschrijving niet verder wordt meegenomen in de beoordeling. 3.4. In paragraaf 4.5.2 van de Aanbestedingsleidraad is de volgende geschiktheidseis opgenomen: “Inschrijver beschikt over een veiligheids-, gezondheids- en milieumanagementsysteem op basis van VCA-certificaat of aantoonbaar vergelijkbaar certificaat. Het certificaat, afgegeven door een erkende certificatie-instelling moet geldig zijn op de datum van indienen van een inschrijving én moet betrekking hebben op de aard van de werkzaamheden. Indien er sprake is van onderaanneming dient van de opgevoerde onderaannemers een geldig VCA of aantoonbaar vergelijkbaar certificaat te worden overgelegd en door inschrijver (als zijnde hoofdaannemer)een VCA** of aantoonbaar vergelijkbaar certificaat. Aanbestedende dienst aanvaardt een kopie van de VCA/VCA** certificering of een gelijkwaardige certificering als bewijs van het voldoen aan deze eis.” 3.5. Voor de Opdracht hebben zich zeven partijen ingeschreven, waaronder E2 en ONN. De uiterste inschrijfdatum was 21 november 2023. 3.6. Bij bericht van 12 december 2023 heeft Yuverta aan E2 meegedeeld dat zij voornemens is de Opdracht te gunnen aan ONN en dat E2 in de rangorde als vijfde is geëindigd. Deze mededeling van de gunningsbeslissing bevat per subgunningscriterium een motivering. 3.7. Bij berichten van 12, 13 en 22 december 2023 heeft E2 aan Yuverta verzocht om informatie te verschaffen over de toegekende punten op het subgunningscriterium prijs. Daarnaast heeft zij meegedeeld dat ONN niet voldoet aan de geschiktheidseis betreffende het VCA**-certificaat en gevraagd hoe Yuverta daarmee is omgegaan. Ook heeft zij vragen gesteld over de negatieve beoordeling van het gebruik van dak-ankers. 4.1. E2 vordert, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: Yuverta te verbieden de Opdracht op basis van de gunningsbeslissing aan ONN te gunnen; Yuverta te gebieden de gunningsbeslissing in te trekken; Yuverta te gebieden de inschrijvingen met inachtneming van dit vonnis opnieuw te beoordelen en een nieuwe gemotiveerde gunningsbeslissing te nemen, waarbij een termijn voor effectieve rechtsbescherming wordt geboden, dan wel subsidiair Yuverta te gebieden de aanbestedingsprocedure in te trekken en ingetrokken te houden en, voor zover zij de Opdracht nog wenst te gunnen, haar te gebieden de Opdracht opnieuw aan te besteden, een en ander op straffe van een dwangsom en met veroordeling van Yuverta en ONN in de proceskosten. 4.2. E2 legt aan de vordering het volgende ten grondslag. Yuverta heeft de inschrijving van ONN niet juist beoordeeld, omdat ONN niet voldoet aan de geschiktheidseis met betrekking tot het VCA**-certificaat. Verder heeft Yuverta de gunningsbeslissing niet afdoende gemotiveerd, onder meer omdat het E2 niet duidelijk is wat de laagste prijs is waarmee is ingeschreven en omdat de motivering geen informatie bevat over de relatieve voordelen van de inschrijving van ONN. De uitkomst van de aanbestedingsprocedure is willekeurig. 4.3. Yuverta en ONN voeren verweer. Yuverta en ONN concluderen tot niet- ontvankelijkheid van E2 (alleen ONN) dan wel afwijzing van de vorderingen van E2, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van E2 in de kosten van deze procedure. 4.4. ONN vordert Yuverta te verbieden – voor zover zij de Opdracht nog wenst te gunnen – de Opdracht te gunnen aan [de voorzieningenrechter begrijpt:] geen ander dan ONN, met veroordeling van E2 en Yuverta in de proceskosten. 4.5. Verkort weergegeven stelt ONN daartoe dat zij er belang bij heeft dat de Opdracht definitief aan haar gegund wordt en dat zij daarom belang heeft bij afwijzing van de vorderingen van E2, omdat die definitieve gunning door de vordering van E2 in gevaar kan komen. 4.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 5.1. In dit kort geding moet worden beoordeeld of Yuverta de inschrijving van ONN ongeldig had moeten verklaren vanwege het feit dat ONN (nog) niet over een VCA**-certificaat beschikt en of de motivering van de gunningsbeslissing voldoet aan de daaraan te stellen eisen. VCA**-certificaat 5.2. In de Aanbestedingsleidraad is bepaald dat inschrijvers moeten beschikken over een veiligheids- gezondheids- en milieumanagementsysteem op basis van een VCA-certificaat of aantoonbaar vergelijkbaar certificaat, dat is afgegeven voor een erkende certificatie-instelling en dat geldig moet zijn op de dag van de inschrijving. Voor het geval dat sprake is van onderaanneming is bepaald dat de inschrijver (de hoofdaannemer) moet beschikken over een geldig VCA**-certificaat of aantoonbaar vergelijkbaar certificaat. Hierbij is bepaald dat Yuverta een kopie van de betreffende certificering aanvaardt als bewijs van het voldoen aan deze eis. Opvallend hierbij is dat Yuverta niet heeft opgenomen dat zij andere bewijzen inzake gelijkwaardige maatregelen aanvaardt. Bij de andere geschiktheidseisen waarbij gevraagd wordt naar (ISO-)certificering (Kwaliteitsmanagement en Milieumanagement) heeft Yuverta dat wel gedaan. Deze strikte formulering van de geschiktheidseis inzake het VCA-certificaat doet vermoeden dat Yuverta bij de beoordeling geen andere bewijzen zou (kunnen) accepteren dan een kopie van de VCA/VCA**-certificering of een aantoonbaar vergelijkbare certificering. Yuverta wijst er op dat zij artikel 2.96 lid 2 Aw2012 in acht moet nemen, en dat toepassing van die regel tot gevolg kan hebben dat zij – onder de in dat artikel genoemde voorwaarden – verplicht is andere bewijzen te aanvaarden. Opgemerkt zij dat de formulering in de aanbestedingsleidraad van het vereiste van het VCA(**)-certificaat in dit licht ongelukkig is omdat daaruit – zeker door niet juridisch onderlegde potentiële inschrijvers – eenvoudig afgeleid zou kunnen worden dat inschrijven zonder te beschikken over een dergelijk certificaat zinloos is. Dat komt de transparantie van deze aanbestedingsprocedure vanzelfsprekend niet ten goede. 5.3. ONN heeft ingeschreven met een of meer onderaannemers. Dit betekent dat zij zelf op grond van de Aanbestedingsleidraad moet beschikken over een VCA**-certificaat of een aantoonbaar vergelijkbaar certificaat. Tussen partijen staat niet langer ter discussie dat ONN ten tijde van haar inschrijving niet over zo’n certificaat beschikte. Dit betekent dat de inschrijving van E2 alleen op grond van artikel 2.96 lid 2 Aw2012 zou kunnen worden toegelaten. Artikel 2.96 lid 2 Aw2012 5.4. Het VCA**-certificaat is een door een onafhankelijke instantie opgestelde verklaring dat de inschrijver voldoet aan bepaalde kwaliteitsnormen op het gebied van veiligheid, gezondheid en milieu. Op grond van artikel 2.96 lid 2 Aw2012 dient een aanbestedende dienst bij het voorschrijven van dergelijke verklaringen ook andere bewijzen inzake gelijkwaardige maatregelen op het gebied van kwaliteitsbewaking te aanvaarden indien 1) de ondernemer die certificaten niet binnen de gestelde termijn kan verwerven om redenen die hem niet aangerekend kunnen worden en 2) de ondernemer bewijst dat de voorgestelde maatregelen op het gebied van kwaliteitsbewaking aan de kwaliteitsnormen voldoen. Deze bepaling, en artikel 62 van de Richtlijn 2014/24/EU waarop deze bepaling gebaseerd is, geven geen uitsluitsel over wat er moet worden verstaan onder “de gestelde termijn” of wanneer sprake is van redenen die niet aan de ondernemer “aangerekend” kunnen worden. 5.5. Indien er – veronderstellenderwijs – van wordt uitgegaan dat het ONN niet kan worden aangerekend (in de zin van artikel 2.96 lid 2 Aw2012) dat zij ten tijde van haar inschrijving niet over een VCA**-certificaat beschikte, dient beoordeeld te worden of Yuverta mocht aannemen dat ONN heeft aangetoond dat zij ten tijde van haar inschrijving voldeed aan de gestelde kwaliteitsnormen (normen waarop het VCA**-certificaat gericht is). De datum van inschrijving van ONN blijkt niet uit het dossier; de voorzieningenrechter neemt daarom veronderstellenderwijs aan dat dit 21 november 2023 (de uiterste inschrijfdatum) was. 5.6. Yuverta en ONN hebben gesteld dat ONN op 6 juli 2023 een opdracht heeft verstrekt aan KAM Consult te Rijswijk voor begeleiding bij het voor het verkrijgen van een VCA**-certificaat noodzakelijke traject, dat Kam Consult op 9 oktober 2023 een audit heeft uitgevoerd, dat ONN het VCA**-handboek van 25 september 2023 aan Yuverta heeft verstrekt, dat ONN volgens een verklaring van KAM Consult sinds september 2023 aan de voorwaarden voor VCA**-certificering voldoet en dat ONN volgens een schriftelijke verklaring van KAM Consult gereed is voor de audit door een (externe) certificerende instelling. Volgens ONN heeft zij inmiddels opdracht verstrekt aan een certificerende instelling en is de verwachting dat die audit nog in februari 2024 wordt uitgevoerd. Yuverta noch ONN hebben de stukken waarop zij zich beroepen in het geding gebracht. 5.7. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter zijn de door Yuverta en ONN vermelde stukken onvoldoende om aan te nemen dat ONN aan de gestelde geschiktheidseis voldoet. Cruciaal voor de verlening van het VCA**-certificaat is een (geslaagde) audit door een erkende en onafhankelijke certificerende instelling. In deze audit wordt onder meer getoetst of een ondernemer gedurende de bewijsperiode van drie maanden aan de eisen voor de verkrijging van het certificaat heeft voldaan. Om te voldoen aan de geschiktheidseis op het gebied van veiligheid, gezondheid en milieu diende ONN dus aan te tonen dat zij ten tijde van haar inschrijving al ten minste drie maanden aan de gestelde kwaliteitsnormen voldeed. Dit moet dan worden bevestigd door een onafhankelijke deskundige partij. De door Yuverta en ONN aangehaalde stukken volstaan niet, omdat een door ONN ingehuurde (en betaalde) organisatie als KAM Consult een opdrachtnemer is die niet als een onafhankelijke instelling kan worden beschouwd, ook niet indien deze instelling zelf ook als certificerende instelling kan optreden. Verder is ook niet gesteld of aannemelijk geworden dat uit de schriftelijke verklaring van KAM Consult kan worden afgeleid dat ONN op 21 november 2023 al drie maanden aan de eisen voldeed. Dit betekent dat Yuverta niet als ‘bewezen’ mocht aanmerken dat ONN de facto aan de kwaliteitsnormen op het gebied van veiligheids-, gezondheids- en milieumanagementsysteem op basis van een VCA**-certificaat of aantoonbaar voldoet en aldus behandeld kan worden alsof zij wel over dat certificaat de beschikking had ten tijde van de inschrijving. 5.8. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de gunningsbeslissing niet in stand kan blijven. Dit betekent dat het verbod tot gunning aan ONN op basis van de gunningsbeslissing van 12 december 2023 en het gebod tot intrekking van die gunningsbeslissing toewijsbaar zijn. Het is vervolgens aan Yuverta om te bepalen of zij een nieuwe gunningsbeslissing neemt of dat zij overgaat tot heraanbesteding. Het gebod om over te gaan tot herbeoordeling dan wel heraanbesteding wordt daarom afgewezen. Nu het gebod tot intrekking van de gunningsbeslissing wordt toegewezen, hebben partijen geen belang meer bij beoordeling van hun geschil over de motivering van de gunningsbeslissing. 5.9. Aangezien Yuverta niet heeft toegezegd een veroordelend vonnis na te komen, acht de voorzieningenrechter oplegging van een dwangsom aangewezen. 5.10. De toewijzing van de vordering van E2 brengt mee dat het door ONN gevorderde gebod om de Opdracht aan haar te gunnen moet worden afgewezen. 5.11. Yuverta en ONN zijn in (overwegende mate) het ongelijk gesteld en moeten daarom (samen) de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De voorzieningenrechter: 6.1. verbiedt Yuverta om de Opdracht op basis van de gunningsbeslissing van 12 december 2023 te gunnen aan ONN en gebiedt Yuverta om die gunningsbeslissing in te trekken, zulks op straffe van een dwangsom van € 100.000,00; 6.2. veroordeelt Yuverta en ONN in de proceskosten van € 2.633,73, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als Yuverta en/of ONN niet tijdig aan de veroordelingen voldoen en het vonnis daarna wordt betekend; 6.3. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; 6.4. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 28 februari 2024. WJ