ECLI:NL:RBDHA:2024:1855

Rechtbank den haag Team handel - voorzieningenrechter zaak- / rolnummer: C/09/660023 / KG ZA 24-50 Vonnis in kort geding van 14 februari 2024 in de zaak van MasterKey-plus B.V. te Apeldoorn, eiseres, advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam, tegen: de Staat der Nederlanden te Den Haag, gedaagde, advocaat mr. J.H.C.A. Muller te Den Haag. Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘MasterKey’ en ‘de Staat’.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding met de daarbij en nadien overgelegde producties; - de door de Staat overgelegde brief van 2 februari 2024; - de op 6 februari 2024 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door MasterKey pleitnotities zijn overgelegd. 1.2. Tijdens de zitting is vonnis bepaald op 20 februari 2024 of zoveel eerder als mogelijk is. De vonnisdatum is daarna nader bepaald op vandaag.

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 2.1. De Staat heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor ‘kwaliteitsmetingen schoonmaakonderhoud en dieptereiniging horecaruimten Defensie’. Het gunningscriterium is de beste prijs-kwaliteitverhouding. 2.2. MasterKey heeft op 14 december 2023 getracht een inschrijving in te dienen, maar zij kon op dat moment geen documenten meer uploaden. Bij navraag door MasterKey heeft de Staat gesteld dat MasterKey te laat was met inschrijving omdat de uiterste inschrijfdatum 12 december 2023 was. MasterKey heeft daar direct bezwaar tegen gemaakt en zij heeft ook een klacht ingediend. Daarbij heeft MasterKey erop gewezen dat zij is uitgegaan van de vermelding van 15 december 2023 als uiterste inschrijfdatum in de laatste versie van het Beschrijvend Document (hierna: BD). De Staat heeft zich in reactie daarop op het standpunt gesteld dat er een fout is gemaakt met deze vermelding in het BD, hetgeen hij betreurt. De Staat heeft meegedeeld dat uit het geheel van de aanbestedingsstukken voor iedere normaal oplettende en behoorlijk geïnformeerde inschrijver echter voldoende duidelijk had kunnen zijn dat de inschrijftermijn op 12 december 2023 sloot. 2.3. De Staat heeft in een bericht van 11 januari 2024 aan MasterKey meegedeeld dat haar inschrijving gelet op het vorenstaande niet meer kan worden toelaten tot de aanbestedingsprocedure omdat dit in strijd zou zijn met het gelijkheidsbeginsel. De Staat heeft in dit bericht ook aan MasterKey meegedeeld dat de beoordeling van de vier inschrijvingen, die uiterlijk 12 december 2023 waren ingediend, direct na opening is aangevangen en dat de plenaire sessie die dag (11 januari 2024) heeft plaatsgevonden. 2.4. Nadat MasterKey op 19 januari 2024 de dagvaarding van dit kort geding aan de Staat heeft laten betekenen, heeft de Staat zijn standpunt gewijzigd. De Staat heeft in een e-mailbericht van 22 januari 2024 aan MasterKey meegedeeld dat haar inschrijving toch in aanmerking kan worden genomen en inhoudelijk kan worden beoordeeld. De Staat heeft daarbij aangeboden om in verband met de gemaakte fout de forfaitaire proceskosten van MasterKey te vergoeden. De Staat stelt in dit bericht niet bereid te zijn tot het samenstellen van een nieuwe beoordelingscommissie die alle inschrijvingen aan een nieuwe beoordeling onderwerpt en hij licht ook toe waarom. MasterKey heeft in een e-mailbericht van 26 januari 2024 aan de Staat meegedeeld dat en waarom zij niet akkoord gaat met beoordeling van haar inschrijving door dezelfde beoordelaars en dat zij het kort geding niet in zal trekken. 2.5. De Staat heeft de gunningsbeslissing uitgesteld in afwachting van de uitkomst van dit kort geding.

3.1. MasterKey vordert in de dagvaarding, zakelijk weergegeven: primair: de Staat te gebieden de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden; subsidiair: indien de Staat nog geen gunningsbeslissing bekend heeft gemaakt: de Staat te gebieden de aanbestedingsprocedure op te schorten, de inschrijving van MasterKey te accepteren, te beoordelen en te rangschikken en MasterKey te informeren over de gunningsbeslissing dan wel; indien de Staat een gunningsbeslissing bekend heeft gemaakt: de Staat te verbieden uitvoering te geven aan die beslissing, de Staat te gebieden die beslissing binnen twee kalenderdagen na dagtekening van dit vonnis in te trekken en ingetrokken te houden en de Staat te gebieden de aanbestedingsprocedure op te schorten, de inschrijving van MasterKey te accepteren, te beoordelen en te rangschikken en MasterKey te informeren over de gunningsbeslissing; en de Staat te gebieden de beoordeling te laten uitvoeren door beoordelaars die niet betrokken zijn geweest bij de reeds uitgevoerde beoordeling; dan wel een andere maatregel te treffen die in goede justitie redelijk is en recht doet aan de belangen van MasterKey, met veroordeling van de Staat in de proceskosten en de nakosten, op de wijze zoals nader omschreven in de dagvaarding. 3.2. MasterKey voert – samengevat – het volgende aan ter onderbouwing van haar vorderingen. De Staat heeft onzorgvuldig gehandeld door in de aanbestedingsstukken verschillende uiterste inschrijfdata te vermelden. Dat heeft tot gevolg gehad dat de inschrijving van MasterKey niet tegelijk met die van de andere inschrijvers is beoordeeld. Als de Staat dit niet meer wil of kan herstellen op een wijze die zo dicht mogelijk bij de bedoelde uitvoering komt te liggen, dient de opdracht opnieuw te worden aanbesteed. Een andere reden daarvoor is dat de Staat MasterKey niet het(zelfde) bericht heeft gestuurd omtrent het uitstellen van de gunningsbeslissing als zij aan de andere inschrijvers heeft gestuurd. Als de Staat de door hem gemaakte fout wil herstellen, dan dient dit te gebeuren door alle inschrijvingen, inclusief die van MasterKey, op hetzelfde moment opnieuw te laten beoordelen door een nieuwe beoordelingscommissie, waarvan de leden geen kennis hebben van de al eerder uitgevoerde beoordelingen en van de ingediende prijzen. De beoordeling van de inschrijvingen moet namelijk zo worden uitgevoerd dat alle inschrijvers gelijk behandeld worden. Daarvan is geen sprake als een beoordelingscommissie eerst vier inschrijvingen beoordeelt, in een plenaire sessie de scores van elk van die inschrijvingen vaststelt en vervolgens enkele weken later nog een vijfde inschrijving moet beoordelen. 3.3. De Staat voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4.1. Ter zitting is gebleken dat partijen het er over eens zijn dat de door de Staat gemaakte fout kan worden hersteld en wel door de inschrijving van MasterKey – die door de Staat inmiddels toch in aanmerking is genomen – alsnog te (laten) beoordelen. Partijen verschillen daarbij echter van mening over de vraag of de beoordelingscommissie die de andere vier inschrijvingen al heeft beoordeeld daartoe kan overgaan (zoals de Staat meent) of dat er een nieuwe beoordelingscommissie moet worden samengesteld, die alle inschrijvingen opnieuw beoordeelt (zoals volgens MasterKey noodzakelijk is). 4.2. De voorzieningenrechter volgt de Staat in zijn standpunt. De voorzieningenrechter ziet geen reden waarom de inschrijving van MasterKey niet alsnog kan worden beoordeeld door de beoordelingscommissie die de vier andere inschrijvingen inmiddels al heeft beoordeeld. De beoordeling op kwaliteit is niet anoniem. Er is geen sprake van een relatieve beoordelingssystematiek. De beoordelaars hebben de inschrijving van MasterKey nog niet eerder beoordeeld en weten ook nog niet met welke prijs MasterKey heeft ingeschreven. Dat laatste is in het BD voorgeschreven om ervoor te zorgen dat de beoordelaars uitsluitend de kwaliteit van de inschrijving beoordelen. Ook kan de in het BD opgenomen beoordelingssystematiek bij de beoordeling van de inschrijving van MasterKey nog gevolgd worden. Ieder lid van de beoordelingscommissie kan immers alsnog individueel bepalen welke beoordeling en score hij/zij geeft voor de inschrijving van MasterKey voor ieder subgunningscriterium, waarna de beoordelingscommissie bij elkaar kan komen voor een plenaire sessie om de scores en bevindingen te bespreken. Tijdens die sessie kunnen de beoordelaars dan tot een consensus komen voor een score op elk subgunningscriterium, een en ander zoals zij ook bij de beoordeling van de andere vier inschrijvingen hebben gedaan. 4.3. De voorzieningenrechter gaat voorbij aan de verwijzing door MasterKey naar jurisprudentie waarin is geoordeeld dat er een herbeoordeling plaats moest vinden door een beoordelingscommissie waarvan (een deel van) de leden moest worden vervangen. In die gevallen viel niet goed in te zien dat dezelfde beoordelingscommissie tot een objectief nieuw oordeel kon komen. Er is in dit geval echter geen sprake van een inschrijving die opnieuw moeten worden beoordeeld. Er is ook geen sprake van een fout die is gemaakt bij een eerdere beoordeling. De inschrijving van MasterKey is alleen ten onrechte nog niet beoordeeld. Dit kan worden hersteld door dit alsnog te doen en wel op exact dezelfde wijze als de beoordelingscommissie dat heeft gedaan bij de andere inschrijvingen, en op de wijze zoals voorgeschreven is in het BD. De stelling van MasterKey dat het een natuurlijk/psychologisch proces is dat beoordelaars niet meer willen afwijken van eenmaal vastgestelde scores is gezien het vorenstaande ook niet relevant. Dat hoeft in dit geval immers niet. 4.4. De enkele omstandigheid dat tussen de verschillende beoordelingen enige weken tijd zit maakt het oordeel niet anders. De stelling van MasterKey dat de beoordelaars nu een andere mindset of insteek (zullen) hebben, is niet onderbouwd en overigens ook speculatief en dit is geen reden te oordelen dat het gelijkheidsbeginsel wordt geschonden indien de inschrijving van MasterKey wordt beoordeeld door dezelfde beoordelingscommissie. Daarvoor bestaan geen objectieve aanknopingspunten. De stelling dat de beoordelaars inmiddels kennis hebben van de kwaliteit van de andere vier inschrijvingen en de – na de plenaire sessie – aan die inschrijvingen toegekende scores kan MasterKey evenmin baten. Dat al kennis is genomen van de inhoud van een eerdere inschrijving is immers het geval bij iedere volgordelijke beoordeling. Het enkele feit dat er al een plenair overleg heeft plaatsgevonden is in dit geval eveneens onvoldoende, nu vast staat dat na kennisneming van de inschrijving van MasterKey opnieuw een plenaire sessie zal worden gehouden om de onderlinge rangorde van de inschrijvingen in consensus vast te stellen. 4.5. De voorzieningenrechter ziet dan ook geen aanleiding om de Staat te gebieden de beoordeling te laten uitvoeren door beoordelaars die niet betrokken zijn geweest bij de reeds uitgevoerde beoordeling. Voor toewijzing van de in de dagvaarding als subsidiair geformuleerde vordering sub c (die ter zitting desgevraagd is gewijzigd in een primaire vordering) is dan ook geen plaats. Aangezien de Staat kort na dagvaarding en ruim voor de zitting al heeft aangeboden de door hem gemaakte fout te herstellen door de inschrijving van MasterKey alsnog in aanmerking te nemen, deze te beoordelen en de uitkomst daarvan in aanmerking te nemen bij de gunningsbeslissing, heeft MasterKey geen belang bij toewijzing van uitsluitend sub a van deze vordering. 4.6. De voorzieningenrechter ziet ook geen grond om de Staat te gebieden de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden. Hiervoor kan aanleiding zijn indien er zodanige ernstige gebreken kleven aan de procedure, dat er geen rechtmatige winnaar kan worden aangewezen. Dat is hier niet het geval. Indien de Staat de inschrijving van MasterKey alsnog door de beoordelingscommissie laat beoordelen en de behaalde score in aanmerking neemt bij haar gunningsbeslissing, is de fout die de Staat in eerste instantie heeft gemaakt hersteld, met inachtneming van de aanbestedingsrechtelijke beginselen. 4.7. De omstandigheid dat de Staat aan de vier inschrijvers, van wie de inschrijving al is beoordeeld, heeft bericht dat er na 12 december 2023 nog een inschrijving is toegelaten, dat er een kort geding aanhangig is gemaakt en dat de gunningsbeslissing wordt uitgesteld in afwachting van de uitkomst van het kort geding, maar dit bericht niet (in kopie) aan MasterKey heeft gestuurd, is niet relevant voor de onderhavige beoordeling. MasterKey is de partij die dit kort geding aanhangig heeft gemaakt. Zij wist dus al van de kort geding procedure en zij heeft in dit kader van de Staat ook een eigen bericht gehad. Niet valt in te zien waarom het niet toezenden van een kopie van het bericht dat aan de andere inschrijvers is gestuurd onzorgvuldig zou zijn, laat staan waarom dat zou moeten leiden tot staking van de aanbestedingsprocedure. De daartoe strekkende vordering zal dus ook worden afgewezen. Voor het treffen van enige andere voorziening ziet de voorzieningenrechter onder de gegeven omstandigheden evenmin aanleiding. 4.8. MasterKey is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van de Staat worden begroot op: - griffierecht € 688,00 - salaris advocaat € 1.107,00 - nakosten € 178,00 (plus de verhoging zoals vermeld in

---------------------------------------------------------------------- Totaal € 1.973,00 4.9. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om ook bij een afwijzing van de door MasterKey ingestelde vorderingen de Staat in de kosten van dit geding te veroordelen, zoals MasterKey heeft verzocht. De omstandigheid dat de Staat in de aanbestedingsprocedure een fout heeft gemaakt, acht de voorzieningenrechter daarvoor niet redengevend. De Staat heeft kort na dagvaarding en ruim voor de zitting in dit kort geding immers al aangeboden de door hem gemaakte fout te herstellen op een (gezien de uitkomst van dit kort geding) correcte wijze. Daarbij heeft de Staat aangeboden de forfaitaire proceskosten van MasterKey te vergoeden indien zij het kort geding zou intrekken. MasterKey is niet ingegaan op dat aanbod. Zij heeft ervoor gekozen de procedure door te zetten met de daarbij behorende extra kosten voor de (voorbereiding van de) zitting tot gevolg. Gelet daarop acht de voorzieningenrechter voormelde gebruikelijke proceskostenveroordeling hier op zijn plek.

De voorzieningenrechter: 5.1. wijst het gevorderde af; 5.2. veroordeelt MasterKey in de proceskosten van € 1.973,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als MasterKey niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet MasterKey € 92,00 extra betalen, plus de kosten van betekening; 5.3. verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. S.J. Hoekstra-van Vliet en in het openbaar uitgesproken op 14 februari 2024. ts