ECLI:NL:RBDHA:2024:1971

RECHTBANK DEN HAAG Bestuursrecht zaaknummer: SGR 24/593 uitspraak van de voorzieningenrechter van 19 februari 2024 in de zaak tussen [verzoekster] , uit [woonplaats] , verzoekster (gemachtigde: mr. I.L. Haverkate), en het college van burgemeester en wethouders van Noordwijk, verweerder (gemachtigde: mr. P. Debipersad). Inleiding 1. In deze uitspraak beslist de voorzieningenrechter op het verzoek om een voorlopige voorziening van verzoekster. Dit verzoek ziet op een last onder dwangsom. 1.1. Die last onder dwangsom heeft verweerder bij besluit van 16 januari 2023 aan verzoekster opgelegd. Met het bestreden besluit van 27 juni 2023 op het bezwaar van verzoekster is verweerder bij dit besluit gebleven. Verzoekster heeft hiertegen beroep ingesteld. Ook heeft verzoekster verzocht om een voorlopige voorziening. 1.2. De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 8 februari 2024 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: verzoekster, [naam] (facilitair manager van [bedrijfsnaam 1] ), de gemachtigde van verzoekster en de gemachtigde van verweerder. Overgangsrecht inwerkingtreding Omgevingswet 2. Op 1 januari 2024 zijn de Omgevingswet en de Invoeringswet Omgevingswet in werking getreden. Als vóór het tijdstip van inwerkingtreding van de Omgevingswet een overtreding heeft plaatsgevonden, is aangevangen of het gevaar voor een overtreding klaarblijkelijk dreigde, en vóór dat tijdstip een last onder dwangsom is opgelegd voor die overtreding of dreigende overtreding, blijft op grond van artikel 4.23, eerste lid, van de Invoeringswet Omgevingswet op die opgelegde last onder dwangsom het recht zoals dat gold onmiddellijk vóór het tijdstip van inwerkingtreding van de Omgevingswet van toepassing tot het tijdstip waarop de last volledig is uitgevoerd, de dwangsom volledig is verbeurd en betaald, of de last is opgeheven. 3. De last onder dwangsom is opgelegd op 16 januari 2023. Dat betekent dat de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo) van toepassing blijft. Wat is er gebeurd en waarover gaat deze zaak? 4. Verzoekster is eigenaar van het horeca-pand aan de [adres] in [plaatsnaam] (hierna: het pand). Dit pand wordt door de gemeente “ [bedrijfsnaam 2] ” genoemd, verzoekster noemt het “ [bedrijfsnaam 2] ”. In dit pand is de firma [bedrijfsnaam 1] B.V. (hierna: het uitzendbureau) gevestigd. Dat is een uitzendbureau dat arbeidsmigranten in dienst heeft. 5. Op 14 april 2022 heeft een toezichthouder van de gemeente het pand gecontroleerd (hierna: de controle). In het constateringsrapport van 21 april 2022, dat naar aanleiding van deze controle is opgemaakt, staat dat in de voormalige hotelkamers circa 93 arbeidsmigranten verblijven die in dienst zijn bij het uitzendbureau. De arbeidsmigranten zijn met name afkomstig uit Polen. Ook is één medewerker van het uitzendbureau gehuisvest in het pand. Naar het oordeel van de toezichthouder betreft de huisvesting van het uitzendbureau en zijn werknemers geen hotel-functie en is daarom sprake van strijd met het bestemmingsplan. 6. Hierop heeft verweerder aan verzoekster een last onder dwangsom opgelegd. De overtreding moet binnen drie maanden ongedaan worden gemaakt. Dit houdt in dat de verhuur aan het uitzendbureau wordt beëindigd en beëindigd wordt gehouden en dat de huisvesting van uitzendkrachten/arbeidsmigranten wordt beëindigd en beëindigd gehouden. Als dat niet (tijdig) gebeurt, verbeurt verzoekster een dwangsom. Bij de eerste constatering is dit € 100.000,-, bij de tweede € 150.000,- en bij de derde € 200.000,-. Verzoekster kan maximaal € 400.000,- aan dwangsommen verbeuren. 7. Verzoekster is het niet eens met de last onder dwangsom. Omdat zij in bezwaar geen gelijk heeft gekregen is zij in beroep gegaan bij de rechtbank. Hangende dit beroep heeft zij op 11 juli 2023 om een voorlopige voorziening gevraagd. Dit verzoek heeft zij bij een zitting van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 22 augustus 2023 ingetrokken, omdat verweerder de begunstigingstermijn heeft verlengd tot drie weken na het nemen van een besluit op de aanvraag om een omgevingsvergunning die het mogelijk maakt af te wijken van het bestemmingsplan. Bij besluit van 16 januari 2024 heeft verweerder die aanvraag afgewezen. Dit betekent dat de begunstigingstermijn weer is gaan lopen. 8. Om die reden heeft verzoekster bij brief van 22 januari 2024 opnieuw om een voorlopige voorziening gevraagd. Zij vraagt de voorzieningenrechter om de last onder dwangsom te schorsen tot zes weken na de uitspraak van de rechtbank op het beroep.

9. De voorzieningenrechter wijst het verzoek af. Hierna legt de voorzieningenrechter uit hoe hij tot dit oordeel is gekomen. 10. De voorzieningenrechter heeft beoordeeld of het beroep een redelijke kans van slagen heeft. Dit doet de voorzieningenrechter door een voorlopige beoordeling van de vier beroepsgronden die verzoekster naar voren heeft gebracht. Het gaat om de volgende gronden: o Er is geen sprake van strijd met het bestemmingsplan. o Verweerder heeft zijn besluit niet goed voorbereid en gemotiveerd. o Er is sprake van strijd met het Unierecht. o Er is sprake van strijd met het vertrouwensbeginsel. De voorzieningenrechter komt tot het voorlopig oordeel dat deze beroepsgronden niet slagen. Die conclusie geeft de voorzieningenrechter aanleiding om het verzoek af te wijzen. In de hierna volgende overwegingen legt de voorzieningenrechter uit hoe hij tot dit voorlopig oordeel over de beroepsgronden is gekomen. 11. Dit oordeel van de voorzieningenrechter over de beroepsgronden en het beroepschrift van verzoekster heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank daarom niet in de beroepsprocedure. Is sprake van strijd met het bestemmingsplan? 12. Verzoekster betoogt dat het gebruik van het pand niet in strijd is met het bestemmingsplan ‘Noordwijk aan zee’ (hierna: het bestemmingsplan) en dat daarom geen sprake is van een overtreding waartegen handhavend kan worden opgetreden. 12.1. In artikel 2.1, onder c, van de Wabo staat dat het verboden is om een bouwwerk zonder een omgevingsvergunning te gebruiken in strijd met het bestemmingsplan. Op het pand rust de bestemming ‘horeca’, met de functieaanduiding ‘horeca van categorie 6’. In artikel 7.1 van de planregels van het bestemmingsplan staat het volgende: “De voor 'Horeca' aangewezen gronden zijn bestemd voor: a. horeca-activiteiten van categorie 6 ter plaatse van de aanduiding 'horeca van categorie 6'; […].” Artikel 1.43 luidt als volgt: “categorie 6 hotel: een bedrijf, waarvan de activiteiten in hoofdzaak bestaan uit het verstrekken van nachtverblijf en eventueel het exploiteren van zaalaccommodatie en waarbij het verstrekken van voedsel en dranken (daaraan) ondergeschikt is.” 12.2. Om vast te stellen of sprake is van strijd met het bestemmingsplan – en daarmee van een overtreding – is van belang of in het pand een horecabedrijf, meer in het bijzonder een hotel, wordt uitgeoefend. Verzoekster voert op zichzelf terecht aan dat de duur van “nachtverblijf” in het bestemmingsplan niet is gelimiteerd tot een bepaald aantal dagen, weken of maanden. Dit laat naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter echter onverlet dat bij de beoordeling of sprake is van horeca in de vorm van een hotel de periode waarvoor het nachtverblijf wordt verstrekt een rol speelt. Zoals eerder is overwogen door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling), verstrekt een hotelbedrijf in het algemeen nachtverblijf voor beperktere duur. Dat in voorkomende gevallen personen langdurig in een hotel verblijven, doet hieraan niet af. Dat betreft uitzonderingsgevallen, aldus de Afdeling. Daarbij weegt mee dat, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen, een nachtverblijf waar voor langere tijd kan worden overnacht wat aard en vorm betreft een andere ruimtelijke uitstraling heeft dan een regulier hotel. In dit geval heeft verweerder zich naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter terecht op het standpunt gesteld dat met een verblijf van meerdere maanden geen sprake is van een verblijf voor een beperktere duur. Verweerder heeft bij zijn beoordeling of sprake is van een hotel dan ook terecht rekening gehouden met de duur van het verblijf. Verweerder heeft – bij zijn beoordeling of sprake is van strijd met het bestemmingsplan – echter niet alleen gekeken naar de duur van het verblijf. Verweerder heeft– naast de duur van het verblijf – terecht bij zijn beoordeling betrokken dat bij de controle is vastgesteld dat in het pand werknemers van het uitzendbureau worden gehuisvest, dat het aantal werknemers per kamer varieert van één tot vier personen, dat er een gemeenschappelijke ruimte is, dat er een gemeenschappelijke keuken is waar de werknemers zelf hun maaltijd kunnen bereiden en dat bij een hotelbedrijf passende voorzieningen als roomservice, een dagelijkse schoonmaak en beddenopmaak ontbreken. Ook ontbreekt de mogelijkheid om ter plaatse een kamer te boeken. Verweerder heeft zich op basis van dit totaalbeeld, dat dus niet alleen ziet op de duur van het verblijf, terecht op het standpunt gesteld dat geen sprake is van de uitoefening van een hotelbedrijf. 12.3. Verzoekster heeft op zitting toegelicht dat – als zou moeten worden uitgegaan van de strikte uitleg van de gemeente – zij graag zou willen dat de gemeente duidelijk maakt onder welke omstandigheden (met name bij welke duur) er wel zou zijn voldaan aan het bestemmingsplan. Het frustreert haar dat de gemeente hierin niet concreet wordt en zij vraagt de voorzieningenrechter of hij op dit punt duidelijkheid kan bieden. Die duidelijkheid kan de voorzieningenrechter niet bieden. Nog los van het feit dat deze procedure, waarin een voorlopig oordeel wordt gegeven over handhavend optreden, zich daartoe niet leent, kan ook overigens geen harde grens worden getrokken op het punt van de duur van het verblijf. Zoals hiervoor is overwogen, gaat het bij de beoordeling of sprake is van een hotel immers niet alleen om de duur, maar spelen ook andere factoren een rol. 12.4. In het licht van het voorgaande is het gebruik van het pand naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter in strijd met het bestemmingsplan. Heeft verweerder het bestreden besluit goed voorbereid (en gemotiveerd)? 13. Verzoekster vindt dat verweerder het bestreden besluit niet goed heeft voorbereid en gemotiveerd omdat hierin geen rekening is gehouden met de omstandigheid dat zij de bedrijfsvoering van het hotel per januari 2023 meer in overeenstemming heeft gebracht met de hotelfunctie. Verweerder heeft niet eens de moeite genomen om deze aanpassingen te komen bekijken, aldus verzoekster. 13.1. Verzoekster doelt met haar betoog op de volgende aanpassingen, die zij per 1 januari 2023 zou hebben doorgevoerd: - Uitschrijven van de verblijvende personen uit het BRP-register. - Het bijhouden van een nachtregister. - Het afdragen van toeristenbelasting. - Een huishoudelijk reglement. - 24/7 aanwezigheid van een beheerder/receptie. 13.2. Verweerder heeft op zitting toegegeven dat hij inderdaad geen bezoek aan het pand heeft gebracht om vast te stellen of deze veranderingen daadwerkelijk zijn geïmplementeerd. Verweerder stelt zich echter terecht op het standpunt dat dit ook niet nodig was, omdat deze veranderingen hoe dan ook niet verstrekkend genoeg zijn om aan te kunnen nemen dat het pand alsnog in overeenstemming met de regels van het bestemmingsplan wordt gebruikt. De aanpassingen laten immers onverlet dat de eerder besproken, doorslaggevende omstandigheden waarom geen sprake is van een hotel nog steeds aanwezig zijn. De voorzieningenrechter ziet daarom geen grond voor het oordeel dat het in beroep bestreden besluit op dit punt onzorgvuldig is voorbereid dan wel onvoldoende is gemotiveerd. Is sprake van strijd met Unierecht? 14. Verzoekster betoogt dat de bestemmingsplanregels, voor zover deze het gebruik van een hotel door arbeidsmigranten uitsluiten, in strijd zijn met artikel 15 van de Dienstenrichtlijn. Dit is immers een beperking van de mogelijkheden tot het verrichten van de dienst die bestaat uit het verschaffen van nachtverblijf tegen betaling, aldus verzoekster.

19. In het licht van wat de voorzieningenrechter hiervoor heeft overwogen, bestaat geen grond voor het oordeel dat de planregel evident in strijd is met het Unierecht. Is sprake van strijd met het vertrouwensbeginsel? 20. Voor zover verzoekster zich beroept op het vertrouwensbeginsel slaagt dit niet. Verzoekster wijst op een brief van 21 juli 2012 die namens haar naar verweerder is gestuurd en de reactie hierop van verweerder van 18 juni 2023. In de brief van 21 juli 2012 staat dat de exploitatie als hotel op 1 december 2007 is gestaakt en dat sinds die datum als pension voor tijdelijke arbeidskrachten wordt gebruikt. Verweerder heeft in de brief van 18 juni 2023 te kennen gegeven dat de geconstateerde overtredingen (op het gebied van de brandveiligheid) zijn hersteld. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kon verzoekster aan de enkele omstandigheid dat verweerder, hoewel bekend met de situatie ter plaatse, geen actie heeft ondernomen niet het vertrouwen ontlenen dat de huisvesting van arbeidsmigranten was toegestaan.

21. De voorzieningenrechter wijst het verzoek af. Dat betekent dat de voorzieningenrechter de door verzoekster gevraagde voorziening niet treft. Voor vergoeding van het griffierecht of een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. 22. Verweerder heeft op zitting toegezegd dat hij de begunstigingstermijn bij een afwijzing van het verzoek om een voorlopige voorziening, waarvan met deze uitspraak sprake is, verlengt tot vier weken na het doen van deze uitspraak.

De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af. Deze uitspraak is gedaan door mr. B. van Dokkum, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van drs. A.C.P. Witsiers, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 19 februari 2024. griffier voorzieningenrechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep of verzet open. Zie de uitspraak van 14 maart 2018, ECLI:NL:RVS:2018:823, ov. 4.1. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 9 september 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2206, ov. 7.3. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van 27 december 2018, ECLI:NL:RVS:2018:4266. Vergelijk bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 12 januari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:11, ov. 12. Zie de uitspraak van de Afdeling van 15 april 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1075, onder 8.2. Vergelijk bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 2 augustus 2023, ECLI:NL:RVS:2023:2834, ov. 10.2. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van het HvJ EU van 15 december 2016, ECLI:EU:C:2016:955, r.o. 34. Kamerstukken II 2020/21, 35359, nr. 23.

Daarnaast is volgens verzoekster ook sprake van strijd met het vrij verkeer van werknemers. Buitenlandse werknemers moeten zonder (al te veel) beperkingen tenminste drie maanden in andere lidstaten kunnen verblijven. Dat ook Nederlandse werknemers of studenten niet langere tijd in een hotel mogen slapen maakt dit niet anders, aldus verzoekster. Verzoekster betoogt dat de rechter bij zijn beoordeling geen toepassing behoort te geven aan het evidentiecriterium, omdat het Unierecht hieraan in de weg staat. Zij wijst er hierbij op dat strikte toepassing van het evidentiecriterium tot onnodige procedures leidt, hetgeen onnodig belastend is voor zowel de burger als de overheid. 14.1. Uit vaste rechtspraak van de Afdeling over de exceptieve toets, volgt dat de mogelijkheid om in een procedure die is gericht tegen een besluit omtrent de oplegging van een last onder dwangsom de gelding van de toepasselijke bestemmingsregeling aan de orde te stellen, niet zover strekt dat deze regeling aan dezelfde toetsingsmaatstaf wordt onderworpen als de toetsingsmaatstaf die wordt gehanteerd in het kader van de beoordeling van beroepen tegen een vastgesteld bestemmingsplan. In een procedure als deze, waarin wordt aangevoerd dat de bestemmingsregeling in strijd is met een hogere regeling, dient de bestemmingsregeling slechts onverbindend te worden geacht of buiten toepassing te worden gelaten, indien de bestemmingsregeling evident in strijd is met de hogere regeling. Voor evidentie is onder meer vereist dat de hogere regelgeving zodanig concreet is dat deze zich voor toetsing daaraan bij wijze van exceptie leent. Een planregel is alleen evident in strijd met hoger recht als de rechter zonder nader onderzoek kan vaststellen dat zich strijd met de hogere rechtsnorm voordoet. Anders dan verzoekster betoogt, staat het Unierecht niet in de weg aan dit evidentiecriterium, ook niet als dit zou betekenen dat een burger zich genoodzaakt kan zien om, naast het aanwenden van een rechtsmiddel in de handhavingsprocedure, nog een procedure te starten. De Dienstenrichtlijn 15. In artikel 15 van de Dienstenrichtlijn staat het volgende: "1. De lidstaten onderzoeken of in hun rechtsstelsel de in lid 2 bedoelde eisen worden gesteld en zien erop toe dat eventueel bestaande eisen verenigbaar zijn met de in lid 3 bedoelde voorwaarden. De lidstaten passen hun wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen aan om de eisen met die voorwaarden in overeenstemming te brengen. 2. De lidstaten onderzoeken of de toegang tot of de uitoefening van een dienstenactiviteit in hun rechtsstelsel afhankelijk wordt gesteld van de volgende niet-discriminerende eisen: a) kwantitatieve of territoriale beperkingen, met name in de vorm van beperkingen op basis van de bevolkingsomvang of een geografische minimumafstand tussen de dienstverrichters; […]. 3. De lidstaten controleren of de in lid 2 bedoelde eisen aan de volgende voorwaarden voldoen: a) discriminatieverbod: de eisen maken geen direct of indirect onderscheid naar nationaliteit of, voor vennootschappen, de plaats van hun statutaire zetel; b) noodzakelijkheid: de eisen zijn gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang; c) evenredigheid: de eisen moeten geschikt zijn om het nagestreefde doel te bereiken; zij gaan niet verder dan nodig is om dat doel te bereiken en dat doel kan niet met andere, minder beperkende maatregelen worden bereikt. […]." 16. Voor zover het betoog van verzoekster niet alleen ziet op de planregels, maar ook op de beleidsregel ‘Ruimtelijke randvoorwaarden logiesgewijze huisvesting tijdelijke arbeidsmigranten Duin- en Bollenstreek’, stelt verweerder zich terecht op het standpunt dat dit beleid niet aan het bestreden besluit ten grondslag ligt. Het beleid is bedoeld voor gebruik bij de bevoegdheid om met toepassing van de kruimelgevallenregeling een omgevingsvergunning voor afwijkend gebruik te verlenen en ziet dus niet op een situatie als hier aan de orde. De voorzieningenrechter beoordeelt daarom niet of dit beleid in strijd is met de Dienstenrichtlijn. 17. Partijen zijn het eens dat de Dienstenrichtlijn van toepassing is. Ook zijn zij het eens dat de planregel waarin een “hotel” wordt gedefinieerd moet worden aangemerkt als een beperking als bedoeld in artikel 15, tweede lid, aanhef en onder a, van de Dienstenrichtlijn. Zij verschillen van mening over de vraag of de planregel voldoet aan de vereisten van artikel 15, derde lid, van de Dienstenrichtlijn. Het gaat om de volgende drie, hierna door de voorzieningenrechter te beoordelen, punten: o Is sprake van strijd met het discriminatieverbod? o Is er een dwingende reden van algemeen belang? o Is sprake van evenredigheid? 17.1. Verweerder stelt zich naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter terecht op het standpunt dat de planregels geen direct of indirect onderscheid maken in de zin van artikel 15, derde lid, aanhef en onder a, van de Dienstenrichtlijn. Het discriminatieverbod in dat artikel ziet op discriminatie van dienstverrichters. De planregels hebben geen discriminerende werking voor hoteleigenaren, zoals verzoekster betoogt. De planregels stellen immers geen eisen aan de nationaliteit of vestigingsplaats van hoteleigenaren. De planregels voldoen dus aan het discriminatieverbod uit artikel 15, derde lid, sub a, van de Dienstenrichtlijn. 17.2. Verweerder heeft toegelicht dat de raad de planregeling op punt van de hoteldefiniëring noodzakelijk heeft geacht met het oog op de leefbaarheid van de bewoners van het pand en het woon- en leefklimaat in de omgeving. Hotels zijn niet ontworpen om langdurig in te verblijven en bieden daartoe ook niet de benodigde faciliteiten, aldus verweerder. Ook wil de gemeenteraad inzetten op behoud van hotels in de stedelijke kern en wil zij toerisme en recreatie stimuleren. Het onttrekken van hotelcapaciteit past niet binnen deze visie, aldus verweerder. Verzoekster betoogt terecht dat het college lange tijd niet handhavend heeft opgetreden, maar dit doet er niet aan af dat de planregels in het licht van de door verweerder gegeven toelichting gerechtvaardigd zijn om een dwingende reden van algemeen belang, zodat ook wordt voldaan aan artikel 15, derde lid, aanhef en onder b, van de Dienstenrichtlijn. Daartoe is van belang dat de gemeenteraad het bestemmingsplan heeft opgesteld en het in dat kader noodzakelijk heeft kunnen vinden om rekening te houden met de uitgangspunten als hiervoor samengevat. Dat verweerder vervolgens niet direct heeft gehandhaafd, betekent niet dat de planregel van de raad de noodzakelijkheidstoets niet kan doorstaan. 17.3. Wat betreft de voorwaarde van evenredigheid gaat het erom dat de eis geschikt is, niet verder mag gaan dan nodig is om het nagestreefde doel te bereiken en dat het doel niet met andere, minder beperkende, maatregelen kan worden bereikt. De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerder zich terecht op het standpunt stelt de planregel geschikt is en dat verweerder terecht geen reden heeft gezien om aan te nemen dat de planregel, die in de weg staat aan het huidige gebruik van het pand, in dit geval verder gaat dan nodig is. Verzoekster heeft ook niet aangegeven hoe hetzelfde doel met een minder verstrekkende maatregel kan worden bereikt. Verweerder heeft verder terecht bij zijn evenredigheidsbeoordeling betrokken dat verzoekster niet aannemelijk heeft gemaakt dat de nadelige gevolgen van de planregel onevenredigzijn in verhouding tot de met de planregel te dienen doelen. Hoewel dit – zoals verzoekster op zitting heeft toegelicht – niet makkelijk zal zijn, is het voor haar niet onmogelijk om het pand in overeenstemming met de planregels te exploiteren.