ECLI:NL:RBDHA:2024:17739

Rechtbank den haag Team handel - voorzieningenrechter zaak- / rolnummer: C/09/673829 / KG ZA 24-942 Vonnis in kort geding van 18 oktober 2024 in de zaak van Hollandsstroom B.V. te Amsterdam, eiseres, advocaten mrs. S. Simonetti en C.H.R.M. van der Hoeven te Amsterdam, tegen: de Staat der Nederlanden, meer speciaal de Autoriteit Consument en Markt, die onderdeel uitmaakt van het Ministerie van Economische Zaken te Den Haag, gedaagde, advocaten mrs. A.J. de Heer, M. Dijkstra en W.J. Poot te Den Haag. Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘HEM’ en ‘de ACM’.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: ­ de dagvaarding van 11 oktober 2024 met producties 1 tot en met 11 ; ­ de brief van ACM van 14 oktober 2024 met producties 1 en 2; ­ de akte eiswijziging van HEM met producties 12 en 13; ­ de door HEM overgelegde productie 14. 1.2. Op 15 oktober 2024 om 9.00 uur is de mondelinge behandeling gehouden, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd. Ter zitting is afgesproken dat HEM het recente concept-rapport van de Monitoring Trustee – na toestemming van de Monitoring Trustee –, vergezeld van de reactie van HEM op dat rapport, aan de ACM zal toezenden. Partijen zouden vervolgens bezien of de inhoud van dit rapport aanleiding zou geven om het geschil in onderling overleg te beëindigen. Als dat niet zou lukken, zou vonnis worden gewezen. 1.3. In de middag van 15 oktober 2024 is namens de voorzieningenrechter aan partijen bericht dat zij – indien partijen geen regeling bereiken – aanleiding ziet de mondelinge behandeling voort te zetten op 17 oktober 2024 om 13.30 uur. De voorzieningenrechter heeft daarbij HEM verzocht het concept-rapport van de Monitoring Trustee en de reactie daarop van HEM in het geding te brengen en tevens om de Monitoring Trustee mee te nemen naar de voortzetting van de mondelinge behandeling, zodat eventuele vragen van de voorzieningenrechter over het rapport direct aan de Monitoring Trustee gesteld kunnen worden. 1.4. HEM heeft op 15 en 16 oktober 2024 bericht dat de Monitoring Trustee toestemming heeft geweigerd om zijn concept-rapport aan de ACM toe te zenden, maar dat hij wel bereid is mee te komen naar de voortzetting van de mondelinge behandeling, als deze behandeling achter gesloten deuren plaatsvindt. Bij het bericht van 15 oktober 2024 is tevens productie 15 van HEM gevoegd. 1.5. Vervolgens zijn nog binnengekomen: de brief van de ACM van 16 oktober 2024 met productie 3; de brief van HEM van 16 oktober 2024 met productie 16, 17 en 18. 1.6. Op 17 oktober 2024 heeft de voortgezette mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij tevens de Monitoring Trustee is gehoord. 1.7. HEM heeft voorafgaand aan de zitting van 15 oktober 2024 op grond van artikel 27 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) het verzoek gedaan om de mondelinge behandeling achter gesloten deuren te laten plaatsvinden. De ACM heeft daartegen bezwaar gemaakt. Bij aanvang van de zitting van 15 oktober 2024 is gebleken dat er naast partijen en hun raadslieden geen derden aanwezig waren. De voorzieningenrechter heeft ter zitting van 15 oktober 2024 beslist dat uitsluitend voor zover er bedrijfsvertrouwelijke gegevens aan de orde zullen komen de deuren gesloten zullen worden. De geheimhouding van partijen – zoals bedoeld in artikel 28 lid 1 onder a – strekt zich dan ook uitsluitend daartoe uit. Dit betreft bepaalde financiële informatie, die bij partijen bekend is maar in dit vonnis verder niet aan de orde komt. Ter zitting van 17 oktober 2024 is de Monitoring Trustee op zijn verzoek achter gesloten deuren gehoord, omdat de Monitoring Trustee wilde voorkomen dat zijn persoonsgegevens en werkgever bekend worden. Ten aanzien van hetgeen bij het horen van de Monitoring Trustee is besproken, strekt de geheimhouding van partijen zich alleen uit tot de persoonsgegevens en de werkgever van de Monitoring Trustee. 1.8. Op 18 oktober 2024 is door middel van een verkort vonnis uitspraak gedaan. Het onderstaande vormt daarvan de uitwerking, die is vastgesteld op 30 oktober 2024.

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 2.1. HEM is een leverancier van gas en elektriciteit aan kleinverbruikers. Zij handelt mede onder de naam Hollands Energie Maatschappij. 2.2. De ACM is toezichthouder op de energiemarkt en houdt onder meer toezicht op energieleveranciers die een vergunning hebben voor het leveren van gas en elektriciteit aan kleinverbruikers. HEM heeft eind 2020 van de ACM de benodigde vergunningen voor de exploitatie van haar bedrijf gekregen. 2.3. Sinds 2022 heeft de ACM verscheidende acties ondernomen jegens HEM ten aanzien van werving, tarieven, administratie, financiën en risicomanagement, hetgeen er uiteindelijk (en onder meer) toe heeft geleid dat HEM eind september 2023 onder verscherpt toezicht van de ACM is geplaatst. De onherroepelijke besluiten die in dit kader zijn genomen zijn door de ACM gepubliceerd en zowel door deze besluiten als daarvoor is er media-aandacht geweest voor HEM. 2.4. Om verdere maatregelen door de ACM te voorkomen heeft HEM richting de ACM een aantal toezeggingen gedaan, die door de ACM bij besluit (als bedoeld in artikel 12h van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt) van 26 april 2024 verbindend zijn verklaard (hierna: het Toezeggingsbesluit). Over het Toezeggingsbesluit heeft de ACM een persbericht op haar website geplaatst. 2.5. De in het Toezeggingsbesluit opgenomen toezeggingen van HEM houden onder meer in: dat HEM gedurende drie jaar telefonisch geen klanten zal werven; een compensatieregeling (voor het hanteren van te hoge tarieven) voor een bepaalde groep klanten en oud-klanten die in 2023 een contract met HEM zijn aangegaan. Voor klanten wordt deze compensatie verrekend op de eerstvolgende jaar-/eindafrekeningen en oud-klanten krijgen de compensatie uiterlijk op 1 januari 2025 uitbetaald (hierna: Toezegging 2); een geboden keuzemogelijkheid voor klanten uit 2023 en 2024 om (a) hun contract te wijzigen, waarbij de looptijd wordt behouden en de tarieven worden verlaagd of (b) het opzeggen van hun contract zonder een opzegvergoeding verschuldigd te zijn. De toezegging dat geen opzegvergoeding verschuldigd is, geldt met terugwerkende kracht ook voor oud-klanten die tussen 1 januari 2023 en de datum van het Toezeggingsbesluit een contract met een vaste looptijd hebben afgesloten en die hun contract ten tijde van publicatie van het Toezeggingsbesluit al hebben opgezegd en daarbij (aanvankelijk) een opzegvergoeding in rekening gebracht hebben gekregen. Bij klanten die kiezen voor optie a wordt hetgeen zij teveel hebben betaald uiterlijk op de eerstvolgende jaarafrekening verrekend. Oud-klanten die op grond van deze toezegging recht hebben op compensatie van de ten onrechte betaalde opzegvergoeding, krijgen deze compensatie uiterlijk op 1 januari 2025 uitbetaald (hierna: Toezegging 3). In het Toezeggingsbesluit is opgenomen hoe HEM (oud-)klanten voor wie voormelde regelingen gelden, zal informeren. Voor oud-klanten geldt dat zij geen compensatie ontvangen als zij niet tijdig op de aanschrijvingen van HEM reageren. 2.6. In het Toezeggingsbesluit is ook opgenomen dat HEM een onafhankelijke toezichthouder (de Monitoring Trustee) benoemt om gedurende de looptijd van de toezeggingen (drie jaar) de uitvoering en (aan de hand van periodieke rolling prognoses) de financiële uitvoerbaarheid van de toezeggingen te monitoren. De opdracht aan de Monitoring Trustee moet op grond van het Toezeggingsbesluit worden goedgekeurd door de ACM en omvat ook het uitbrengen van periodieke rapportages aan de ACM. 2.7. Omdat HEM volgens de ACM niet de openheid en duidelijkheid gaf die de ACM stelt nodig te hebben in het kader van haar toezicht is zij op 25 september 2024 op bedrijfsbezoek geweest bij HEM (hierna: het bedrijfsbezoek). De Monitoring Trustee was hierbij (als toehoorder) ook aanwezig. Van (de tijdens) dit bedrijfsbezoek (gevoerde gesprekken) is geen (gespreks)verslag opgemaakt. 2.8. Op 1 oktober 2024 heeft ACM een bericht gepubliceerd op de website www.acm.nl met als titel “Advies ACM: Krijg je nog geld terug van energieleverancier HEM? Betaal dan alleen als dit is verwerkt op je rekening” (hierna: het Nieuwsbericht). In het Nieuwsbericht staat verder onder meer het volgende: “De Autoriteit Consument & Markt (ACM) heeft de afgelopen weken tientallen meldingen en klachten ontvangen over energieleverancier Allround Hollands Energie B.V. (handelend onder de naam Hollandse Energie Maatschappij, ofwel HEM). Uit de meldingen blijkt dat HEM klanten tijdens telefoongesprekken agressief benadert en hen onder druk zet om rekeningen te betalen. Dit terwijl deze klanten ook nog geld tegoed hebben van HEM. De ACM adviseert klanten van HEM die recht hebben op compensatie om zich niet onder druk te laten zetten. Betaal alleen als je een jaar- of eindafrekening hebt ontvangen waarop het geld dat je terug moet krijgen is verwerkt. (…) (…) Dankzij deze toezegging hebben veel (oud)klanten van HEM nog geld tegoed van HEM. HEM moet dit geld vóór 1 januari 2025 uitbetalen of dit verrekenen op de jaar- of eindafrekening van klanten. HEM heeft dus nog 3 maanden de tijd om alle klanten die daar recht op hebben hun geld terug te geven. (…) Betaal alléén als de compensatie waar je recht op hebt op de goede manier is verrekend op de eindafrekening of op de jaarafrekening. (…)” 2.9. Naar aanleiding van het Nieuwsbericht zijn berichten verschenen in de media (in ieder geval op de websites van het Algemeen Dagblad, de NOS, RTL Nieuws, Radar en Energeia). 2.10. De ACM heeft op 1 oktober 2024 ook een bericht geplaatst op www.consuwijzer.nl (de website die de ACM gebruikt om consumenten te informeren over hun rechten) met de titel “Incasso’s HEM Energie: recht op geld terug? Betaal alleen als uw rekening klopt” (hierna: het Consuwijzer-bericht). 2.11. HEM heeft de ACM op 1 oktober 2024 bericht dat zij bezwaren heeft tegen het Nieuwsbericht en dat zij ernstige schade heeft geleden en/of mogelijkerwijs zal lijden als gevolg van het Nieuwsbericht. HEM heeft de ACM verzocht om onmiddellijk over te gaan tot aanpassing van het Nieuwsbericht. Hierna heeft verder overleg tussen partijen plaatsgevonden, maar dat heeft (voorafgaand aan de eerste mondelinge behandeling in dit kort geding) niet geleid tot aanpassing van het Nieuwsbericht. 2.12. Op 7 oktober 2024 heeft de ACM per e-mail aan HEM bericht dat zij op de site van ConsuWijzer een nieuwe tekst heeft geplaatst in het Consuwijzer-bericht. Het artikel bevat nu een kopje met de tekst: “Wat u kunt doen”. Vervolgens is een advies gegeven waarbij onderscheid is gemaakt tussen oud-klanten (klanten die hun contract vóór 18 juli 2024 hebben opgezegd bij HEM) en bestaande klanten. Voor de bestaande klanten is onder meer het volgende advies opgenomen: “Mogelijk krijgt u geld terug voor eerdere hogere tarieven. Het geld terug voor eerdere hogere tarieven zet HEM Energie op uw eerstvolgende jaarafrekening (↦ /kb/de-energierekening). Controleer of alles hier goed op staat. Let op! Blijf altijd uw termijnbedragen betalen.

3.1. HEM vordert na wijziging van eis – zakelijk weergegeven – bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de ACM: i. a. te bevelen tot het per direct verwijderen en verwijderd houden van het Nieuwsbericht van www.acm.nl, althans het Nieuwsbericht zodanig aan te passen dat de in de dagvaarding genoemde onjuistheden worden verbeterd; b. de ACM te bevelen tot het per direct verwijderen van de tekst “Let op! Verwacht u geen geld terug als gevolg van de toezegging? Blijf dan uw maandelijkse termijnbedrag betalen.” en tegelijkertijd terugplaatsen van de tekst “Let op! Blijf altijd uw termijnbedragen betalen. Zo voorkomt u dat u mogelijk een hoog bedrag in één keer moet betalen.” te bevelen met onmiddellijke ingang en permanent, althans voor een periode van drie maanden de volgende tekst te plaatsen op www.acm.nl onder het gewijzigde Nieuwsbericht én onder het gewijzigde Consuwijzer-bericht: “Het bovenstaande bericht is een aangepaste versie van het eerdere bericht dat op 1 oktober 2024 op de website van de [ACM c.q. Consuwijzer] werd gepubliceerd. Het eerdere bericht is aangepast omdat dit onjuistheden bevatte.” te bevelen direct bericht aan de media die aandacht hebben besteed aan het Nieuwsbericht en het Consuwijzer-bericht te zenden, waaronder in ieder geval het AD, de NOS, RTL Nieuws, Radar en Energeia, inhoudende dat het Nieuwsbericht en het Consuwijzer-bericht is verwijderd c.q. aangepast vanwege onjuistheden in het initiële bericht, met daarbij het verzoek aan die media om dit in hun berichtgeving te vermelden; te bevelen Google uiterlijk binnen twee dagen na het uitspreken van het te wijzen vonnis schriftelijk te verzoeken om de cache van de zoekmachine van Google met betrekking tot het Nieuwsbericht en het Consuwijzer-bericht te verwijderen, zodat het Nieuwsbericht en het Consuwijzer-bericht niet meer vindbaar zijn via deze zoekmachine, met overlegging van afschriften van deze verzoeken aan de raadslieden van HEM; te veroordelen om uiterlijk een week na dit vonnis, gedetailleerd opgave aan HEM te doen van de bezoekersaantallen van het Nieuwsbericht en het Consuwijzer-bericht op www.acm.nl en www.consuwijzer.nl, onder overlegging van deugdelijk bewijsmateriaal; te veroordelen om aan HEM een onmiddellijk opeisbare dwangsom te betalen van € 50.000,00 per dag tot een maximum van € 10.000.000,- voor iedere gehele op gedeeltelijke overtreding van het bepaalde onder i en/of iv, dan wel naar keuze van HEM, voor iedere dag – een dagdeel daaronder begrepen – dat de ACM in strijd met het gevorderde onder i en/of iv handelt; op straffe van een dwangsom te verbieden aan derden mededelingen te doen over de onderhavige procedure en het verhandelde op de zitting, als bedoeld in artikel 28, eerste lid aanhef en onder a en b Rv, op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom te verbinden van € 50.000,00 voor iedere gehele of gedeeltelijke overtreding van de verplichtingen omtrent vertrouwelijkheid van de onderhavige procedure, tot een maximum van € 10.000.000,-; althans een voorziening te treffen die de voorzieningenrechter geraden acht in het onderhavige geval en de ACM te veroordelen in de kosten van het geding. 3.2. Daartoe voert HEM – samengevat – het volgende aan. Diverse uitlatingen in het Nieuwsbericht en het Consuwijzer-bericht zijn onrechtmatig. De teksten bevatten – in het licht van het Toezeggingsbesluit – onjuiste stellingen en onzorgvuldige en onjuiste advisering aan (oud-)klanten van HEM. Daarmee worden de financiële belangen en de reputatie van HEM geschaad. HEM heeft belang bij toewijzing van haar vorderingen zodat zij van verdere negatieve gevolgen gevrijwaard blijft. 3.3. De ACM voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

Toetsingskader 4.2. Uitgangspunt is dat de ACM de vrijheid moet hebben om berichten te publiceren. Het recht van de ACM op vrijheid van meningsuiting op grond van artikel 10 EVRM kan alleen worden ingeperkt als dit bij wet is voorziening en noodzakelijk is in een democratische samenleving, bijvoorbeeld ter bescherming van de goede naam en rechten van anderen. Van een dergelijke beperking is sprake als de publicaties die in dit kort geding ter beoordeling voorliggen onrechtmatig zijn ten opzichte van HEM in de zin van artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek. Voor het antwoord op de vraag of dat het geval is, moeten de wederzijdse belangen van partijen tegen elkaar worden afgewogen. Het belang van de ACM is er in gelegen dat zij in het kader van haar wettelijk voorgeschreven voorlichtende taak consumenten moet kunnen informeren over hun rechten en plichten. Het belang van HEM is er in gelegen dat zij beschermd wordt tegen reputatieschendingen en de gevolgen van de (volgens haar) onjuiste advisering van de ACM van haar klanten (waardoor klanten mogelijk ophouden te voldoen aan hun betalingsverplichting). HEM doet in dit verband een beroep op de bescherming van haar reputatie die haar (ook als rechtspersoon) op grond van artikel 8 EVRM toekomt. 4.3. Welke van voormelde belangen de doorslag moet geven, hangt af van de in onderling verband te beschouwen omstandigheden. Omstandigheden die bij de beoordeling van de (on)rechtmatigheid een rol kunnen spelen: de aard van de gepubliceerde uitlatingen en de ernst van de te verwachten gevolgen voor (in dit geval) HEM; de ernst – bezien vanuit het algemeen belang – van de misstand die de publicatie aan de kaak beoogt te stellen; de mate waarin ten tijde van de publicatie de verdenkingen steun vonden in het toen beschikbare feitenmateriaal; e inkleding van de verdenkingen, gezien in verhouding tot de onder a tot en met c bedoelde factoren; de mate van waarschijnlijkheid dat in het algemeen belang het nagestreefde doel langs andere, voor de wederpartij minder schadelijke wegen met een redelijke kans op spoedig succes had kunnen worden bereikt; de kans dat de betreffende informatie ook zonder de verweten terbeschikkingstelling aan de pers in de publiciteit zou zijn gekomen. 4.4. Daar komt bij dat de ACM, als onderdeel van de Staat, de plicht heeft om correcte en betrouwbare informatie openbaar te maken en daarbij ook de nodige zorgvuldigheid in acht te nemen ten aanzien van degenen wier belangen door openbaarmaking van die informatie geraakt kunnen worden. Het Nieuwsbericht Aanleiding ACM publicatie Nieuwsbericht 4.5. De ACM heeft ter zitting van 15 oktober 2014 het volgende naar voren gebracht over de aanleiding om tot publicatie van het Nieuwsbericht over te gaan. Zij stelt dat haar tientallen klachten van zowel huidige als oud-klanten hebben bereikt over een agressieve bejegening door HEM. Deze klanten moesten volgens de ACM alsnog (ten onrechte) een opzegvergoeding betalen of werden gedwongen om betalingen te doen terwijl zij nog bedragen tegoed hebben van HEM. De ACM stelt verder dat zij van de Monitoring Trustee heeft begrepen dat hij zich herkent in het beeld dat er moeizaam informatie te verkrijgen is vanuit HEM en daardoor geen duidelijkheid bestaat over uitbetaling aan (oud-)klanten en over de precieze financiële situatie. De ACM stelt dat zij van HEM niet de openheid en duidelijkheid kreeg die zij nodig heeft in het kader van haar toezicht en dat zij daarom op 25 september 2024 op bedrijfsbezoek is geweest bij HEM. De ACM stelt dat zij tijdens het bedrijfsbezoek nog geen begin van uitvoering van de afspraken in het Toezeggingsbesluit heeft gezien. Er was, aldus de ACM, niets te zien wat er op wees dat: HEM de aanspraken van haar klanten volledig in kaart heeft gebracht; HEM klanten eenduidig had geïnformeerd over welke aanspraken zij precies jegens ACM hebben; HEM de financiering van betaling van die aanspraken had geregeld; en, HEM een proces aan het organiseren was om de aanspraken van de klanten voor 1 januari 2025 te kunnen terugbetalen. 4.6. De ACM stelt dat zij het na het bedrijfsbezoek, vanwege de gestadige stroom aan klachten, in het kader van haar wettelijk voorgeschreven voorlichtende taak, noodzakelijk vond om het Nieuwsbericht te plaatsen. Het Nieuwsbericht is volgens de ACM alleen bedoeld om consumenten te informeren als zij onder druk worden gezet om rekeningen te betalen terwijl zij op grond van het Toezeggingsbesluit ook nog geld tegoed hebben van HEM. De ACM heeft consumenten met het Nieuwsbericht alleen willen wijzen op hun rechten op grond van het Burgerlijk Wetboek om tot opschorting van hun betalingsverplichtingen of om tot verrekening over te gaan, indien zij nog iets van HEM hebben te vorderen. Zij heeft hier ook nog aan toegevoegd dat zij vreest dat HEM niet conform het Toezeggingsbesluit gaat compenseren, omdat HEM daar uiteindelijk door haar liquiditeitspositie niet toe in staat zal zijn. Kort gezegd wil de ACM, zo heeft zij gesteld, voorkomen dat “goed geld” (van (oud-)klanten) naar “kwaad geld” (HEM) gaat. Met betrekking tot Toezegging 2 en 3 4.7. Op grond van Toezegging 2 en 3 moeten oud-klanten uiterlijk op 1 januari 2025 hun compensatie uitbetaald krijgen. Voor (huidige) klanten wordt de compensatie verrekend op de eerstvolgende eind- of jaarafrekening. Over het moment waarop HEM de aanspraken van klanten in kaart moet hebben en op welk moment zij die klanten moet informeren over de compensatie waar zij recht op hebben (anders dan in de jaar- of eindafrekening) is in het Toezeggingsbesluit niets opgenomen. 4.8. Dit betekent ten aanzien van oud-klanten dat HEM op dit moment niet handelt in strijd met het Toezeggingsbesluit. Bovendien geldt dat niet alle oud-klanten die recht hebben op compensatie daadwerkelijk een bedrag uitbetaald zullen krijgen: voor oud-klanten die in het verleden niet aan al hun betalingsverplichtingen hebben voldaan en uit dien hoofde nog een bedrag verschuldigd zijn aan HEM, zal HEM de compensatie in mindering brengen op dat nog verschuldigde bedrag. 4.9. Ten aanzien van de huidige klanten heeft HEM onweersproken gesteld dat klanten die na de datum van het Toezeggingsbesluit al hun eind- of jaarafrekening hebben ontvangen, al conform het Toezeggingsbesluit zijn gecompenseerd – zodat HEM in zoverre overeenkomstig het Toezeggingsbesluit heeft gehandeld. Voor klanten die de komende tijd hun eind- of jaarafrekening ontvangen, geldt dat uitgangspunt van het Toezeggingsbesluit is dat die klanten hun termijnbedragen gewoon blijven betalen. Immers, systematiek van facturering van energiekosten is dat klanten voorschotbetalingen doen, die aan het einde van het contractjaar worden verrekend met de daadwerkelijk gemaakte energiekosten, waarbij klanten soms moeten bijbetalen en soms geld terug krijgen. Dat zal niet anders zijn als bij de eind- of jaarafrekening ook de compensatie conform het Toezeggingsbesluit wordt verrekend. Nu in het Toezeggingsbesluit is opgenomen dat huidige klanten bij hun eind- of jaarafrekening worden gecompenseerd, impliceert dat dat zij hun termijnbedragen gewoon moeten blijven betalen. De klachten 4.10. ACM heeft de klachten die zij heeft ontvangen niet voorafgaand aan de publicatie van het Nieuwsbericht aan HEM voorgelegd en HEM is ook niet in de gelegenheid gesteld erop te reageren.

4.17. De aanleiding voor publicatie van het Nieuwsbericht waren volgens de ACM de klachten die zij over HEM ontving en de zorgen dat HEM niet conform het Toezeggingsbesluit haar (oud-)klanten zou (kunnen) compenseren. Geconcludeerd moet echter worden dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat de uitlatingen in het Nieuwsbericht over de klachten steun vinden in het beschikbare feitenmateriaal. ACM heeft ook onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het feitelijke grondslag is voor het standpunt dat er rekening mee moet worden gehouden dat HEM niet conform het Toezeggingsbesluit zal compenseren. Er is (op dit moment) dan ook geen sprake van een misstand die bij het bredere publiek aan de kaak gesteld moet worden en in zoverre ook geen rechtvaardiging voor een oproep aan de consument die haaks staat op de uitgangspunten in het Toezeggingsbesluit (zoals weergegeven onder 4.7, 4.8 en 4,9). 4.18. Mede gelet op de rol van de ACM zullen de (te verwachten) gevolgen van publicatie van het Nieuwsbericht voor HEM groot zijn. HEM stelt terecht dat de inhoud van het Nieuwsbericht tot gevolg kan hebben dat een groot deel van haar klanten zal menen dat zij hun maandelijkse voorschotbedragen niet hoeven te betalen en aannemelijk is dat dit invloed heeft op de cashflow van HEM. Dat wil – anders dan de ACM naar voren heeft gebracht – niet zeggen dat er sprake is van een zorgelijke liquiditeitspositie bij HEM. Bij een normale bedrijfsvoering wordt nu eenmaal rekening gehouden met reguliere inkomsten. Als die mogelijk voor een groot deel wegvallen heeft dat logischerwijs gevolgen. Bovendien heeft HEM terecht gesteld dat onwenselijk is dat bij klanten mogelijkerwijs betalingsachterstanden gaan ontstaan. HEM heeft bovendien ook met stukken onderbouwd aannemelijk gemaakt dat door de publicatie van het Nieuwsbericht zakelijke samenwerkingen met derden uiteindelijk niet tot stand zijn gekomen en gebleken is verder dat er door het Nieuwsbericht negatieve media-aandacht is geweest voor HEM. 4.19. Al met al stond het de ACM niet vrij om het Nieuwsbericht te publiceren en moet het belang van HEM om gevrijwaard te blijven een publicatie die haar kan schaden zwaarder wegen dan het belang van de ACM. Dit wordt niet anders door de stelling van de ACM dat zij consumenten alleen maar heeft willen informeren over hun rechten tot opschorting en verrekening op grond van het Burgerlijk Wetboek. De ACM mag – mede gelet op de zorgvuldigheid die zij als overheidsorgaan in acht moet nemen – niet zomaar bewerkstelligen dat HEM in de uitvoering van het Toezeggingsbeluit wordt belemmerd door klanten actief te wijzen op de mogelijkheid van verrekening of opschorting, als zij daar verder geen gegronde gronden toe heeft. Hierbij is ook in aanmerking genomen dat de ACM voorafgaand aan publicatie de zorgen die voor haar aanleiding vormden voor publicatie niet op deugdelijke wijze aan HEM heeft voorgelegd en HEM ook niet in de gelegenheid heeft gesteld daarop te reageren. Nu van de door de ACM gestelde aanleiding van het Nieuwsbericht niets aannemelijk is geworden, is het Nieuwsbericht als zodanig onrechtmatig en zal de voorzieningenrechter de primaire vordering onder i, tot verwijdering van het Nieuwsbericht toewijzen. Het Consuwijzer-bericht 4.20. HEM heeft ten aanzien van het Consuwijzer-bericht alleen verwijdering van de aan huidige klanten van HEM gerichte tekst “Let op! Verwacht u geen geld terug als gevolg van de toezegging? Blijf dan uw maandelijkse termijnbedrag” gevorderd, onder gelijktijdige terugplaatsing van de tekst “Let op! Blijf altijd uw termijnbedragen betalen. Zo voorkomt u dat u mogelijk een hoog bedrag in één keer moet betalen.” HEM heeft ter zitting van 17 oktober 2024 uitdrukkelijk verklaard dat zij geen bezwaar heeft tegen de rest van de inhoud van het Consuwijzer-bericht. 4.21. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de waarschuwing in het Consuwijzer-bericht die HEM verwijderd wil hebben jegens HEM onrechtmatig is. Zoals HEM terecht stelt kan de consument uit deze waarschuwing afleiden dat hij of zij alleen het maandelijkse termijnbedrag hoeft te betalen als hij of zij geen geld terug verwacht naar aanleiding van het Toezeggingsbesluit. Zoals ook blijkt uit hetgeen onder 4.9 is overwogen brengt de omstandigheid dat een consument op grond van het Toezeggingsbesluit geld terug verwacht niet zonder meer mee dat hij of zij het maandelijkse termijnbedrag niet meer hoeft te voldoen. Gelet hierop en gelet op al hetgeen is overwogen over publicatie van het Nieuwsbericht is de waarschuwing in het Consuwijzer-bericht onrechtmatig jegens HEM en moet deze worden verwijderd. 4.22. De voorzieningenrechter zal de vordering om de ACM te veroordelen een andere tekst terug te plaatsen niet toewijzen. Niet uitgesloten kan worden dat er consumenten zijn aan wie wel een opschortings- of verrekeningsrecht toekomt. Het strekt dan te ver om de ACM te veroordelen een generieke waarschuwing aan consumenten te verspreiden dat zij altijd hun termijnbedrag moeten blijven betalen. Omdat HEM er belang bij heeft dat duidelijk wordt dat de eerdere tekst in het Consuwijzer-bericht is verwijderd en dat deze onrechtmatig was, zal de vordering onder ii op de in het dictum te vermelden manier worden toegewezen. Informeren overige media, verzoek Google en opgave bezoekersaantallen 4.23. Gezien het oordeel over de onrechtmatigheid van het Nieuwsbericht en een deel van het Consuwijzer-bericht heeft HEM er (spoedeisend) belang bij dat de media die aandacht hebben besteed aan die berichten worden geïnformeerd over de verwijdering c.q. aanpassing van die berichten. De vordering onder iii zal dan ook in zoverre, ten aanzien van de aldaar met name genoemde media, worden toegewezen. Nu in deze procedure niet is gebleken dat andere media ook aandacht hebben besteed aan de berichten (het had op de weg van HEM gelegen om dat aannemelijk te maken) zal de vordering niet voor andere media worden toegewezen. De voorzieningenrechter ziet ook geen aanleiding de ACM te veroordelen de aan te schrijven media te verzoeken om in hun berichtgeving te vermelden dat de berichten zijn verwijderd c.q. aangepast. Dat kan aan de inschatting van die media zelf worden overgelaten. 4.24. HEM heeft er belang bij dat het Nieuwsbericht en de ongewijzigde versie van het Consuwijzer-bericht niet meer via Google vindbaar zijn. Gelet hierop wordt de vordering onder iv toegewezen. 4.25. HEM heeft niet onderbouwd welk (spoedeisend) belang zij heeft bij opgave door ACM van de bezoekersaantallen van het Nieuwsbericht en het Consuwijzer-bericht. Gelet hierop wordt de vordering onder v afgewezen. Dwangsom 4.26. Oplegging van een dwangsom, als stimulans tot nakoming van de te geven beslissing, is aangewezen. De ACM heeft tegen deze vordering ook geen verweer gevoerd. De op te leggen dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd. Mededelingsverbod 4.27. Zoals onder 1.7 is weergegeven is de zaak alleen achter gesloten deuren behandeld voor zover bedrijfsvertrouwelijke informatie aan de orde kwam en is de Monitoring Trustee achter gesloten deuren gehoord, omdat hij wilde voorkomen dat zijn persoonsgegevens en werkgever bekend zouden worden. De geheimhouding van partijen strekt zich alleen uit tot zeer specifieke financiële informatie (bij partijen bekend) en tot de persoons- en werkgevergegevens van de Monitoring Trustee. De voorzieningenrechter gaat ervan uit dat beide partijen zich, zoals ter zitting besproken en toegezegd, aan dit mededelingsverbod zullen houden en ziet geen aanleiding de ACM daartoe – zoals gevorderde onder vii – op straffe van een dwangsom te veroordelen.

Totaal € 2.642,22 4.29. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.

De voorzieningenrechter: i. beveelt de ACM om het op 1 oktober 2024 gedateerde, op de website https://www.acm.nl geplaatste nieuwsbericht over HEM, met de titel “Advies ACM: Krijg je nog geld terug van energieleverancier HEM? Betaal dan alleen als dit is verwerkt op je rekening”, zoals laatstelijk gewijzigd op 16 oktober 2024 (hierna: het Nieuwsbericht), per direct te verwijderen en verwijderd te houden; beveelt de ACM tot het per direct verwijderen van de tekst “Let op! Verwacht u geen geld terug als gevolg van de toezegging? Blijf dan uw maandelijkse termijnbedrag betalen.” uit de meest recente versie van het op 1 oktober 2024 gedateerde op de website https://www.consuwijzer.nl geplaatste nieuwsbericht over HEM, met de titel “Incasso’s HEM Energie: recht op geld terug? Betaal alleen als uw rekening klopt” (hierna het Consuwijzer-bericht); beveelt de ACM met onmiddellijke ingang voor een periode van drie maanden de navolgende tekst te plaatsen onder het in de zin van ii) gewijzigde Consuwijzer-bericht op https://www.consuwijzer.nl: “Het bovenstaande bericht is een aangepaste versie van het eerdere bericht dat in oktober 2024 op de website van Consuwijzer werd gepubliceerd. Het eerdere bericht is aangepast op last van de voorzieningenrechter te Den Haag omdat een onderdeel daarvan onrechtmatig jegens HEM is geoordeeld.”; beveelt de ACM direct bericht aan het AD, de NOS, RTL Nieuws, Radar en Energeia te zenden inhoudende dat het Nieuwsbericht is verwijderd en dat het Consuwijzer-bericht is aangepast op last van de voorzieningenrechter te Den Haag omdat het Nieuwsbericht en een onderdeel van het Consuwijzer-bericht onrechtmatig jegens HEM zijn geoordeeld; beveelt de ACM Google uiterlijk binnen twee werkdagen na het uitspreken van dit vonnis schriftelijk te verzoeken om de cache van de zoekmachine van Google met betrekking tot het Nieuwsbericht en het Consuwijzer-bericht met de tekst : “Let op! Verwacht u geen geld terug als gevolg van de toezegging? Blijf dan uw maandelijkse termijnbedrag betalen.” te verwijderen, zodat het Nieuwsbericht en het hiervoor bedoelde Consuwijzer-bericht niet meer vindbaar zijn via deze zoekmachine, met overlegging van afschriften van deze verzoeken aan de raadslieden van HEM; veroordeelt de ACM om aan HEM een onmiddellijk opeisbare dwangsom te betalen van € 10.000,= indien zij de onder i, ii en iii opgelegde bevelen niet nakomt, en vervolgens van € 1.000,= per dag – een dagdeel daaronder begrepen – dat deze niet nakoming voortduurt; veroordeelt de ACM om aan HEM een onmiddellijk opeisbare dwangsom te betalen van € 500,= per dag – een dagdeel daaronder begrepen – dat de ACM de bevelen onder iv en v niet nakomt; bepaalt dat uit hoofde van dit vonnis niet meer dwangsommen worden verbeurd dan tot een maximum van € 100.000,=; veroordeelt de ACM in de proceskosten van HEM van € 2.642,22 (te weten dagvaarding € 115,22, griffierecht € 688,=, salaris advocaat € 1.661,=, nakosten € 178,00 (plus na te melden verhoging), te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als de ACM niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet de ACM € 90,00 extra betalen, plus de kosten van betekening; veroordeelt de ACM in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan; verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mr. T.F. Hesselink en in het openbaar uitgesproken op 18 oktober 2024. idt Zie hierna onder 2.6 voor een toelichting over de rol van de Monitoring Trustee Onderstrepingen toegevoegd door de voorzieningenrechter Dit zijn de onderstreepte passages in het onder 2.8 opgenomen citaat. Zie artikel 2, lid 3, van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt Zie HR 24 juni 1983, NJ 1984, 801 Zie ook HR 9 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3014

Pas na de eerste mondelinge behandeling, voorafgaand aan de tweede mondelinge behandeling, heeft de ACM de klachten van consumenten die zij heeft ontvangen in het geding gebracht. Daaruit blijkt dat het twintig klachten / meldingen betreft. Geconstateerd kan worden dat vrijwel alle klachten / meldingen betrekking hebben op betalingsverplichtingen van de betreffende persoon jegens HEM, maar dat sprake is van onder druk zetten of agressieve benadering kan niet uit alle meldingen worden afgeleid. Diverse meldingen hebben alleen maar betrekking op vragen van consumenten en het informeren naar rechten, maar daaruit blijkt niet van een agressieve telefonische benadering of onder druk zetten door HEM. Uit een aantal meldingen blijkt dat wel, maar dat zijn er substantieel minder dan twintig. 4.11. Dat de weergave in het Nieuwsbericht dat de ACM “tientallen meldingen en klachten” heeft ontvangen waaruit “blijkt dat HEM klanten tijdens telefoongesprekken agressief benadert en hen onder druk zet om rekeningen te betalen” juist is, kan uit de overgelegde stukken dus niet worden afgeleid en is ook niet op een andere manier aannemelijk geworden. HEM heeft bovendien terecht gesteld dat de omstandigheid dat consumenten klagen bij de ACM niet zonder meer betekent dat deze klachten juist zijn. Zonder enig nader onderzoek door de ACM naar de klachten (en daarvan is niet gebleken) is de in het Nieuwsbericht als feit gepresenteerde conclusie dat “blijkt dat HEM klanten agressief benaderd en hen onder druk zet” te verstrekkend. Voor de uitlatingen in het Nieuwsbericht over meldingen en klachten is dus niet gebleken dat deze steun vinden in de feiten. Daarbij komt nog bij dat het op de weg van de ACM had gelegen om de klachten / meldingen aan HEM voor te leggen en haar de gelegenheid te geven daarop te reageren, vóórdat zij ernstige beschuldigen op haar website publiceert. Dit geldt te meer gelet op de bijzondere zorgvuldigheid die ACM als overheidsorgaan in acht moet nemen. Uitvoering afspraken Toezeggingsbesluit 4.12. Ten aanzien van in rechtsoverweging 4.5 genoemde punten a tot en met d, die volgens de ACM tijdens het bedrijfsbezoek zijn gebleken en die voor haar mede aanleiding vormden voor publicatie van het Nieuwsbericht, overweegt de voorzieningenrechter het volgende. 4.13. Vastgesteld kan worden dat van het bedrijfsbezoek geen (gespreks)verslag is opgemaakt. De ACM heeft de punten a tot en met d niet met schriftelijke bescheiden of een voldoende concrete toelichting onderbouwd. Gebleken is dat de beleving van partijen van hetgeen tijdens het bedrijfsbezoek (waar ook de advocaat van HEM aanwezig was) aan de orde is gekomen uiteenloopt en HEM heeft gemotiveerd betwist dat (tijdens het bedrijfsbezoek of anderszins) is gebleken dat zij nog geen begin van uitvoering van afspraken in het Toezeggingsbesluit heeft gemaakt of dat de overige verwijten terecht zijn. Zij heeft gemotiveerd toegelicht dat zij: in de zomer haar plan voor naleving van het Toezeggingsbesluit gereed had en dat zij dat toen gedeeld heeft met de Monitoring Trustee en de ACM; sinds mei 2024 elke maand haar liquiditeitsprognose deelt met de ACM; voor klanten die sinds de datum van het Toezeggingsbesluit hun eind- of jaarafrekening hebben gekregen heeft voldaan aan het Toezeggingsbesluit, dat zij voor klanten die in de komende tijd nog hun jaar- of eindafrekening zullen ontvangen zal blijven voldoen en dat zij vergevorderd is in het proces om uitvoering te geven aan het Toezeggingsbesluit ten aanzien van oud-klanten en dat zij tijdens het bedrijfsbezoek met de ACM heeft besproken dat zij verwacht binnen twee weken de aanspraken van oud-klanten te hebben vastgesteld, nadat een derde partij nog een controle op de berekeningen van de aanspraken heeft uitgevoerd. In de brief van 16 oktober 2024 heeft HEM vervolgens gesteld dat zij die dag twee groepen oud-klanten heeft geïnformeerd over hun concrete aanspraken, namelijk oud-klanten die recht hebben op creditering van opzegvergoedingen en oud-klanten die recht hebben op terugbetaling van al betaalde opzegvergoedingen. HEM heeft hierbij voorbeeldbrieven die aan de betreffende oud-klanten zijn toegestuurd overgelegd. Tijdens de zitting op 17 oktober 2024 heeft zij nog gesteld dat de oud-klanten die recht hebben op compensatie vanwege te hoge tarieven die in rekening zijn gebracht binnen twee weken bericht krijgen over de hoogte van hun aanspraken. HEM heeft verder toegelicht dat zij al geruime tijd veel informatie met de ACM deelt, onder andere over haar liquiditeitspositie. 4.14. De Monitoring Trustee heeft ter zitting grotendeels de stellingen van HEM bevestigd. Hij heeft naar aanleiding van vragen van de voorzieningenrechter onder meer verklaard dat: HEM een totaaloverzicht heeft van aanspraken van oud-klanten; tijdens het bedrijfsbezoek in de ochtend over het Toezeggingsbesluit is gesproken en in de middag over de liquiditeitsprognose; de vraag hoe de financiering van de aanspraken geregeld is, tijdens het bedrijfsbezoek niet aan de orde is geweest; er een procesbeschrijving voor de implementatie van Toezegging 2 en 3 is. Die heeft de Monitoring Trustee al aantal weken voor het bedrijfsbezoek met HEM besproken en is kort voor het bedrijfsbezoek ook aan ACM toegezonden. Die procesbeschrijving is tijdens het bedrijfsbezoek volgens de Monitoring Trustee “misschien kort aan de orde geweest”. het Nieuwsbericht voor hem als een verrassing kwam en dat hij denkt dat het Nieuwbericht wel gevolgen kan hebben voor HEM. 4.15. De Monitoring Trustee heeft naar aanleiding van een vragen van de ACM ook nog verklaard dat hij de vraag of er voldoende financiële middelen zijn om de verplichtingen van HEM te bekostigen niet kan beantwoorden. Hij heeft de liquiditeitsbegroting in het kader van de vergunning van HEM gezien en daaruit volgt dat HEM aan haar verplichtingen voldoet en niet “op omvallen” staat. HEM moet in december 2024 voor een groot bedrag betalingen gaan verrichten en om dat te bekostigen moet er een dotatie vanuit de aandeelhouders komen. De Monitoring Trustee heeft nog geen onderliggende stukken gezien waardoor vaststaat dat die betaling er zal komen. Naar aanleiding van een ter zitting van 17 oktober 2024 voor het eerst door de ACM nog geponeerde stelling heeft hij verklaard dat hem niets is gebleken van ongefactureerde geldstromen vanuit HEM naar zustermaatschappijen. Tot slot heeft de Monitoring Trustee verklaard dat het soms lastig is geweest om stukken te verkrijgen van HEM waarop hij zijn beoordeling baseert, maar dat hij het te ver vindt gaan om op basis daarvan te concluderen dat het Toezeggingsbesluit niet wordt nagekomen. 4.16. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat HEM de (niet geconcretiseerde of met stukken onderbouwde) stellingen van de ACM dat er zorgen bestaan over de nakoming van het Toezeggingsbesluit voldoende gemotiveerd heeft betwist. Ook uit hetgeen de Monitoring Trustee heeft verklaard, kan op geen enkele manier worden afgeleid dat de zorgen bij de ACM op feitelijke grondslag berusten.