ECLI:NL:RBDHA:2024:19294

RECHTBANK DEN HAAG Bestuursrecht zaaknummers: SGR 23/8124 en SGR 23/8125 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 3 september 2024 in de zaak tussen [eiser] , uit [woonplaats] , eiser en het college van burgemeester en wethouders van Den Haag, verweerder (gemachtigde: mr. M. Louwe). Als derde-partij neemt aan de zaak deel: [derde-partij] uit [woonplaats] (derde-partij). Inleiding 1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiser tegen de afwijzing van zijn handhavingsverzoek. 1.1. Met het besluit van 15 februari 2023 (het primaire besluit I) heeft verweerder het handhavingsverzoek van eiser afgewezen. 1.2. Met het besluit van 3 mei 2023 (het primaire besluit II) heeft verweerder, hangende het bezwaar van het primaire besluit I, het primaire besluit I gewijzigd. 1.3. Eiser heeft tegen zowel het primaire besluit I als het primaire besluit II bezwaar ingesteld. 1.4. Met het besluit van 27 oktober 2023 (het bestreden besluit I) heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen het primaire besluit I ongegrond verklaard. Dit betreft de zaak met zaaknummer SGR 23/8124. 1.5. Met het besluit van 27 oktober 2023 (het bestreden besluit II) heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen het primaire besluit II ongegrond verklaard. Dit betreft de zaak met zaaknummer SGR 23/8125. 1.6. Verweerder heeft op de beroepen gereageerd met een verweerschrift. Derde-partij heeft ook schriftelijk gereageerd. 1.7. De rechtbank heeft de beroepen op 13 augustus 2024 gevoegd op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: eiser, de gemachtigde van verweerder en derde-partij.

2. De rechtbank stelt voorop dat het bestreden besluit I en het bestreden besluit II over hetzelfde onderwerp gaan. Gelet op de wens van partijen zal de rechtbank de bestreden besluiten I en II als één bestreden besluit zien. In deze uitspraak wordt daarom gesproken over het bestreden besluit. De beroepen zijn dan ook op zitting gevoegd behandeld en alle in de beide zaken ingebrachte stukken zijn in één beoordeling betrokken. Waar gaat deze zaak over? 3. Eiser heeft op 3 juli 2022 een verzoek om handhaving ingediend in verband met de erfafscheiding van de buren (derde-partij). Op 19 december 2022 heeft hij opnieuw een handhavingsverzoek ingediend, waarbij is verzocht om handhavend op te treden tegen de hoogte van de houten erfafscheiding van de derde-partij en de bomen die te dicht op de erfgrens staan. Op 24 november 2022 heeft een inspecteur van de Dienst Stedelijke Ontwikkeling de situatie ter plaatse in kaart gebracht. Hiervan heeft hij een verslag gemaakt. Na het verrichten van de metingen heeft hij geconcludeerd dat de schutting van de derde-partij gelet op de hoogte vergunningsvrij is. 3.1. Met het primaire besluit I heeft verweerder de verzoeken tot handhaving afgewezen, omdat geen sprake is van een overtreding. Eiser is hiertegen in bezwaar gegaan. Tijdens deze bezwaarprocedure heeft verweerder met het primaire besluit II de motivering van het primaire besluit I gewijzigd. Er is namelijk wel sprake van een overtreding, maar volgens verweerder is de overtreding van geringe aard. Daarom zou handhavend optreden onevenredig zijn. Hierbij heeft verweerder aangegeven dat het al ingediende bezwaar gericht op het primaire besluit I van rechtswege betrekking heeft op het primaire besluit II. Ook tegen het primaire besluit II heeft eiser bezwaar gemaakt. 3.2. Vervolgens heeft verweerder de bezwaarschriften tegen de primaire besluiten tegelijkertijd op een hoorzitting behandeld. Ook het advies van de adviescommissie bezwaarschriften ziet op beide primaire besluiten. 3.3. De bezwaren tegen de primaire besluiten heeft verweerder met het bestreden besluit ongegrond verklaard. Wat vindt eiser in beroep? 4. Eiser betoogt dat verweerder verplicht was tot handhavend optreden, omdat de erfafscheiding zonder omgevingsvergunning is gebouwd en in stand gelaten, terwijl hiervoor een omgevingsvergunning had moeten worden aangevraagd. De houten schutting is hoger dan 2 meter, namelijk 2,55 meter hoog. Het onderzoek door de inspecteur is onzorgvuldig geweest, omdat er sprake zou zijn van een kunstmatige verhoging bij de schutting, die buiten beschouwing had moeten blijven bij het meten. Er had vanaf het oorspronkelijke maaiveld moeten worden gemeten. Verder is de stelling van derde-partij dat door eiser ter plaatse van de erfscheiding is afgegraven, onjuist. Ter onderbouwing van zijn standpunt verwijst hij naar de verklaring van aannemer Walchenbach. Ook vindt eiser dat de gemeente onzorgvuldig heeft gehandeld met betrekking tot de controles. Zo had meer onderzoek moeten worden gedaan naar het aflopen van de tuinen, omdat deze in een duingebied staan. Ook is volgens eiser de besluitvormingsprocedure onzorgvuldig verlopen door eiser en de derde-partij niet in elkaars aanwezigheid te horen en door eerst vast te stellen dat er geen sprake is van een overtreding en in bezwaar dat besluit te wijzigen en vast te stellen dat er wel sprake is van een overtreding. 4.1. De gemeente had ook handhavend moeten optreden omdat de bomen nu tegen de nieuwe schutting staan en dus niet meer dan 0,5 meter gerekend vanaf de schutting/erfgrens. Nu deze afstand is bepaald in artikel 2:95 van de Algemene plaatselijke verordening voor de gemeente Den Haag (APV) is dit een bestuurlijke aangelegenheid, waardoor handhavend moet worden opgetreden door de gemeente. Wat zijn de regels? 5. Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) volgt dat een bestuursorgaan een beginselplicht tot handhaving heeft. In geval van overtreding van een wettelijk voorschrift zal het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen als concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. 5.1. Op grond van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo), is het niet toegestaan om zonder omgevingsvergunning een bouwwerk te bouwen. 5.2. Op grond van artikel 2, aanhef en twaalfde lid, van de Bijlage II van het Besluit Omgevingsrecht (Bor) mag een erfafscheiding van 2 meter hoog vergunningsvrij worden opgericht als aan drie voorwaarden wordt voldaan. De erfafscheiding moet op een erf of perceel staan waarop al een gebouw staat waarmee de erf-of perceelafscheiding in functionele relatie staat, achter de voorgevelrooilijn staan en op meer dan 1 meter van openbaar toegankelijk gebied staan. Wat is het oordeel van de rechtbank? 6. De rechtbank is van oordeel dat verweerder van handhaving heeft mogen afzien. Zij zal dit oordeel hierna uitleggen. Zorgvuldigheid 6.1. De rechtbank stelt voorop dat zij van oordeel is dat geen sprake is van een onzorgvuldig onderzoek. Eiser heeft met hetgeen hij heeft aangedragen niet aannemelijk gemaakt dat de inspectie door de Dienst Stedelijke Ontwikkeling op 24 november 2022 onzorgvuldig is verlopen, dan wel dat het verslag onjuist is. Niet in geschil is dat de schutting in zijn geheel op het perceel van de derde-partij staat. Er is dan ook terecht gemeten vanaf het terrein van de derde-partij. Verweerder heeft het verslag dan ook aan zijn besluitvorming ten grondslag mogen leggen. Verder heeft verweerder de onjuistheden in het primaire besluit I hersteld met het primaire besluit II. 6.2. Tijdens de bezwaarprocedure zijn eiser en de derde-partij ten onrechte niet in elkaars aanwezigheid gehoord. De rechtbank oordeelt dat verweerder het bepaalde in artikel 7:6 van de Awb hiermee heeft geschonden. De rechtbank is echter van oordeel dat verweerder het per abuis niet uitnodigen van de derde-partij voor de hoorzitting tijdens de bezwaarprocedure voldoende heeft hersteld door de derde-partij na de hoorzitting de gelegenheid te geven om een schriftelijke reactie in te dienen en deze door te sturen aan eiser ter kennisgeving. Gelet hierop ziet de rechtbank aanleiding het gebrek, onder verwijzing naar het bepaalde in artikel 6:22 van de Awb, te passeren, nu aannemelijk is dat eiser niet is benadeeld. Schutting 6.3. Verder is de rechtbank met verweerder van oordeel dat niet is gebleken dat het perceel van de derde-partij kunstmatig is verhoogd. Zij neemt hierbij in aanmerking dat het perceel aan de [woonplaats] (de woning naast de derde-partij) op dezelfde hoogte ligt. Ook blijkt uit het dossier dat de garage van de derde-partij al zestig jaar staat, waarbij de entreedeur van de garage op de erfgrens staat. Dit is op hetzelfde niveau als de tuin van de derde-partij. De overgelegde verklaringen en het kostenoverzicht van de schutting van 23 augustus 2013 maken dit niet anders. Hieruit blijkt volgens de rechtbank niet dat het perceel van de derde-partij kunstmatig zou zijn opgehoogd. 6.4. De houten erfafscheiding van de derde-partij is op meerdere punten gemeten.

7. Het beroep tegen het bestreden besluit is ongegrond. Dat betekent dat het bestreden besluit in stand blijft. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De rechtbank verklaart het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.M. de Wit, rechter, in aanwezigheid van mr. E.H. Maas, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 3 september 2024. griffier rechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Informatie over hoger beroep Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen. Op grond van artikel 8:14 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) Op grond van artikel 6:19 van de Awb. Bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 26 juni 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2014. Op 1 januari 2024 zijn de Omgevingswet en de Invoeringswet Omgevingswet in werking getreden. Als een verzoek om handhaving van de Wabo is ingediend voor het tijdstip van inwerkingtreding van de Omgevingswet blijft op grond van artikel 4:3, aanhef en onder a, van de Invoeringswet Omgevingswet het recht zoals dat gold onmiddellijk voor dat tijdstip van toepassing tot het besluit op die aanvraag onherroepelijk is geworden. In dit geval is het verzoek om handhaving van de Wabo voor inwerkingtreding van de Omgevingswet ingediend. Dit brengt met zich mee dat de Wabo van toepassing blijft. Op grond van artikel 7:6, eerste lid, van de Awb. Op grond van artikel 2, twaalfde lid, aanhef en onder b, van Bijlage II, van het Bor. Bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 17 maart 2021, ECLI:NL:RVS:2021:574.